Índice introduccióN. Aproximación a los delitos de tráficos de drogas y delitos conexos tema 1



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Joshi, Ujala

Delitos de tráfico de drogas y delitos conexos




ÍNDICE
INTRODUCCIÓN.- APROXIMACIÓN A LOS DELITOS DE TRÁFICOS DE DROGAS Y DELITOS CONEXOS
TEMA 1.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, OBJETO DEL DELITO Y NATURALEZA
TEMA 2.- CUESTIONES RELATIVAS AL TIPO BÁSICO (ART. 368 CP), AL DELITO DE PRECURSORES (ART. 371 CP), Y ACTOS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN (ART. 373 CP)
TEMA 3.- LOS TIPOS AGRAVADOS. AGRAVACIONES DE LOS TIPOS BASICOS: ANALISIS DEL ART. 369 CP. AGRAVACIONES DEL TIPO AGRAVADO: ÁNALISIS DEL ART. 370 CP.
TEMA 4.- OTRAS CUESTIONES RELATIVAS A LOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS
TEMA 5. – DELITOS CONEXOS

TEMA 1.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, OBJETO DEL DELITO Y NATURALEZA

I. Bien jurídico protegido

1. Perspectivas jurisprudenciales: la salud pública como la suma de saludes individuales

  • Concepto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años (1999-2003) considera unánimemente que el bien jurídico protegido es la salud pública. Por tal se entiende mayoritariamente la salud colectiva, que no es nada más que la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos.

  • Finalidad. Con ello se intenta prevenir la nocividad y peligrosidad potencial que las drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicos entrañan por el uso y consumo generador de procesos patológicos y desequilibradores, de una mayor morbilidad y de perturbaciones mentales de difícil vencimiento y superación, precipitándose la degradación física y psíquica del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte del usuario en los períodos avanzados de drogodependencia.

  • Características del bien jurídico: a) ser un bien colectivo y de carácter público; b) con su protección se intenta evitar la generalización de un hábito contrario a la salud; c) significa la lesión potencial de la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

  • Existencia de una orientación teleológica en la jurisprudencia. Características:

. Exclusión del ámbito de la tipicidad de determinadas conductas formalmente subsumibles en ellos, por alguna de las siguientes razones:

a) por tratarse de conductas adecuadas socialmente,

b) por ser el riesgo insignificante,

c) por no existir proporcionalidad entre la acción cometida y la pena prevista, o bien,

d) por faltar la finalidad de traficar prevista en el tipo.

En todos estos casos, está en definitiva ausente el peligro para el bien jurídico protegido.



2ª) Por faltar la posibilidad de imputar objetivamente riesgo típico alguno. Esto ocurre, por ejemplo, en los supuesto de consumo compartido: se trata de personas adictas o consumidoras habituales y concretas que deciden voluntariamente consumir la sustancia en grupo -determinado y delimitado-, siempre que la cantidad de droga destinada al uso compartido no rebase el límite de un consumo inmediato.

Por faltar la posibilidad de imputación subjetiva del riesgo lo que ocurre, por ejemplo en las entrega a consumidor de una dosis de droga que es consumida en el momento dentro de un lugar cerrado, sin que el autor tenga en su poder mayor cantidad de droga: en este caso se genera sólo peligro para la salud individual sin que exista peligro de difusión y, por consiguiente, no alcanza el carácter público que caracteriza el bien jurídico protegido por el art. 368 C.P.
2. Perspectiva doctrinal mayoritaria: la salud pública como valor social y comunitario

  • Conceptos

a) Conjunto de condiciones objetivas que defienden de unas posibles enfermedades a una pluralidad de personas, entendiendo por enfermedades tanto las físicas como las psíquicas.

b) Partiendo de que la característica esencial de las drogas es que producen dependencia, se entiende por salud pública la capacidad de autodeterminación para seguir consumiendo o no la sustancia.

c) Entender que cuando el Código alude a la salud pública no intenta referirse exclusivamente a verdaderas enfermedades que afectan epidémicamente a la población, sino a toda alteración de las condiciones del individuo, incluidas las sociales. Además, desde esta perspectiva, se considera que la defensa de la salud colectiva lleva consigo la individual de cada persona en particular, puesto que no puede pretenderse que una norma defienda la salud colectiva y olvide la individual, ya que ello implicaría pensar que la comunidad social posee una salud distinta que aquella de los individuos que la componen.

  • Consecuencias prácticas

1ª. Para la realización material del tipo no se precisará la efectiva lesión de la salud de un ciudadano en concreto.

. Si la conducta además de afectar a la salud pública afecta a la salud individual debería examinarse la posibilidad de aplicar alguno de los tipos que protegen la salud individual.

3ª. Si la conducta únicamente afecta a la salud individual, habiendo excluido ex-ante cualquier riesgo para la salud pública, no deberá aplicarse el delito de tráfico de drogas. A lo sumo, de no existir consentimiento o considerarlo irrelevante deberán aplicarse los tipos relativos a la protección de la salud individual.

3. Otras posiciones doctrinales en la configuración del bien jurídico protegido

  • Libertad del consumidor.

  • El interés del Estado en la producción y el comercio de los estupefacientes.

  • Delito pluriofensivo.


4. Conclusión. Postura personal

Entiendo que efectivamente estos preceptos protegen la salud pública, no obstante se trata de un concepto jurídico penal de salud pública.



Desarrollemos a continuación esta afirmación. La construcción de un concepto penal de salud pública debe partir de consideraciones médicas, sociales y jurídicas. Las consideraciones médicas y farmacológicas -modo que las sustancias pueden afectar a la salud pública- deben ser el punto de partida de la elaboración de un concepto penal de salud pública, que deberá, esto sí, moverse dentro del precepto que es el marco interpretativo al que estamos constreñidos. Las consideraciones de tipo social indican el grado de salud que la sociedad -organización en comunidad de los individuos- considera óptima y lo que considera insoportable. Finalmente, las consideraciones jurídicas deberían hacerse desde dos perspectivas: la constitucional y la penal. La primera es necesaria para asentar las bases y poner límites al concepto penal. La segunda es necesaria -obvio resulta decirlo- puesto que estamos en el ámbito del derecho penal.

La salud pública desde la perspectiva médica. Desde el punto de vista médico, puede partirse de la definición elaborada por la OMS -por estar ampliamente consensuada-, según la cual esta se refiere a un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente a la ausencia de afecciones o enfermedades. Además reconoce que la salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados. Es de advertir que se trata de un concepto amplio, que no sólo exige la ausencia de enfermedad, sino que requiere la presencia de bienestar, y no sólo físico y mental, sino también social. Es decir, importa no sólo la salud del individuo aisladamente considerado, sino también la salud del individuo en cuanto miembro de una sociedad, y no sólo en el aspecto negativo, de ausencia de perturbaciones, sino en el positivo, de presencia de condiciones favorables.

La salud pública desde una perspectiva de utilidad social e individual. Desde una perspectiva de utilidad social e individual parece acertado exigir unos niveles mínimos de salud de cada uno de los individuos y de la sociedad en su globalidad, pues es fundamental para hacer efectivos dos de los principios básicos por los que entendemos se rige nuestra sociedad: solidaridad intersubjetiva y libre organización del propio ámbito de autonomía. No obstante debe ser completada por consideraciones jurídicas constitucionales y jurídico penales puesto que al ser el nuestro un Estado de Derecho toda protección de la salud deberá respetar el principio de legalidad y los principios básicos de nuestro ordenamiento. El Art. 43 de nuestra Constitución reconoce el derecho a la protección de la salud y confiere a los poderes públicos la competencia para organizar y tutelar la salud pública, tanto a través de medidas preventivas como de prestaciones y servicios necesarios. Por otra parte, el art. 10 de la CE considera al libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y de la paz social.

Los principios generales que rigen el Derecho penal de un Estado Democrático impiden que se contemplen como delitos conductas que no supongan un atentado a algún bien jurídico-penal, so pena de defender un derecho penal meramente formal o de pura desobediencia. Por lo tanto, es de sentido común entender que también los delitos de tráfico de drogas deben su razón de ser a la protección de algún bien jurídico y concretamente de rango penal.



Por bien jurídico penal entiendo aquellos intereses de suma importancia para garantizar al individuo una plena autonomía en su libertad de organización y posibilitar asimismo la convivencia en sociedad, intereses cuya protección es sólo posible mediante los instrumentos del Derecho penal, por haber fracasado todos los demás medios e intentos de resolución del conflicto. La protección penal de bienes jurídicos debe respetar los principios de fragmentariedad, insignificancia, adecuación social y última ratio, entre otros. En consecuencia, la intervención sólo estará legitimada frente aquellas conductas que afecten de forma esencialmente relevante -por impedir la organización de la propia autonomía individual y la solidaridad intersubjetiva- determinados intereses. En principio esto sucede en aquellos bienes de carácter individual inherentes a la persona cuyo ataque afecta al concepto mismo de persona, a su dignidad y a la posibilidad de su desarrollo en libertad. Por lo tanto parece adecuada la protección de los ataques importantes a la salud e integridad individual. Sin embargo, ¿es preciso proteger la salud pública? Para responder a esta cuestión de forma adecuada debe precisarse el concepto de salud pública. Por tal entiendo la presencia de un nivel de salud óptimo en una sociedad concreta que sólo puede afirmarse en el caso de que la gran mayoría de sus individuos gocen de salud. Se trata de un concepto abstracto claramente vinculado a uno individualizado. Atentar a la salud pública significa, desde esta perspectiva, destruir las bases para que cada uno de los ciudadanos puedan disfrutar del nivel óptimo de salud, así como también destruir los fundamentos de las relaciones interindividuales. Así, la conducta atentatoria de la salud pública ciertamente no tiene por qué lesionar ni inmediata ni directamente, aunque sí de forma mediata e indirecta la salud individual. En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dichas conductas debe verse en el hecho de poder afectar a un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad. El carácter penal del bien jurídico a proteger impedirá incluir en el tipo aquellas conductas que, a pesar de ser formalmente subsumibles en él, no sean creadoras de un riesgo penalmente relevante, por ejemplo, por tratarse de conductas socialmente adecuadas, o por ser el riesgo insignificante o riesgo permitido. En todos estos casos nos hallaremos frente a conductas atípicas.
II. El objeto del delito: Drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas

1. Droga tóxica, estupefaciente y sustancia psicotrópica desde la perspectiva jurisprudencial

  • Ausencia de concepto en la jurisprudencia.

  • Método tópico.

  • Consecuencias prácticas del método tópico.

a) La naturaleza de dicha remisión. b) Si droga tóxica, estupefaciente y sustancia psicotrópica son términos equivalentes o por el contrario designan realidades distintas. c) Precisión de los criterios que deben utilizarse para determinar cuándo una sustancia causa grave daño a la salud y cuándo no, habida cuenta de la distinta asignación de pena que tienen en nuestro Código Penal.
2. Concepto de droga tóxica, estupefaciente y sustancia psicotrópica en la doctrina penal

  • OMS: sustancia natural o sintética cuya consumición repetida, en dosis diversas provoca en las personas: 1º) el deseo abrumador o necesidad de continuar consumiéndola (dependencia psíquica), 2º) la tendencia a aumentar la dosis (tolerancia) y 3º) la dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia, que hace verdaderamente necesario su uso prolongado para evitar el síndrome de abstinencia.

  • Para otros autores, dichos términos hacen referencia a las siguientes sustancias:

a. Las elencadas en la Convención Única de 1961, que son básicamente, el opio y sus alcaloides y derivados, la coca y los suyos, el cannabis y la resina de cannabis.

b. Las contenidas en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971, que son, a rasgos generales, los alucinógenos, las anfetaminas, los barbitúricos y los tranquilizantes.



c. Las incluidas, o que se incluyan como tales, en el ámbito nacional.

  • Otros, consideran que lo característico de las drogas a que se refieren los Art. 368 y siguientes es que sean tóxicas y que provoquen adicción, esto es, falta de libertad de decisión.


4. Técnica legislativa empleada en la descripción del objeto: ¿ley penal en blanco o conceptos normativos?

  • Ley penal en blanco

Las consecuencias prácticas que se derivarían de esta concepción serían por lo menos las siguientes:

. La definición del objeto del delito y, por lo tanto, la decisión de si existe o no delito, puede llegar a depender de disposiciones de carácter administrativo. Así, por ejemplo, una orden ministerial ampliadora de las sustancias catalogadas como psicotrópicos, conduciría a una ampliación del tipo penal.

. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha considerado constitucionales las leyes penales en blanco, estas deben observar una serie de principios que dudosamente concurren en el Art. 368 C.P.

. Los cambios legislativos no penales afectarán a diversas cuestiones: al concepto penal de droga tóxica, estupefaciente y psicotrópico; al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable (y retroactividad de la ley penal favorable).

. Cuestiones de error sobre el objeto.

. Las sustancias no incluidas en dichas listas ni en disposiciones de carácter estatal no deberían ser consideradas objeto de dicho delito.

  • Partidarios de la teoría de los conceptos normativos

Las consecuencias prácticas que se derivarían de esta concepción serían por lo menos las siguientes:

El concepto de droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica no viene impuesto por la legislación extra-penal, muchas veces de carácter administrativo, sino que deberá determinarse según los propios fines de la regulación penal de esta materia.

De todas formas, nada impide al Juez, como medio para dotar de contenido a un concepto normativo, acudir a las listas enumerativas de sustancias contenidas en los Convenios o en las disposiciones de carácter administrativo, siempre que las sustancias reseñadas en estos lugares cumplan con los fines normativo-penales.

Los cambios legislativos de disposiciones legales no penales no tienen que significar necesariamente un cambio de orientación jurisprudencial.

Las cuestiones relativas a la retroactividad o irretroactividad de la ley y al error se decidirán sin lugar a dudas con criterios exclusivamente penales.

  • Conclusión: técnica legislativa empleada en la descripción del objeto: entre la ley penal en blanco y los conceptos normativos. Consecuencias prácticas.

  • Concepto jurídico-penal de sustancia tóxica.

El Derecho Penal, sin embargo, no está obligado a incluir en los Art. 368 y ss. Todas las sustancias a las que nos hemos referido en el apartado anterior. Todo lo contrario. Los principios básicos que definen a este sector del ordenamiento jurídico, los términos utilizados en el precepto que estamos analizando, así como una interpretación sistemática de este imponen limitaciones a la extensión del concepto médico-farmacológico. En primer lugar, sólo podrán incluirse las sustancias cuyo consumo sea ilegal. Se excluyen, pues, ab initio, todas las drogas legales como el alcohol, el tabaco, u otras con menor incidencia en la salud -por lo menos en la salud pública- como el café. En segundo lugar, las sustancias de consumo ilegal deberán causar un daño considerable a la salud pública. No bastará que la salud pública resulte afectada de cualquier modo, sino que lo deberá ser de modo importante. En efecto, el principio de fragmentariedad del Derecho Penal impide castigar cualquier modalidad de ataque al bien jurídico penal, e indica que el Derecho penal sólo debe proteger lo ataques más graves, es decir aquellos que no puedan evitar otras vías menos lesivas. Además, tampoco deberían objeto de los delitos relativos al tráfico de drogas aquellas sustancias que a pesar de tener la consideración de sustancia tóxica (es decir, de droga, estupefaciente o psicotrópico) produzcan un riesgo insignificante para la salud pública.


  • Sustancias que causan grave daño a la salud y las demás

  • Grave daño a la salud: ¿salud pública o salud individual?

Posibilidades interpretativas:

a) entender que las sustancias deben causar grave daño a la salud pública;

b) considerar que se trata de la posibilidad de afectar gravemente a la salud individual; o bien

c) una postura mixta que atendiera tanto a la salud pública como a la individual. .



  • Grupos de casos en la jurisprudencia

Sustancias que causan grave daño a la salud

Cocaína.

Heroína.

LSD.

Anfetaminas y derivados (speed, mdma, o éxtasis, MDA, principalmente). En especial, las drogas sintéticas.

Speed-ball (mezcla de heroína y cocaína). Considerada sustancia que causa grave daño a la salud, por se mezcla de dos sustancias que causan grave daño a la salud.

Dextropropoxifeno

Crack.

Barbitúricos (en especial, Rohipnol).

Buprex.

6.4.10. Mescalina.

Morfina.

B) Sustancias que no causan grave daño a la salud

Cannabis y sus derivados.

Productos farmacéuticos.


TEMA 2.- CUESTIONES RELATIVAS AL TIPO BÁSICO (ART. 368 CP), AL DELITO DE PRECURSORES (ART. 371 CP), Y ACTOS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN (ART. 373 CP)
I. CUESTIONES RELATIVAS AL TIPO BÁSICO

  • Requisitos comunes a todas las conductas descritas en el típo básico:

a) que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas (en otras palabras, que contribuyan, efectivamente o por estar orientados a la difusión y expansión), ya sea mediante alguno de los actos expresamente mencionados -cultivar, elaborar, traficar o poseer- o bien de algún otro modo;

b) que el sujeto activo conozca la conducta que lleva a cabo y que sus actos promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas;

c) que la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo lo sea de consumo ilegal; y

d) una interpretación que favoreciera una reducción teleológica de las conductas descritas para poder dar coherencia y contenido a los distintos preceptos existentes y con la finalidad de observar los principios garantistas del Derecho penal.




  • Algunas observaciones y grupos de casos

Conductas típicas.

  • Ejecutar actos de cultivo.

  • Ejecutar actos de elaboración.

  • Ejecutar actos de tráfico.

Algunos ejemplos:

Compra directa y personal.

Compra a distancia realizada directamente por persona interesada.

Compra a través de intermediario.

Compra de droga para el propio consumo.

Compra de droga para el consumo compartido.

Compra de droga en país extranjero: Importación.

Venta directa en sentido propio.

8º Venta de cantidades mínimas

9º Venta indirecta (a través de intermediarios).

10º Suministro (entrega) de droga.

11º Cómputo y recaudación del precio de la venta.

12º Actos de permuta

13º Actos de mediación en la venta.

14º Venta de medicamentos sin receta o con uso abusivo de recetas.



15º Venta a país extranjero (exportación).


  • Donación de droga (actos de tráfico).

a) Interpretación objetivo formal de donación: cualquier tipo de donación es punible.

b) Interpretación teleológica de donación: sólo es punible la donación cuando comporta un riesgo para el bien jurídico protegido.

Algunos ejemplos de donación:

Invitación a persona consumidora, normalmente amigo o conocido a dosis mínimas

Invitación a persona no consumidora.

Invitación a dosis mayores (más de una dosis) a persona consumidora.

Invitación a grupo de amigos para el consumo conjunto e inmediato.

Entrega de una pequeña cantidad de droga para el consumo inmediato o casi inmediato a persona drogadicta con la que existen lazos afectivos y que se halla en una situación especial:.


  • Envío de la droga y recepción de droga. Remitente y destinatario(actos de tráfico)

Algunos ejemplos:

Supuestos en que el procesado no llega en ningún momento a realizar actos tendentes a conseguir el objeto enviado, ya sea por interceptación de la policia, o por algún otro motivo.

Supuestos en que el procesado realiza actos dirigidos a obtener la posesión del objeto remitido.

Recepción de droga por cuenta de otro.

  • Promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de otro modo

Algunos ejemplos:

Colaboración en la recuperación química de la droga.

Financiación de las conductas de cultivo, elaboración y tráfico de drogas.

Actos de almacenaje y de custodia.

Transporte de droga.

- Transporte por cuenta ajena

-Transporte en coautoría.

-Transporte para la difusión.

-Transporte para el consumo compartido.

Transporte de droga sin disponibilidad material sobre la misma.


Prescripción y obtención abusiva de recetas médicas, suministro y entregas facultativas para el consumo.

Actos de mediación.

-Poner en contacto a dos personas -comprador/vendedor-.

- Acompañar o indicar a un sujeto el lugar de adquisición de la sustancia prohibida

- Compra de droga por encargo de otros.

- Búsqueda de clientela.

- Mediación sin remuneración. -

- Entrega de la droga en nombre ajeno o cobro del precio en nombre de otro.

- Invitación al consumo.

-Sacar la droga de donde está escondida para darla al vendedor.

- Llevar una bolsa a un destino a cambio de un precio.

- Facilitar el vehículo al traficante.

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