Mediación electrónica de conflictos en españA



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Abstract


One of the fields in which conflict mediation is developing is on the Internet, it’s look to became in one tool designed to resolve conflicts with independence of the origin of them, that is if they are located on Internet activities or not. Legal framework in Spain allows us to clearly differentiate the Electronic Mediation from other online dispute resolution methods. This article review the state of art to account of what electronic mediation meant.

Keywords

Electronic mediation. E-Mediation. Mediation on-line. Mediation by electronic means. ODR.


  1. Introducción


La mediación de conflictos: la sencillez de la pregunta ¿Qué es la mediación? no guarda relación con la complejidad y dificultades añadidas a la hora de practicar una definición, hasta la fecha se han sucedido innumerables definiciones o aproximaciones de definición que han ido variando no sólo a lo largo del tiempo sino también conforme al campo desde el cual se realizaban, así encontramos definiciones desde el ámbito de la sociología, las ciencias políticas, el trabajo social, la psicología, el derecho, etc.

Los obstáculos para llegar a una definición clara y consensuada son básicamente dos:

a) La corta historia de la mediación, que incide directamente en su desvinculación entre la teoría y la práctica, y que trae aparejada una catarata de conceptos, aproximaciones, reformulaciones y constantes reinterpretaciones que no llegan a consolidarse por parte de los profesionales que se dedican a ella.

b) La ya apuntada heterogeneidad de los profesionales que trabajan en mediación de conflictos que contribuye aún hoy en día, y a pesar de cierto grado de formación específica en mediación, a generar un buen grado de confusión en relación a qué actuaciones (en el sentido amplio del término) son propias de la mediación y cuáles corresponden a otros campos de trabajo.

A fin de fijar un punto de partida consideraré a la mediación en tres niveles: como proceso, como un hacer y como un ser del mediador, definiendo a la mediación de conflictos de acuerdo a Franco Conforti (Conforti 2014: 77-78) de la siguiente forma: «es un proceso de gestión de conflicto2, más o menos estructurado, en el que interviene un tercero que ayuda a las partes que buscan a través de la coordinación y cooperación satisfacer adecuadamente sus exceptivas y necesidades en relación al conflicto del que se trate».

La mediación de conflictos se desarrolla en diversos ámbitos y la clasificación de dichos ámbitos aún está en construcción. El lenguaje técnico de la mediación se encuentra en período de gestación por ello se suelen emplear términos como «asesorar», «recomendación»3, «intervención», «negociación», «intermediación», «actuaciones», etc., y ello colabora a hacer aún más compleja la ya difícil labor de definir los ámbitos de trabajo.

La clasificación de los ámbitos de trabajo de la mediación ha sido ensayada por muchos autores, de las que tengo conocimiento una de las más completas es la que práctica Hoyos Alarte (Hoyos Alarte 2007: 26) que menciona a la mediación educativa, familiar, laboral, empresarial, administrativa, organizacional, diplomática e internacional, comunitaria (en política pública o social), penal, vecinal, de consumo e intercultural; como se advierte no hay referencia a la mediación electrónica4 y tal vez sea así porque es a partir del año 2008 y a consecuencia de la Directiva 2008/52/CE5 que se ha comenzado a investigar sobre el particular.

La juventud de la mediación electrónica ha propiciado algunas confusiones respecto a qué es y qué no es mediación electrónica, así por ejemplo, se la ha asociado a la resolución de conflictos en el ámbito de consumo, se la confunde con la negociación asistida y se la ha asimilado con los ODR6.

Uno de los primeros trabajos en los que se ha abordado el desafío de la mediación electrónica ha sido el llamado Libro Blanco7 en el que varios autores comenzaron a diferenciar las ADR8 y los ODR, y al que le siguieron el Pequeño manual de mediación electrónica9 que ha planteado la distinción entre los ODR como género y la Mediación Electrónica como una de sus especies, Mediación y Arbitraje Electrónicos10 que reflexiona sobre las cuestiones que surgen en el ámbito del consumo en línea y comercio electrónico, o el más reciente Resolución de disputas en línea (RDL)11 y el aún en imprenta Mediación por medios electrónicos12.

De acuerdo a lo establecido en los artículos 1, 24 y disposición final séptima de la Ley 5/2012 y el Decreto Reglamentario 980/2013, se puede definir a la mediación de conflictos por medios electrónicos como:



Un procedimiento que se realiza total o parcialmente por medios electrónicos de forma más o menos simplificada, con la intervención de un tercero que ayuda a las partes que intentan alcanzar por sí mismas un acuerdo y en el que siempre se ha de garantizar la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en la Ley. (CONFORTI F, 2013, PP. 22-24 y 62-63.).

Es posible que la complejidad del tema «mediación electrónica» estribe en que confluyen en él la necesidad de conocimientos jurídicos, informáticos y de gestión de conflictos13 pero ello no ha de ser óbice para esclarecer las confusiones apuntadas.


  1. Consumo (aplicación de la mediación al ámbito de consumo).


No son pocos los mediadores que hablan de «Mediación en Consumo» confusión14 que se ve alimentada cuando en Cataluña se presenta el «Proyecto de decreto sobre el procedimiento de mediación en las relaciones de consumo»15 que parece ir en línea con las ideas Europeas16 en resolución de conflictos en dicha materia, sin embargo, genera confusión debido al inapropiado y vago17 uso del término «mediación» en el título del proyecto que incumpliría con lo establecido tanto en la Directiva Europea como en la Ley de Mediación18.

Desde siempre la Unión Europea ha buscado facilitar el comercio interno entre los distintos Estados miembro y a criterio de las autoridades la forma de lograrlo es disponiendo de sistemas ADR y ODR todos ellos «estandarizados en mínimos».

La atención siempre se ha centrado en materia de protección de consumidores y así deberíamos remontarnos a las Directivas 85/577/EEC, 1999/44/EC, 93/13 EEC y 97/7/EC que han sido reemplazadas por la Directiva 2011/83/EU del 22 de Noviembre de 2011 en relación con los Derechos de los Consumidores y que había de ser implementada o trasvasada al ordenamiento legal de los Estados miembros en Diciembre 2013.

Con la aprobación del Reglamento (UE) 524/2013 del pasado 21 de mayo sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, se ha propuesto un tipo de sistema multipuertas19 mediante el cual la plataforma europea de solución de litigios en línea recibirá las reclamaciones y las derivará a una de las entidades que ofrezcan procedimientos de resolución alternativa de litigios en línea para que intervenga en el mismo. El Reglamento excluye de su ámbito de aplicación a: 1) los litigios entre consumidores y comerciantes que se deriven de contratos de compraventa o de prestación de servicios no celebrados en línea, y 2) los litigios entre comerciantes.

Los ODR han sido los medios elegidos a través de las Directivas para proteger a los consumidores, en particular esta última propuesta de directiva20 lo hace en el ámbito de consumo. Intentando dar respuesta a las que a mi entender resultan ser las tres preguntas más relevantes en relación con la explicación pública de la propuesta21.

Así las cosas no cabe duda alguna respecto a que estos conflictos se pueden tramitar por vía ODR pero no por mediación electrónica en consumo toda vez que como ya he dicho la mediación electrónica no es aplicable al ámbito del consumo conforme se desprende de la Directiva 2008/52/CE y más tarde de nuestra Ley de Mediación 5/2012 que excluyen expresamente a los conflictos o reclamaciones provenientes del ámbito de consumo del alcance de la mediación de conflictos.


  1. ¿Negociación? (errónea asociación con la mediación).


Pero la que acabo de apuntar no es ni de lejos la única gran confusion.

La Ley de mediación en el artículo 24 prevé dos procedimientos:

a) Actuaciones de mediación por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo (art. 24.1), y

b) Procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones que no excedan de 600 € (art. 24.2).

Entiendo que el legislador ha colaborado activamente a generar confusión22 al llamar «procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos» a un proceso que se aproxima a una negociación bilateral multiatributo como la que explica López Carmona (López Carmona 2006: 7) al hablar de «negociación automática» entre partes23.

La explicación del equivoco legislativo, tal vez, podría encontrarse en que el legislador entienda que el llamado modelo de la Escuela de Negociación de Harvard es mediación.

Sin lugar a dudas la aparición del libro Sí… ¡de acuerdo!: cómo negociar sin ceder24 en 1981 ha marcado un hito en los ámbitos tanto de la negociación como de la mediación. La propuesta de Harvard ha sido, y aún es, la propuesta seguida por gran cantidad de profesionales de diversas latitudes, quienes pocos cambios han introducido a este «modelo». ¿Pero es esto mediación?

Dan cuenta los autores en el prefacio a la segunda edición del enorme desarrollo que ha experimentado la negociación tanto a nivel académico como profesional y como prueba de ello proponen mirar los distintos programas y carreras universitarias que han incorporado la negociación como asignatura. Los autores llegan a reconocer que las ideas plasmadas en el libro son citadas como punto de partida para otras actividades, dentro los cuales podemos ubicar a la mediación.

Parafraseando Fisher, Ury y Patton (Roger Fisher 1985: XVIII.) quienes en la introducción de si libro definen a la negociación es un medio básico para lograr lo que queremos de otras personas, una comunicación de doble vía que posibilita el acuerdo cuando las personas comparten algunos intereses; su objetivo es lograr un acuerdo.

La propuesta (Roger Fisher 1985: XVIII.) evita el dilema de tener que asumir una postura de negociador suave o duro, ya que consiste en decidir los problemas según sus méritos, buscando ventajas mutuas siempre que sea posible e insistiendo en que el resultado se base en algún criterio objetivo, por lo que este método de resolución de conflictos resulta suave para las personas y duro para los argumentos.

De acuerdo a sus autores (Roger Fisher 1985: XIX) la propuesta de Harvard es una estrategia de negociación que sirve para todos los casos y puede ser utilizado por cualquiera.

La idea que gobierna esta propuesta es que el conflicto se resuelve cuando las partes cambian de posiciones a intereses, lo que permite alcanzar el acuerdo. Vale decir que el objetivo del mediador es ayudar a conseguir que las partes negocien en base a intereses y así llegar a materializar el acuerdo.

Para esta propuesta (Roger Fisher 1985: 4.) cualquier método de negociación se debe juzgar conforme a tres criterios: a) que conduzca a un acuerdo sensato cuando ello sea posible, b) que sea eficiente y c) que mejore o al menos no deteriore la relación entre las partes.

La negociación se desarrolla en dos niveles. En el primero se trata lo esencial y el segundo se concentra en el procedimiento para tratar lo esencial, vale decir que el segundo nivel es un «meta-juego» resultante del juego sobre el juego de aquel primer nivel.

Su metodología de trabajo, el ¿Cómo se hace? se puede resumir en los siguientes cuatro puntos o temas de agenda (Roger Fisher 1985: 11 y ss.):


  1. Las personas: separar a las personas del problema.

  2. Los intereses: concentrarse en los intereses y no en las posiciones.

  3. Opciones: inventar opciones de mutuo beneficio.

  4. Criterios: insistir en emplear para la valoración del acuerdo (resultado), criterios objetivos.

Estos puntos o temas de agenda se desarrollarán en tres etapas (Roger Fisher 1985: 16.):

  1. Análisis: las partes buscarán diagnosticar la situación, recoger información sobre percepciones, emociones, mensajes confusos e intentarán identificar los intereses (tanto propios como de la otra parte), las opciones propuestas y los criterios sugeridos para un posible acuerdo.

  2. Planeamiento: las partes elaboran su plan para tratar con los cuatro puntos o temas de agenda (personas-problema, intereses-posiciones, opciones de mutuo beneficio y criterios objetivos).

  3. Discusión: las partes pueden seguir los cuatro puntos o temas de agenda y discutir cómo manejar las diferencias de percepción, los sentimientos (por ejemplo frustración e ira), cuáles son los intereses más importantes o destacados para cada una de ellas, cuáles son las opciones posibles y finalmente qué criterios van a seguir para llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio.

Siguiendo a Raúl Calvo Soler25 en la explicación de las técnicas de negociación más comunes: lo no negociable, el jarro de agua fría, el paraíso, divide y vencerás, la mala fama, el frente ruso, se podría decir que (excepto que se abra en el proceso de mediación un paréntesis de negociación entre las partes) el mediador no debería permitir a ninguna de las partes utilizarlas en tanto y en cuanto no generen coordinación y cooperación entre ellas.

Desde el punto de vista de Marinés Suares (Suares 2010: 58 y ss.) la propuesta de negociación asistida de Harvard se limita a sí misma al considerar la causa del conflicto de forma lineal en el sentido de reconocer un único origen o causa del conflicto («el desacuerdo») desconociendo la concepción de la multiplicidad de causas del conflicto y la retroalimentación constante entre ellas; además por lo general la negociación plantea la solución de problemas desde un enfoque a-contextual. Vale decir que el contexto en el que se producen los conflictos no tiene relevancia alguna como factor determinante del conflicto26. Otro problema serio lo plantea el hecho de que las percepciones de los errores del pasado son anestesiadas o borradas porque impiden la compresión del presente y ello lógicamente es un obstáculo insalvable para llegar al acuerdo. Esta crítica tiene que ver con el carácter a-temporal o a-histórico que el tercero debe introducir y mantener a lo largo del proceso. Por último se puede decir que la crítica más enconada se encuentra en que es una propuesta marcadamente intrapersonal o intrapsíquica, es decir que no se considera en absoluto el factor relacional o inter-relacional que son los tipos de conflictos que la mediación trabaja (Suares 2010: 60).

En mi opinión el modelo creado en la Escuela de Negociación de Harvard es una propuesta práctica de negociación colaborativa asistida por un tercero cuya neutralidad queda cuestionada por su interés en lograr un acuerdo, cualquiera que éste sea y por ende no es mediación. Pero el «proceso simplificado» ni siquiera es eso, es decir ni siquiera es una negociación asistida, podría ser un proceso automático que toma una decisión (o arroja una propuesta de acuerdo) en función de parámetros matemáticos que a decir de Howard Raiffa (Howard Raiffa: 21.) plantean serios problemas: «cómo identificar un problema o de la oportunidad que se van a analizar, cómo especificar los objetivos de interés, cómo generar las alternativas que se van a analizar». Evidentemente lo no matemático no puede ser ignorado.

Teniendo en cuenta las críticas que reciben la negociación asistida de Harvard y los procesos de negociación automática, en los que podría haberse sustentado la idea del «proceso simplificado» caben algunas preguntas pues aunque la Ley de Mediación al hablar de procesos de reclamaciones de cantidades de dinero diga que dicho proceso es mediación ¿Cuál es el rol del mediador en éste proceso? ¿Hay lugar para las tantas y tantas herramientas en las que se prepara un mediador? ¿En dónde se encuentra el empowerment, la empatía, la repregunta, el reencuadre, la gestión emocional, la lluvia de ideas y la generación de opciones, etc? ¿Este proceso es un proceso de mediación?

Ahora bien de conformidad a la Ley 5/2012 (arts. 5.2, 24 y disposiciones finales cuarta y séptima) y el Real Decreto Reglamentario27 (arts. 30 a 38) voy a centrarme en el ámbito on-line y presentaré a continuación las diferencias más notorias entre el «proceso simplificado» y la «mediación electrónica»28.

Cuadro 1 – Tabla Comparativa.



Proceso simplificado

(art. 24.2 Ley 5/2012 y arts. 30 a 38 RD)

Mediación Electrónica

(art. 24.1 Ley 5/2012 y autoregulación)

Las partes se enfrentan directamente en base a «posiciones».

Las partes trabajan con la ayuda de un tercero neutral en base a «necesidades e intereses».

El rol del negociador, cuando lo hay, es el de trasladar las ofertas de una parte a la otra.

El rol del mediador es el de facilitar la expresión de las emociones, recomponer el diálogo, trabajar como agente de la realidad, etc.

En general el proceso es «asincrónico» (no permite a las partes reunirse en un mismo espacio y tiempo).

El proceso es «sincrónico» (permite a las partes reunirse en un mismo espacio y tiempo).

Las partes no pueden «verse» u «oírse». Las «comunicaciones no necesariamente se realizan bajo protocolos de seguridad `https´».

Las partes y el mediador se reúnen en una sala donde poder «verse» u «oírse» «con protocolos de seguridad `https´».

La información la «almacena» una empresa en algún servidor en Internet.

La información se «almacena» en el ordenador del mediador.

Principalmente vinculada al comercio electrónico y el consumo.

Excluye las cuestiones de consumo.

Fuente: CONFORTI Franco (2014).

Tras el análisis presentado hasta el momento, es dable concluir en que el proceso descrito en los artículos 30 a 38 del Real Decreto por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012 bajo el nombre de «proceso simplificado de mediación por medios electrónicos» puede que se aproxime a un proceso de negociación automática pero en ningún caso es un proceso de mediación electrónica. Afirmación que se ve corroborada por el Subdirector General de Política Legislativa del Ministerio de Justicia Don Julio Fuentes29 quien no solo da cuenta de cómo se ha producido el error sino que además ha reconocido que aunque se trata de un mecanismo que puede resolver conflictos, no es mediación.

  1. ODR (errónea asimilación a la especie mediación electrónica).


Creo que es razonable decir que las nuevas tecnologías han modificado muchas de nuestras conductas y hábitos. Así, por ejemplo, es posible decir que ha cambiado nuestra forma de comunicarnos por teléfono, hemos incorporado los mensajes de texto por ejemplo, leemos libros, periódicos y revistas en una tableta, jugamos con una consola y un televisor, etc.

Decía el Legislador en el Preámbulo del Proyecto de Real Decreto30 por el que se regulaba el desarrollo de la mediación por medios electrónicos que «La tecnología se convierte en un elemento cardinal y pasa a ser la “cuarta parte” del procedimiento de mediación.» ¿Por qué se habla de cuarta parte?

Un proceso de resolución de conflictos presencial tiene como mínimo tres partes, esto es, a) solicitante(s), b) requerido(s) y c) operador del conflicto. Al hacerlo de forma no presencial o virtual hay una «nueva parte: d) TIC’s.» 31, y además se debería tener en cuenta que la incorporación de las nuevas tecnologías produce, como explico en mi libro (Conforti 2013: 15), una división entre los usuarios en nativos e inmigrantes digitales.

Si nos remontásemos años atrás a nivel internacional podríamos decir que el germen se encuentra en las transacciones económicas realizadas en Internet en los primeros portales de venta de bienes y servicios como por ejemplo eBay, PayPal32, etc. Han sido estos portales los que ante la falta total de formas de resolver conflictos derivados de las compras y ventas que se realizaban por Internet han comenzado a trabajar sobre formas de resolver las disputas que se planteaban33.

Pero advierta el lector que en estos comienzos se habló de Resolución Electrónica de Disputas o Controversias34 (REC) y no de mediación por medios electrónicos. Estas incipientes formas de resolución de conflictos se originan de la sinergia entre tecnología y los diversos métodos de resolución de conflictos existentes, dando por resultado lo que en sentido amplio se denominó ODR.

La primera definición de ODR es la que formulasen Ethan Katsh y Janet Rifkin cuando en el año 2001 dijeron que: Los ODR facilitan la resolución de conflictos a través del poder transformador de la tecnología, la cual se incorpora como la cuarta parte en el modelo tripartito tradicional de la resolución de conflictos35.

La diferenciación entre ambos conceptos no es menor ya que no todos los sistemas ODR36 son aplicables al concepto mediación por medios electrónicos que marca la Ley 5/2012 y las consecuencias jurídicas en el ámbito de la responsabilidad tanto civil como penal pueden ser muy importantes37.

Se impone una diferenciación que se puede realizar desde los elementos que las componen, veamos:



  1. Elementos de los ODR:

  1. Conflicto en que sea difícil reunir presencialmente a las partes.

  2. Partes dispuestas a trabajarlo on-line.

  3. Tercero formado en TICS.

  4. Elemento tecnológico (Videoconferencia, privada y segura).

  5. Elemento temporal (sincronismo).



  1. Elementos de la Mediación Electrónica:

  1. Conflicto en que sea difícil reunir presencialemente a las partes.

  2. Partes dispuestas a medirlo on-line.

  3. Tercero formado en TICS y en mediación.

  4. Elemento tecnológico (Videoconferencia, privada y segura).

  5. Elemento temporal (sincronismo).

Estas primeras diferencias en cuanto a la formación y técnicas de trabajo del tercero neutral, el elemento tecnológico y el elemento temporal que se advierten son aún más claras cuando leemos la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la que se deja constancia de los requisitos a cumplir en una mediación electrónica:

  • Voluntariedad y libre disposición (art. 6)

  • Igualdad de las partes e imparcialidad del mediador (art. 7)

  • Neutralidad (art.8)

  • Confidencialidad (art. 9)

  • Buena fe, respeto y cooperación (art. 10)

  • Garantizar la identidad de los intervinientes (art. 24.1)

Así las cosas veamos la diferenciación en términos de género y especie: imaginemos un conjunto llamado ODR (género), que contiene varios «Elementos» (especies): foro, chat, e-mail, mensajes de texto, mensajes de audio, mensajes de video, etc. y la videoconferencia. Agruparé a un lado del conjunto los elementos que menos complejidad técnica conllevan: e-Mail, SMS y Chat y los denominaré ODR Simple y al otro lado dada su mayor complejidad técnica pondré la videoconferencia a la que por contraposición denominaré ODR Sofisticada.
Figura 1 – Presentación General Gênero y Espécies.

Fuente: CONFORTI Franco (2013).

Hasta aquí lo que se ha hecho es establecer el género y sus especies y dividir al género en dos categorías según el grado de complejidad técnica.

De acuerdo al ya citado Subdirector General de Política Legislativa del Ministerio de Justicia38 el método mas seguro para realizar procesos de mediación por medios electrónicos es la videoconferencia, esto es así toda vez que como método sincrónico sofisticado es de gran ayuda en la prevención de la suplantación de identidad, toda vez que las partes se pueden ver y oír en tiempo real.

Tomando como «género» a la ODR y como una de sus «especies» a la Mediación Electrónica, se puede fundamentar la diferenciación con varios argumentos, por ejemplo:


  1. Siendo que la mediación es un «encuentro entre partes» (presencial o virtual) y disponiendo de la posibilidad técnica para que sea sincrónico ¿Qué justifica la pretendida transformación del proceso de mediación electrónica a una forma asincrónica?

  2. El único elemento tecnológico que hoy por hoy permite evitar la suplantación de identidad y garantizar así la identidad de las partes, de forma simple para todo usuario es la videoconferencia privada y segura que se desarrolla bajo protocolos `https´ ¿Qué justificaría no utilizarla o emplear medios públicos, gratuitos y no seguros?

  3. Tomando como punto de partida que el proceso de mediación es «confidencial» la información debería ser «guardada o almacenada» por el mediador y toda vez que la «fiabilidad y seguridad» del almacenamiento de información en Internet sigue siendo cuestionable ¿Qué justificaría poner en poder de una tercera persona ajena al proceso39 (un intermediario prestatario de un servicio de gestión como si de un Skydrive, Dropbox o GoogleDrive40) la información confidencial?

La cuestiones planteadas precedentemente son de tal simpleza que encuentran difícil replica en el debate, aunque no menos cierto sea que hasta donde he podido investigar el debate no se ha generado y tal vez no se ha generado aún ningún debate al respecto porque como dice Ethan Katsh el primer autor en distinguir y hablar de e-mediación41 ha sido Franco Conforti en su libro Electronic Mediation Handbook que data de Enero de 2014.



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