Nº 223 / En la ciudad de Resistencia, Capital de la Provincia del Chaco, a los diecinueve



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Nº 223 / En la ciudad de Resistencia, Capital de la Provincia del Chaco, a los diecinueve días del mes de noviembre del año dos mil quince, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda en lo Criminal y Correccional del Superior Tribunal de Justicia, IRIDE ISABEL MARÍA GRILLO y ROLANDO IGNACIO TOLEDO, quienes emitirán su voto en ese orden, asistidos por el Secretario Autorizante MIGUEL ANGEL LUBARY, tomaron conocimiento del expediente Nº 1-45.591/14, caratulado "DELGADO, LEON JOSE FRANCISCO S/ HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO-RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD AGRAVADO POR EL EMPLEO DE ARMA DE FUEGO EN CONCURSO REAL CON PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL- RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD E INFRACCIÓN ART.189 BIS", con el objeto de dictar sentencia conforme los artículos 472 y cctes. del Código Procesal Penal.

Seguidamente la Sala Segunda plantea las siguientes



C U E S T I O N E S

1°) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto a fs. 58/89 vta.?

2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN, IRIDE ISABEL MARÍA GRILLO dijo:

I- 1) La defensa particular impugna mediante esta vía recursiva el fallo N° 100/14 dictado por una Sala Unipersonal de la Cámara Segunda en lo Criminal de esta ciudad, en el que se impone a JOSE FRANCISCO LEON DELGADO la pena de DOCE AÑOS de PRISIÓN EFECTIVA, con accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA CALIFICADO POR EL EMPLEO DE ARMA DE FUEGO, EN CONCURSO REAL CON PORTACION DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL (art. 79 en función con los arts.4 2 y 41 bis, 55 y 189 bis, inc. 2do., tercer párrafo todos del Código Penal).

2) Luego de transcribir la sentencia, respecto a los motivos de índole procesal, sostiene la arbitrariedad del decisorio por basarse en pruebas insuficientes para demostrar la culpabilidad de su pupilo, prescindiéndose de un análisis conforme la sana crítica.

2.1) Cuestiona que la prueba testimonial tenida en cuenta sea la recibida en la etapa investigativa y no lo relatado en el juicio, cuando dijo la víctima que no vio al autor del disparo.

Que es subjetiva la opinión de la magistrada en cuanto al temor del damnificado por la presencia del encartado en la audiencia, para así justificar su elección por el testimonio en sede fiscal, el que tampoco se incorporó al juicio.



2.2) Que el informe técnico balístico, es ambiguo e insuficiente, al no dar fundamentos respecto de las estrías del arma calibre 22 que expliquen la correspondencia entre la bala extraída de la pierna a la víctima, con dicho revólver.

Además que no se determinó si fue utilizada en forma reciente el arma siendo que poseía el cargador completo con cartuchos, ni se realizó al acusado prueba de dermo-test, lo que hubiese permitido saber si se realizó un disparo, en caso de haber resultado positivo.



3) Sobre las cuestiones de cariz sustancial, y no obstante entender el recurrente que no está acreditada la autoría de Delgado en el evento, descarta la subsunción del hecho en la hipótesis del art. 79 en función con el art. 42 del CPN, analizando los requisitos legales de cada norma penal en juego. Descarta la existencia de dolo de producir la muerte de la víctima, siquiera el dolo eventual.

Se basa en las conclusiones del acta de constatación en la finca de la víctima, donde se verificó una pieza de escasas dimensiones, no refiere la existencia de impactos de bala en la misma o el colchón.

Que el informe médico forense, sólo describe un orificio compatible con el de entrada de arma de fuego que mide 0,5 cm. en el tercio superior de la pierna derecha, lesión que no presenta peligro para la vida de Pujol dado que no se encuentra en una zona vital. Sumado a que en el juicio la propia víctima expresó que solamente le impidió trabajar una semana, por lo que concluye que padeció una lesión de carácter leve.

Infiere que los disparos pudieron darse fuera de la habitación, por lo que descarta la intención de matar, tan sólo de amedrentar o lesionar a la víctima. Sumado a que el testimonio de la madre de la víctima no aporta mayores datos a los analizados.



4) En orden a la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, considera que debe ser simple tenencia, dado que la detención de Delgado se produce en el interior del domicilio paterno, y que no se probó que haya circulado por la vía pública con las armas que se secuestraron. Solicita se haga lugar al recurso de casación, revocándose la sentencia condenatoria, haciendo reserva del caso federal.

II- Reseñados de tal manera los agravios defensivos, se procedió a examinar la sentencia en función a los mismos, sin perjuicio de efectuar simultáneamente el control integral del fallo, de conformidad con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re; "Casal" Fallos 328:3399 y "Martínez Areco" Fallos 328:3741).

1) El Tribunal de juicio, en orden a la primera de las acciones endilgadas al acusado, ha tenido por probado el siguiente hecho: “...que, por circunstancias que se desconocen, el 26 de noviembre de 2013, a las 05:00 horas aproximadamente, en el domicilio sito en Dr. Reggiardo Nº1030, de esta ciudad, propiedad de la mamá de Rubén Miguel Pujol, José Francisco León Delgado ingresó al domicilio y previo forzar la puerta de acceso a la habitación del Sr. Pujol apuntó hacia su integridad física y efectuó disparos de arma de fuego, no menos de uno (1) y cerca de cinco (5) mientras que manifestaba 'TE VOY A MATAR HIJO DE PUTA DE ESTA NO TE SALVAS, UN COLADOR TE VOY A DEJAR', no logrando su cometido por el rápido accionar del Sr. Pujol, quien se despierta y se arroja al suelo quedando bajo de la cama, mejor dicho del colchón logrando impactar uno de los proyectiles en su pierna derecha, para luego DELGADO retirarse del lugar...”.

De igual modo, respecto de la conducta restante, el a-quo dio por acreditado el suceso que se detalla a continuación: "Más tarde, en el mismo día 26 de noviembre de 2013, pero a las 10.20 horas aproximadamente, en Avenida Sarmiento intersección con Pasaje Nº5, de Resistencia, Cristian Adrián Vallejos, acompañado con personal policial a su cargo de la Comisaría Octava de esta ciudad, aprehendió a José Francisco León Delgado. Que dicha aprehensión se dio previa voz de "ALTO POLICIA", huyendo el acusado e ingresando al domicilio de su progenitor Sr. Francisco Delgado donde fue seguido por el personal policial que logró aprehenderlo y secuestrar dos armas de fuego, una tipo revólver calibre 32 especial con cachas de madera, con tambor de (6) alvéolos marca Colt y otra tipo revólver calibre 22, tambor ocho alvéolos con cachas de plástico color negro marca Bagual, dos cartuchos calibre 22; dos cartuchos calibre 32; dos vainas servidas calibre 32; y tres cartuchos calibre 22".



2) Ingresando al análisis del recurso, los argumentos casatorios en él expuestos permiten inferir con claridad que en modo alguno reniegan de la comprobada existencia de un delito de resultado material en el primero de los hechos al estar acreditada la lesión en la víctima. Como tampoco desconoce enfrentarse a un delito de peligro la restante acusación al haberse secuestrado dos armas fuego cuya aptitud para el disparo fue probada.

Los agravios se dirigen a demostrar que los elementos probatorios resultan insuficientes y equívocamente valorados, que no alcanzan más que para dictar una sentencia absolutoria en virtud del principio de la duda razonable en cuanto a la participación del imputado en ambos hechos como autor. O en su caso, la condena debe serlo por el delito de lesión leve agravada por el uso de arma de fuego y tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.



3.1) Sobre las críticas a la prueba testimonial, se advierte que la juez ha dado correctas razones no sólo para descartar que la víctima no incurrió en el delito de falso testimonio. Además, para dar crédito a ciertos detalles brindados ante la Fiscalía sobre el hecho que lo tuvo como protagonista.

Vale recordar que en "Casal" -C.1557.XL-, la Corte sostuvo que: "...Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc..." (Conf. consid. 25º).

El argumento del letrado recurrente, en cuanto a que es una apreciación subjetiva, no pasa de ser una discrepancia sin aportar razones concretas y comprobables de la arbitrariedad que se aduce.

La magistrada expuso en el fallo "...es atendible que no aseverara en la audiencia la autoría de Delgado pues estaba frente al acusado...se notaba además temor en la expresión de su rostro y exteriorización gestual, circunstancias que se pudo verificar gracias a la inmediación del juicio oral. Es decir en la audiencia el testigo detentaba miedo, miedo que lo puntualizó además en varias oportunidades, al declarar en audiencia, en ambas denuncias y en la testimonial de fiscalía...".

De esta manera, dio razones sobre aquéllo que impresionaba a sus sentidos entendiendo que el testigo estaba en ese momento con temor, señalando incluso los indicadores -su rostro y gestos- para fundamentar semejante conclusión. Además se basó en su instrucción educativa, no con un fin discriminatorio, sino para explicar porqué en instancias anteriores ratificó que Delgado era el autor y ahora esbozaba dudas al respecto.

Amén de ello, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la declaración testimonial fue incorporada al debate conforme surge del acta respectiva. Sobre ese momento la señora juez dijo: "...Leída la misma Pujol aclaró que así fue y resaltó su temor no sólo por él, sino por su madre que vivía sola. En consecuencia no advierto que exista falso testimonio cometido en la audiencia, atento a las aclaratorias que el propio ofendido realizara de su declaración anterior..." (Conf. fs. 45 y vta.).

En doctrina tal acto recibe la denominación de "lectura complementaria". Cafferata Nores y Tarditti, al comentar el art. 397 del código procesal de Córdoba -similar al texto del art. 394 local-, exponen sobre la tarea de fundamentación del tribunal, cuando deba valorar tanto la declaración leída como la que el testigo expone oralmente, diciendo: "...el tribunal deberá explicar especialmente en la motivación de la sentencia, por qué razones acepta como prueba una versión y no la otra, por qué le otorga más crédito a la versión leída que a la producida en el debate o viceversa..." (Conf. "CODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE CORDOBA", T.II, 1ra. edic., Córdoba, Edit. Mediterránea, 2003, págs. 217 y vta.). Tarea llevada a cabo tal como se desprende de la reseña del fallo en cuestión.

3.2) Respecto a los cuestionamientos a la pericial balística, también deben rechazarse. Emerge de la misma, que se efectuaron disparos de experiencia, que incluso se utilizaron dos cartuchos de los remitidos por la Fiscalía. También el proyectil secuestrado en el hospital fue descripto, concluyéndose en primer orden que se trata, por su forma, dimensión, peso y diseño, a las balas del calibre 22; determinándose que el mismo fue disparado por el arma secuestrada.

3.3) Del mismo modo, la falta de dermo-test, pues al no habérsela practicado, los argumentos referidos a tal prueba resultan meras conjeturas. Sumado que para esta Sala tiene solamente un valor indiciario (Conf. in re "Ramírez, Mario" -Sent. Nº140/06-).

4) En cuanto a la calificación legal de homicidio agravado por la utilización de un arma de fuego, en grado de tentativa, esta instancia de casación entiende que debe aplicarse al hecho, el desistimiento voluntario previsto en el art.43 del Código Penal, que establece: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito."

Siguiendo a Sebastián Soler, quien afirma que "...supone una tentativa calificable como tal y punible, en consecuencia, de no mediar el desistimiento..." (Conf. DERECHO PENAL ARGENTINO, T.2, 11ª reimpresión, TEA, Bs. As., 1999/2000, pág. 270).

Dicho autor entiende que son las circunstancias del hecho las que determinarán cuál ha sido la resolución del autor desde el punto de vista subjetivo, tomando la frase de Frank, afirma que habrá voluntad en el desistimiento cuando "...el sujeto se ha dicho: 'no quiero, aún cuando puedo'...".

En orden al aspecto objetivo del desistimiento expone: "...Todo delito contiene un contexto de acción el cual, generalmente, supone también el empleo de determinados medios: cierto grado de violencia, determinadas operaciones. Ahora bien, cuando esos medios estaban a disposición del sujeto, de manera que, sin impedimento, podía seguir usándolos hasta llegar al resultado, y no lo hizo, estaremos en presencia de un desistimiento. El sujeto se detiene antes de llevar las cosas hasta el grado de consumación. El sujeto tiene acorralada a la víctima y dispone de seis tiros de revólver; dispara uno o dos, ve que no ha herido, y a pesar de que nada le interrumpe la acción, no dispara los tiros restantes..." (Conf. ob. cit. pág. 271/272).

¿Cuáles han sido esas circunstancias y medios al que alude el doctrinario? El hecho se desencadena en el interior de una vivienda precaria y más concretamente en un espacio reducido -dos metros de frente por tres de fondo- ubicado en la parte trasera de la casa, que hacía las veces de habitación de la víctima, quien en ese momento pernoctaba junto a su madre.

Para procurarse el ingreso a la finca, el autor rompió la puerta de acceso a dicha habitación, como resultado del cual quedó partida al medio. Además apuntando al damnificado con un arma de fuego, efectuó varios disparos, uno de los cuales impactó en la pierna de aquél, dato que fue corroborado por el lesionado y su progenitora de forma inequívoca.

Un punto neurálgico y eje de la defensa, ha sido cuestionar la inexistencia de evidencia en la vivienda sobre la cantidad de disparos a los que aluden Pujol y su madre, por lo que jamás se puso en peligro la vida del primero.

Ciertamente que la constatación como elemento de prueba es un medio idóneo, mas no exclusivo y excluyente para probar las circunstancias que aquí se intentan sostener como no acontecidas. La lectura de lo descripto no permite inferir la conclusión a la que se arriba por parte de la defensa, toda vez que no hay constancia de tal afirmación en dicho documento, es decir, la inexistencia de impactos de bala. Al no dejarse asentado otros exámenes (como bien podría haber sido, constataciones en paredes, suelo, mobiliario -colchón-), sobre indicios de presencia de proyectiles o sus restos, o daños por el impacto de los mismos, en modo alguno puede excluirse por esa razón, la existencia de más de un disparo de arma.

Ese dato fue aportado por la prueba testimonial, de modo concordante tanto por el damnificado como por su madre y resulta idónea para la comprobación de la circunstancia discutida en autos (existencia de varios disparos).

Para ello, debe tenerse presente que en este caso, el testimonio no es un medio de prueba comprendido dentro de lo que en doctrina se llama "limitaciones relativas" a la libertad probatoria en materia penal.

En efecto, Julio Maier cuando aborda dicha temática sostiene que las "...limitaciones relativas proceden también de la ley...no impiden, abstractamente, que el hecho, circunstancia o calificación, tema de la prueba, pueda ser probado, sino, tan sólo, prohíben que ellos sean verificados por intermedio de algún órgano o medio de prueba específicos o que sea probado a través de un procedimiento extraño al que prevé la ley, o, de otra manera, imponen un medio, órgano o procedimiento probatorio particular, reglas a respetar para alcanzar el conocimiento requerido..." (Conf. "DERECHO PROCESAL PENAL, T.3, 1ra. Edic., Bs. As., Ad-Hoc, 2015, pág. 109).

Pone como ejemplo que las legislaciones procesales en ocasiones impiden que ciertas personas oficien de testigos contra el imputado -cónyuge o parientes en grado próximo, sacerdotes, etc.-; o excluye determinado medio para averiguar una circunstancia -formas ad probationen, como versa sobre el estado civil-.

Y agrega: "...las limitaciones relativas no impiden que el hecho o circunstancia valioso para la decisión pueda ser probado por otro órgano o medio de prueba admitido por la ley y conforme al procedimiento que la ley prevé..." (ob. cit. págs. 109/110).

Siendo así, no rige en autos la salvedad prevista en el art.191 cuando luego de establecer que los hechos y circunstancias relativos al objeto del proceso "...pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba...", reza en su parte final "...salvo las excepciones previstas por las leyes".

La comprobación o demostración de la existencia de diversos disparos de arma de fuego, no queda constreñida entonces a un único y determinado medio de prueba, como por ejemplo la inspección judicial de personas, lugares y cosas previsto en el art. 194 y ccs. del CPP.

La regla del art. 191 rige así plenamente; lo cual no significa que las declaraciones de los testigos no deban someterse a la regla de valoración regulada en el art.192, pues como bien lo señalan Cafferata Nores y Harabedián: "...en materia de testimonio rige la sana crítica racional...Este sistema se caracteriza, como ya se vio por la inexistencia de disposiciones legales que predeterminen el valor conviccional de los elementos probatorios. La valoración de éstos queda exclusivamente en manos del juzgador, quien podrá extraer libremente sus conclusiones, a condición de que para llegar a ellas respete las reglas que gobiernan el razonamiento humano: lógica, ciencias y experiencia común..." (Conf. "LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL", 6ta. edic., Bs. As., Lexis Nexis, 2008, pág. 132).

En el precedente "Godoy" -Sent. Nº 58/04-, se afirmó: "...si el ritual no limita el testimonio en su regulación, únicamente a lo percibido a través del sentido de la vista, el testigo puede relatar también lo que ha oído y a ello se ajustó en el sub examen la versión suministrada por los nombrados, valoradas por los sentenciantes conforme a las reglas de la sana crítica, como ocurriera en este caso con los cuestionados testimonios...".

Entre las pautas que enuncian los autores para determinar la veracidad o mendacidad del testimonio, se encuentra el cotejo con el resto del plexo probatorio reunido en el expediente. Exponen: "...Será necesario, además, luego de la valoración individual de cada testimonio, cotejarlo con el resto de las pruebas reunidas, a fin de lograr una correcta evaluación de su eficacia probatoria..." (ob. cit. pág. 135).

Esa labor encuentra correlato en la pieza sentencial, que en observancia al principio lógico de no contradicción, tuvo en cuenta no sólo los dichos de la víctima y su madre, sino el informe técnico del Gabinete Científico, que a la postre determinó la aptitud del revólver calibre .22 para producir disparos en simple acción, siendo además el arma que terminó provocándole una herida en la pierna al damnificado.

Aún cuando la madre del lesionado refirió "escuchar" disparos, no por ello puede descartarse su relato como lo hace el defensor, argumentando que no aporta dato relevante alguno; por el contrario, es coincidente con el testimonio de su hijo en cuanto a que fueron varios disparos.

El fallo ha tenido en cuenta todos estos elementos probatorios, debiéndose cuestionar por parte de esta instancia judicial, que concluya que la consumación del delito de homicidio no acaeció (tentativa) por razones "azarosas o milagrosas", por las razones expuestas a fs. 49 vta./50. Sin embargo, de las probanzas analizadas, objetivamente queda demostrado que el acusado no prosiguió con el curso causal de su acción, debido no ya a circunstancias ajenas a su voluntad como refiere el fallo, pues nada impedía que aquél lograra su cometido de quitar la vida a Pujol, aún cuando éste pretendiera evitarlo arrojándose debajo de la cama.

Estas circunstancias el propio letrado defensor las reconoce; sólo que procura descartar la figura tentada, cuando refiere en su libelo: "...no existe posibilidad que una persona que intente matar con un arma de fuego...falle cinco disparos, en una habitación de 2 por 3 metros, en el cual sólo existe una cama y solamente una puerta de acceso, donde supuestamente se encontraba el imputado...si tuvo intención de matar, no hubiera fallado, porque la víctima no tenía lugar donde ocultarse..." (Conf. fs. 84 del escrito).

Por el contrario, las constancias probatorias permiten concluir que el desistimiento como lo exige el art. 43 del Código Penal, ha sido voluntario.

Soler, cuando analiza del aspecto subjetivo de dicho precepto, comenta: "...El concepto de desistimiento del art. 43 está en esto aclarado por la propio definición de la tentativa que da el art. 42, al decir que ella existe cuando el autor no consuma el hecho 'por circunstancias ajenas a su voluntad'. Las circunstancias serán ajenas a su voluntad no solamente cuando el hecho le sea al autor físicamente impedido, sino también cuando ese impedimento se le presenta al sujeto psíquicamente, mostrándole su impotencia. La resolución de desistir no debe ser coacta. Nada importa la calidad del móvil...Lo decisivo es que la resolución de interrumpir la acción vaya acompañada de la conciencia de poder o de no poder..." (Conf. ob. cit. pág. 273).

Surge acreditado que el acusado podía llegar a la consumación conforme las circunstancias objetivas analizadas que en modo alguno resultaron un impedimento. Siquiera la presencia de la madre (quien también dormía) fue motivo para que no siguiera con su plan, pues ella se levantó luego de escuchar las detonaciones y encontrarse con su hijo lesionado. En otras palabras: pudo seguir disparando y no lo hizo por su propia voluntad, lo que permite encuadrar el caso en esta causal exculpatoria de la pena.

Sostiene Andrés José D'Alessio que "...Para gozar de impunidad, el autor no sólo debe desistir de alcanzar la consumación típica y, de algún modo, evitar el resultado lesivo del bien jurídico, sino que también se requiere que el desistimiento vaya acompañado de un determinada actitud psíquica: la voluntad..." (Conf. "CODIGO PENAL DE LA NACIÓN COMENTADO", T.2, 1ra. edic., Bs. As., La Ley, 2005, pág. 473).

En este sentido se sostuvo "...Hay desistimiento válido en la tentativa cuando el autor no consuma el delito por propia voluntad. Es decir, se detiene en el proceso ejecutivo del delito voluntariamente aunque puede todavía arribar al resultado dañoso, pero no quiere. Si lo quiere alcanzar, pero no puede por circunstancias ajenas a su voluntad, su tentativa es punible..." (Conf. SC Bs. As., 07/04/1981, "Daglio, Jorge O. y otros" La Ley 1981-D, 163).

5) Debe determinarse si tal exención de pena abarca también el daño provocado a la puerta de la habitación como asimismo la lesión constatada en el cuerpo de la víctima. Por las razones que se expondrán a continuación, la respuesta resulta negativa.

Se comparte las enseñanzas de Justo Laje Anaya, cuando al estudiar esta norma se interroga: "...Conforme el art.43 del Código, la tentativa de ese delito queda sin pena cuando ese desistimiento hubiese sido voluntario... ¿Qué ocurre con el disparo de arma de fuego cuando se desistió de consumar el homicidio intentado con arma de fuego? Quizá pueda entenderse, en un primer momento, que como el disparo de arma de fuego queda comprendido ya en la tentativa de homicidio, así como quedan comprendidas, por ejemplo, las lesiones graves cuando el disparo de armas ocurre y el fin del autor fue matar a otro, debería quedar comprendido dentro de la eximición, porque si la tentativa de homicidio queda sin pena, y el abuso de armas está ya comprendido dentro de ella, resultaría ilógico que este delito debiera ser punible".



"Sin embargo, nos parece que este razonamiento no es acertado, porque aunque el homicidio consumado y su tentativa contengan en su contenido al abuso de armas, esa regla juega para el concurso aparente, pero no para las cuestiones que hacen al iter criminis en lo que a la tentativa se refiere. Una cosa es, frente a ello, el delito de disparo de armas de fuego, y otra es el desistimiento de la consumación del homicidio ya tentado" (Conf. "EL HOMICIDIO Y EL ABORTO EN LA DOCTRINA JUDICIAL ARGENTINA", 1ra. edic., Córdoba, Edit. Alveroni, 2003, págs. 263/264).

Es la postura seguida también por Soler cuando argumenta: "...El desistimiento hace impune al que desiste, en cuanto a la pena conminada por el art.42 para el delito tentado; pero deja plenamente subsistente la pena por los hechos cometidos que ya en sí tengan carácter de consumación, lo que sucede en la llamada tentativa calificada. El que intentó matar a tiros es siempre punible por disparo de armas, aún cuando desista del homicidio; el que intentó robar, es, en su caso, punible por violación de domicilio, etc. Esa punibilidad se mantiene para el delito consumado durante el iter criminis, sea cual sea la relación en que aquél se encuentre con respecto al delito desistido..." (Conf. ob. cit. pág. 274).

Al respecto se expresó que: "...si bien se halla probado el desistimiento voluntario del procesado en orden al delito de tentativa de robo, debe responsabilizárselo por el delito de daño (art.183 del CP), toda vez que la excepcional impunidad prevista por la ley para quien se ha arrepentido de una conducta, cuando ya ha ingresado en la etapa de ejecución de un ilícito no alcanza a los delitos consumados antes del desistimiento..." (Conf. in re "García, René", c.19.824 del 11/03/1986, CNCrim. y Correc., Sala III).

5.1) El correcto encuadre legal del caso se corresponde con la figura de DAÑO, reprimido en el art.183 del Código Penal, que determina en su primer párrafo: "Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado...". La acción típica consiste en dañar, al decir de Carlos Creus, es "...todo ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas, que elimine o disminuya su valor de uso de de cambio... " (Conf. pág. DERECHO PENAL -PARTE ESPECIAL- T.1, 7ma Edic., Astrea, Bs. As., 2007, págs. 627/628). La mencionada figura delictiva quedó acreditada mediante el acta de constatación ya descripta.

5.2) Por otra parte, también se comprobó la consumación del delito de ABUSO DE ARMAS, previsto en el art. 104 del Código Penal el cual establece lo siguiente: "Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor...".

En efecto, el tipo objetivo del precepto que se analiza, tanto en su primer párrafo (sin causar herida) como en el segundo párrafo (causándola), exige del agente un obrar activo: el acto de disparar un arma de fuego, de manera tal que salga el proyectil. Por otra parte, que tal disparo esté orientado hacia otra persona.

De las constancias sumariales digitalizadas, emergen dos actas policiales, una confeccionada en el Hospital Julio C. Perrando donde concurriera la víctima para su atención, y la restante labrada en el domicilio donde se procediera a la aprehensión del encartado, sito en el Barrio Santa Catalina Pasaje Nº 130. Describen las circunstancias en que se procedió al secuestro (en lo que aquí interesa mencionarse), de un proyectil de plomo y un arma de fuego calibre 22 marca Pasper Bagual serie Nº328724, respectivamente. Dichos instrumentos fueron incorporados al debate por su lectura y se exhibieron durante el juicio al acusado en presencia de la Defensa y el Ministerio Público Fiscal, además de otra arma, cartuchos y vainas incautadas en la vivienda familiar; al igual que el informe técnico balístico realizado por personal del Gabinete Científico del Poder Judicial. A su vez quedó comprobado por el informe médico forense, una herida de entrada de proyectil en la pierna derecha; tratándose de una lesión de carácter leve.

Tal como lo señala Creus, "...la tipicidad requiere que el disparo se realice contra una persona, es decir, que se dirija contra ella. Aunque no se tome puntería, la dirección del arma tiene que estar intencionalmente orientada de modo que el disparo se dirija hacia donde está la víctima...La exigencia corresponde a la noción de peligro concreto que debe correr la persona..." (Conf. ob. cit. pág. 113); en autos ha sido acreditado que Delgado disparó contra el ciudadano Pujol, provocándole aquélla herida.

Por imperativo del segundo párrafo del art. 104 analizado, queda excluida la aplicación legal propuesta por el recurrente -Lesión leve agravada por el uso de arma de fuego-, atento que el mínimo y el máximo de la pena prevista es mayor a la figura del art.89 en función con el art. 41 bis, todos del Código Penal.

6) En cuanto al segundo de los hechos por los que el acusado fuera condenado, configura aquello que en doctrina se denomina como delito de "peligro", que admite a su vez una subclasificación: de peligro concreto y de peligro abstracto. En esta última clase se enmarcan tanto el delito de portación como el de tenencia de arma de fuego, figura esta última cuya aplicación requiere el recurrente.

Enrique Bacigalupo, señala que los de peligro concreto implican para el bien jurídico el haber sufrido un riesgo real de lesión y no así para los segundos (Conf. "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL", 2da. edic., Bs. As., Hammurabi, 1999, pág. 312).

El art. 189 bis inc. 2° del Código Penal, en su primer párrafo, castiga la simple tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal. En tanto en su tercer párrafo, la acción descripta consiste en portar un arma de fuego en igual condición, esto es, sin contar con la debida autorización legal para ello.

Al decir de Carlos Creus para distinguir la portación de la tenencia: "...Así como en la tenencia se exige que el arma se encuentre dentro del ámbito de custodia del autor, que la cosa esté a su alcance o disposición, en la portación existe una posibilidad real de disposición del arma de fuego, que permite su uso inmediato..." (Conf. ob. cit., T.2, pág. 36).

Opina de modo similar Víctor Félix Reinaldi: "...El delito de portación de un arma de fuego se configura cuando el autor la lleva consigo en condiciones de uso inmediato..." (Conf. "DELINCUENCIA ARMADA", 3ra. edic., Córdoba, Edit. Mediterránea, 2006, pág.175).

Respecto a la conducta del encartado, en el fallo recurrido se expone: "...las armas que tenía en su poder estaban cargadas y las mismas las tenía consigo...él era la persona que venía corriendo hacia el domicilio de su padre entrando la policía a la vivienda en forma inmediata que éste..." (Conf. fs. 48 vta. del fallo).

La inferencia de que el acusado portaba dos revólveres y no que tenía meramente a su disposición en la vivienda donde fuera aprehendido, encuentra correlato con las constancias probatorias de autos y tenidas en cuenta por el tribunal.

Así el acta de secuestro de fs. 08, donde se describe que los revólveres calibres .32 y .22 "...fueron extraídos desde las prendas del ciudadano Francisco José León Delgado quien se diera a la fuga y fuera aprehendido en el interior de dicha morada, todo ello en presencia del testigo de mención más arriba...".

Por su parte, la condena se apoya también en el testimonio del funcionario policial Cristian Adrián Vallejos, quien declaró en el debate que "...procedimos a su persecución, llegamos hasta la casa de su padre y allí este sujeto se dio vuelta y vimos que manipulaba un arma de fuego en su mano...continuamos la persecución hasta la puerta del hogar. Intervino su padre quien abrió la puerta, logramos reducirlo en el interior en presencia de testigos...se procedió al secuestro de dos armas de fuego el cual este sujeto portaba entre sus prendas...".

No existe solución de continuidad entre el accionar policial tendiente a perseguir al encartado quien en su huida llega hasta el domicilio de su progenitor e ingresa al mismo. Inmediatamente los funcionarios hacen lo propio conforme las previsiones del art. 205 del rito, procediendo a la aprehensión y secuestro como el acta lo señala, las dos armas de fuego que llevaba entre su ropa.

Por ello concluye la señora juez: "...En consecuencia Delgado no tenía tiempo de hacer nada, mucho menos de tomar las armas de esa vivienda, es totalmente creíble que las armas iban consigo mientras se desplazaba por la ciudad..." (Conf. fs. 48 vta.).

Esa actividad persecutoria precedente, determina una de las hipótesis de excepción a la regla de contarse con una orden judicial para allanar una vivienda, y así lo ha entendido esta Sala en el fallo "Benítez" -Sent. Nº49/04-, al afirmar: "...la exigencia normativa de "persecución"..." (in re "Franco..." 92/98), se puede verificar con "...la existencia de una continua e ininterrumpida actividad por parte de la autoridad policial en la investigación y detención de los autores del hecho..." (in re "De Jesús..." ya citado), lo que resulta una premisa insoslayable para que pueda operar la excepción, ya que es precisamente la que dota de fundamento a la actuación policial autónoma...".

A los fines de tener por configurado el delito de portación de arma de fuego, es irrelevante que el secuestro de las armas se efectivizara dentro de la vivienda, cuando ha quedado demostrado que el imputado venía de la vía pública huyendo e ingresó al interior de la morada paterna, con la posibilidad real de disposición de las mismas.

Como lo señala Creus: “...al igual que en los supuestos de tenencia ilegítima, la conducta es considera peligrosa ex ante para la integridad del bien jurídico protegido, de manera que la portación debe implicar necesariamente, para ser típica, que el arma de fuego se encuentre en condiciones de ser utilizada, esto es, con munición en el cargador, recámara o alvéolos (es decir, 'cargada'), apta para ser disparada y al alcance del autor, vale decir, en el marco de una situación que le permite su disponibilidad inmediata...” (Conf. ob. Cit. Pág. 36).

El secuestro formal con la presencia del testigo de actuación, permitió determinar que el calibre .32 contenía en su recámara dos cartuchos y otros dos percutados, en tanto el arma calibre .22 presentaba ocho cartuchos sin percutar en el interior de su tambor, siendo otro indicio que se sumaba al testimonio de Vallejos ya analizado.

Estas circunstancias -arma apta y cargada a disposición del agente-, fueron tenidas cuenta, si bien en el marco del art.189 bis inc.2º quinto párrafo del CPN -portación de arma de guerra con autorización para tenerla-, cuando esta Sala en el precedente "Merynda" -Sent. Nº17/09- se dijo que: "...lo verdaderamente relevante en ese sentido es que la misma se encuentre o no en condiciones inmediatas de uso..."; lo que ya fuera desarrollado en el fallo "Gomez, Dardo" -Sent. Nº81/07- con apoyo en Fallos 323:3289 y "Código Penal, Comentado y Anotado", La Ley, Parte Especial, pág. 602/606)...".



7) Atento a la conclusión arribada, debe verificarse el respeto irrestricto a la garantía del debido proceso, que implica entre otras cosas, la audiencia personal prevista en la parte final del art. 41 inc. 2º del Código Penal, entre el imputado y el magistrado que va a dictar sentencia.

Como lo sostiene la Corte en el precedente "Maldonado" dicha regla se encuentra "...claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada no sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada..." (Conf. Fallos 328:4343, consid. 19º).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que "...De acuerdo a los dispuesto en el artículo 8.1 de la Convención, en la determinación de los derechos y obligaciones de las personas, de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, se deben observar 'las debidas garantías' que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso..." (Conf. Caso "Yatama vs. Nicaragua", Sent. 23/06/2005, num.148). Y que "...El el artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías judiciales consagra los lineamientos del llamado 'debido proceso legal' o 'derecho de defensa procesal', que consisten en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable..." (Conf. Caso "Genie Lacayo vs Nicaragua", Sent. 29/01/1997, num. 74).

Sumado además que el condenado se encuentra detenido con prisión preventiva, medida en la cual se valoraron en su oportunidad procesos penales abiertos (Expte. Nº4799/12 del Equipo Fiscal Nº 2; Expte. Nº42337/13 del Equipo Fiscal Nº 6; Expte. Nº44505/13 del Equipo Fiscal Nº 13, según se desprende de la medida cautelar privativa de la libertad).

Causas cuyos informes deben ser actualizados, porque pueden tener incidencia en la sanción penal y eventualmente en la continuidad o no de la detención, correspondiendo en consecuencia la inmediata remisión, practicadas las notificaciones correspondientes, a la Cámara de origen, para que con otra integración se fije una nueva pena con arreglo a la presente.

Expidiéndome por la admisión del recurso intentado. ASÍ VOTO.



A LA PRIMERA CUESTIÓN, ROLANDO IGNACIO TOLEDO dijo:

Adhiero íntegramente a los fundamentos y conclusión que antecede. ES MI VOTO.



A LA SEGUNDA CUESTIÓN, IRIDE ISABEL MARÍA GRILLO dijo:

Conforme al resultado de la cuestión tratada anteriormente, corresponde casar la sentencia dictada a fs. 37/55, por errónea aplicación de la ley penal sustantiva, revocando en cuanto corresponda, el punto II) de su parte dispositiva, debiendo calificarse la conducta del imputado LEON JOSÉ FRANCISCO DELGADO como autor penalmente responsable de los delitos de DAÑO, ABUSO DE ARMAS y PORTACION DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN LA DEBIDA AUTORIZACION LEGAL, todos en concurso real (arts. 183, 104 segundo párrafo, 189 inc. 2º tercer párrafo, 45 y 55 del Código Penal). A los fines de salvaguardar la garantía constitucional del "doble conforme" (arts. 18 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 8.2.h, de la C.A.D.H.; art. 14.5 del P.I.D.C.P.), como la del juez imparcial, deben reenviarse las presentes actuaciones al mismo Tribunal de juicio para que a través de otra de sus salas unipersonales y con intervención del Ministerio Público Fiscal, del imputado y su defensor, sea mensurada la pena correspondiente. Asimismo, se declara firme el pronunciamiento en todo lo demás. Sin costas, excepto los honorarios del profesional interviniente, los que propicio sean regulados al Dr. SERGIO EDGARDO AGUIRRE, en la suma de Pesos Ocho Mil ($ 8000.-), todo de conformidad a las disposiciones arancelarias vigentes (arts. 4, 7, 11 y 13). ASÍ VOTO.



A LA SEGUNDA CUESTIÓN, ROLANDO IGNACIO TOLEDO dijo:

Adhiero a la decisión que propone la colega preopinante. ES MI VOTO.



Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo precedente, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A Nº 223 /

I- Hacer lugar al recurso interpuesto a fs. 58/89 y vta., casándose parcialmente la sentencia recurrida, revocando en cuanto corresponda, el punto II) de su parte dispositiva, debiendo calificarse la conducta del imputado LEON JOSÉ FRANCISCO DELGADO como autor penalmente responsable de los delitos de DAÑO, ABUSO DE ARMAS y PORTACION DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN LA DEBIDA AUTORIZACION LEGAL, todos en concurso real (arts. 183, 104 segundo párrafo, 189 inc.2º tercer párrafo, 45 y 55 del Código Penal).A los fines de salvaguardar la garantía constitucional del "doble conforme" (arts. 18 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 8.2.h, de la C.A.D.H.; art. 14.5 del P.I.D.C.P.), como la del juez imparcial, deben reenviarse las presentes actuaciones al mismo Tribunal de juicio para que a través de otra de sus salas unipersonales y con intervención del Ministerio Público Fiscal, del imputado y su defensor, sea mensurada la pena correspondiente. Asimismo, se declara firme el pronunciamiento en todo lo demás. Sin costas, excepto los honorarios del profesional interviniente.

II- Regular los mismos al Dr. SERGIO EDGARDO AGUIRRE, en la suma de Pesos Ocho Mil ($ 8000.-) todo de conformidad a las disposiciones arancelarias vigentes (arts. 4, 7, 11 y 13).

III- Remitir en forma inmediata estos autos a la Cámara Segunda en lo Criminal, practicadas las notificaciones correspondientes; a fin de que con otra integración, se fije una nueva pena.

IV- Regístrese. Notifíquese. Comuníquese a Caja Forense y, oportunamente, devuélvanse los autos.
ROLANDO IGNACIO TOLEDO, PRESIDENTE - IRIDE ISABEL MARIA GRILLO, VOCAL - MIGUEL ANGEL LUBARY, SECRETARIO

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