María Cristina Hurtado Sáenz (Abogada U. N)



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María Cristina Hurtado Sáenz (Abogada U.N), Magister en Ciencia Política, especialista en Política Social, Derecho de Familia y Derecho Laboral. Docente e Investigadora Universidad Nacional. Subdirectora de Intervención Social, Departamento Administrativo de Bienestar Social DABS, Alcaldía Mayor de Bogotá.
PONENCIA PRESENTADA AL SEMINARIO: “MUJER Y CONSTITUCION DE 1991”

Para hablar de mujer y constitución tendríamos que darnos un tiempo para preguntarnos: somos las mujeres iguales ante la Ley?, no se trata solamente de interrogarnos sino también de buscar estrategias que permitan que el marco constitucional y sus desarrollos legales se constituyan en un instrumento inequívoco de defensa protección y perfeccionamiento de los derechos humanos de las mujeres.


De acuerdo con los principios de la Constitución de 1991, “todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, tal como lo estipula el art.13 de la constitución nacional.
A pesar de dicho articulado existen las vivencias cotidianas de muchas mujeres que día a día constatan que no son iguales ante la Ley, no tienen la misma protección, y trato de las autoridades, ni gozan de los mismos derechos y oportunidades que los varones.
El androcentrismo ha estado presente históricamente en la formación de las leyes, un buen número de disposiciones legales tienen como parámetro, modelo o prototipo al varón. Las leyes aunque no lo digan explícitamente en su inmensa mayoría parten de los hombres o responden a la idea de lo que somos o necesitamos las mujeres desde la percepción de los varones. A pesar de esto, es pertinente reconocer que la constitución de 1991 y el trabajo arduo de la Corte Constitucional han permitido proferir importantes fallos dirigidos a la protección y restablecimiento de los derechos de las mujeres. Para dar cuenta de estos paradigmas se hace necesario estudiar y analizar el estado y las leyes desde una cultura no androcéntrica y sexista y formular leyes que partan de tener en cuenta las diferencias y las discriminaciones entre hombres y mujeres, sin ello es imposible no interpretar y aplicar las leyes en forma no discriminatoria.
Las mujeres somos conscientes de que no existirá marco constitucional, política, o ley capaz de dar valor a la sexualidad, a la autonomía, a la autoridad de las mujeres si no estamos reconocidas socialmente, y ésta es una de las paradojas necesarias de superar en la formulación y aplicación de las leyes que posibiliten realmente el principio de igualdad para las mujeres.
El tema que hoy nos convoca “La mujer y la constitución de 1991, a 10 años de su expedición”, nos obliga a hacer un análisis de la evolución constitucional de los derechos de las mujeres los cuales han estado unidos históricamente a la evolución de la institución familiar (con un sesgo biológico-reproductivista) que por mucho tiempo la hizo responsable única de la crianza, y la socialización adjudicándole como espacio el mundo de lo doméstico. Miremos entonces como ha sido este desarrollo:
LA SACRALIZACION DE LA INSTITUCION FAMILIAR Y LA SUBORDINACION DE LAS MUJERES A TRAVES DE LA NORMA JURIDICA. – Constitución de 1886-
El proceso de evangelización constituyó un instrumento determinante del proceso colonizador español, de esta forma la familia se implantó como una institución legitimada por el orden divino. Con la evangelización, las poblaciones aborígenes abandonaron paulatinamente sus modos de organización tradicional, escondieron y después olvidaron sus dioses, cambiaron sus nombres con el bautismo, y abandonaron sus mujeres para constituir familia monogámica. Los indígenas y las indígenas al asumir el modelo unívoco de la unicidad cristiana tuvieron que romper con la conciencia basada en la pluralidad. Del pluralismo religioso, familiar, sexual y social se pasa a la divinidad única, a la familia de corte nuclear y patriarcal y a la propiedad privada individual: esos son los mestizos y mestizas, la base de la formación social colombiana. Sin embargo, a pesar de todos los intentos colonizadores que pretendían un modelo homogéneo de pareja y de estructura familiar, la constante de dicho período fue su gran complejidad y diversidad.
Entre 1850 y 1886 año en que se expide la Constitución, la díada Estado-Iglesia, se hizo a la tarea de encuadrar los diferentes tipos y arreglos familiares y de pareja al clásico modelo de matrimonio católico indisoluble y de corte patriarcal.
Aparece aquí la constitución de 1886 como instrumento definitivo para la legitimación exclusiva de aquellas uniones conformadas mediante matrimonio católico; prevalece así la percepción sacralizada de la familia unida a una estrategia de control de la iglesia sobre los patrimonios de los fieles y específicamente sobre la vida de las mujeres. La familia como institución desde el punto de vista legal, actuó durante esta época como un mecanismo para reproducir jerarquías raciales, sexuales y sociales, de allí que los legisladores le diesen tanta importancia a la institución familiar y se tratase de preservar su unidad como lo demuestran los códigos de la época.
Otro rasgo que señala la importancia que se le otorgó a la familia durante el siglo XIX se refiere a que ésta se asoció a la idea de ciudadanía, en tanto que ser casado (varón) y por ende pertenecer a una familia garantizaba el derecho a elegir y a ocupar cargos públicos. Pero no solo eso, no hay que olvidar que estos derechos se circunscribían al padre de familia, noción directamente ligada con la concepción del paterfamilia y por supuesto de un orden patriarcal que marcaba las relaciones familiares y sociales y que excluía a las mujeres como ciudadanas . El artículo 5 de la constitución de 1886 restringe la ciudadanía a partir de consideraciones relacionadas con la edad, el sexo y la capacidad para garantizar su subsistencia. Este hecho constituyó la expresión de la situación social económica y política de las mujeres y que hasta hoy ha incidido profundamente en la vida familiar y en otros órdenes del devenir económico, social, político y cultural de las mujeres.
La constitución de 1886, como lo plantea Ligia Galvis (Filosofía de la Constitución Colombiana) desarrolló por medio de la educación, una posición sumisa y obediente, y debido al control del matrimonio, el manejo de las relaciones interpersonales que tenían como base el criterio de la autoridad paternal y del estado. El mecanismo más apropiado para adquirir el carácter de “sierva del marido”, fue el matrimonio, es decir la conformación de una familia como legítimamente la consideraba el Estado.
La mujer por el hecho del matrimonio era incapaz, su personalidad civil sufría de disminución, estaba inhibida para celebrar actos jurídicos relacionados con sus propios bienes sin autorización del marido o de la justicia en subsidio. De otro lado, la unión de hecho, que para entonces ya constituía una forma común de hacer familia, era objeto de expresiones punitivas para las personas que la constituían, especialmente para las mujeres desamparándolas de la protección del Estado. Así las cosas, los Legisladores al adoptar la constitución del 86 y el Código Civil de Bello configuraron una concepción que reafirmó y legítimo el modelo que reconoce derechos absolutos al varón y restringe los de la mujer y sus hijos y sentaron las bases de una estructura patriarcal que dominó fuertemente en el país hasta la expedición de la Carta Constitucional de 1991 .

LOS DERECHOS DE LAS MUJERES Y EL PERIODO DE TRANSICION HACIA LA CONSTITUCION DE 1991.
Desde el punto de vista de los avances jurídico-normativos, que se dieron antes de la constitución de 1991, se produjeron importantes aportes en nuestra legislación que contribuyeron a modificar la concepción sacralizada, patriarcal y excluyente que sobre la familia, la mujer y los menores de edad se tenía hasta entonces y constituyeron un aporte definitivo para la construcción de un proyecto de securalización de la sociedad colombiana. A manera de ejemplo cito las siguientes legislaciones:
Ley 28 de 1932: Suprimió la potestad suprema del marido y le otorgó a la mujer casada la capacidad civil que perdía por el hecho del matrimonio, logrando condiciones de igualdad con el hombre para la adquisición, administración y disposición de los bienes. Legisló además sobre la responsabilidad de cada uno de los contrayentes en las deudas personales y la solidaridad ante terceros por las deudas adquiridas para satisfacer necesidades domésticas.
Ley 1ª. De 1976: Estableció el divorcio en el matrimonio civil, reguló la separación de cuerpos y bienes en el matrimonio civil y canónico.
Ley 51 de 1981: Adopción de la Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer.
Ley 11 de 1988: Estableció régimen especial para vinculación de las trabajadoras domésticas al régimen de seguridad social.

Decreto 999 de 1988: Permite por una sola vez, mediante escritura pública, modificar el registro para sustituir, rectificar, corregir o adicionar el nombre con el fin de fijar la identidad personal, suprime el “de” de la mujer casada.
Decreto 2458 de 1988: Facultó a los cónyuges en el matrimonio civil para separarse de cuerpos por mutuo consentimiento mediante escritura pública.
Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor): Estatuto que consagró los derechos fundamentales de los niños y las niñas. Determinó las normas de prevención preventivas y correctivas, definió las situaciones irregulares y las medidas para superarlas, señaló competencias y procedimientos, reestructuró los servicios de protección y creó las Comisarías de Familias.
Decreto 2272 de 1989: Organizó la jurisdicción de familia, creó la sala de familia en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, denominó jueces de familia a los jueces promiscuos de menores y jueces de menores a los llamados jueces penales de menores.
Decreto 1398 de 1990: Reglamentó la Ley 51 de 1981 que acogió la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Ley 54 de 1990: Reconoció la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
Ley 50 de 1990: Amplió la Licencia de maternidad a 12 semanas pudiendo la mujer ceder una semana al esposo o compañero.


LA CONSTITUCION DE 1991: UNA MIRADA SECULARIZADA DE LA SOCIEDAD, LA FAMILIA Y LA MUJER.




La reforma constitucional de 1991 respondió a la necesidad de hacer ajustes inaplazables al Estado y sus instituciones con el fin de ponerlo a tono con los proceso mundiales de modernización y globalización que implicaban una visión securalizada de la sociedad en general.

El Estado colombiano estaba sumido en una profunda crisis de legitimidad que adquirió particularmente en la década de los ochenta un carácter dramáticamente violento y que se manifestaba en la incapacidad del Estado para canalizar los conflictos y representar los diferentes actores sociales. Este es el escenario de la Constitución de 1991 que buscó en el plano jurídico y político crear las condiciones para la construcción de un Estado moderno donde los principios de la democracia participativa a través de un mayor poder la sociedad civil fuesen posibles.


Conceptos de uso y abuso diario en nuestra actualidad como: respeto a la diferencia, pluralidad, diversidad, sociedad multiétnica y pluricultural, tolerancia, participación democrática, autonomía entre otros, se legitiman y cobran mayor relievancia, con la expedición de la Carta Constitucional de 1991 y constituyen de hecho una nueva visión de un Estado y de una sociedad en proceso de transformación y acomodamiento a la modernidad.
La institución familiar y específicamente los derechos de las mujeres son afectados por este proceso modernizador. Los artículos 5 y 42 de la Constitución reconocen a la familia como institución básica de la sociedad independiente de su origen y ampara todos los tipos de familia, es decir aquellas constituidas a partir de vínculos jurídicos o por la voluntad responsable de conformarla,. Señala que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar (artículo 14) y que no pueden ser molestadas en su persona o familia (artículo 28). Señala además, que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes como la mejor pauta para el respeto entre todos los miembros de la sociedad (artículo 42).
EL Reconocimiento de la familia como institución fundamental de la sociedad constituye una de las formas más claras de reconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres y de su aporte a la reproducción biológica , económica e ideológica de la sociedad, aunque la verdad un poco tarde para nuestra realidad ya que tuvo su origen en le ordinal 3 del artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por las Naciones Unidas en 1948, que estableció: “La familia es el elemento natural, fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” .
Respecto de las mujeres, el artículo 43 de la Constitución de 1991 dice: “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”. Se consagro al mas alto nivel, la prohibición de la discriminación basadas en el sexo. Esta disposición es muy importante porque la garantía de la no discriminación es el presupuesto básico para la protección y ejercicio de los Derechos Humanos. El fenómeno de la discriminación nace generalmente de la idea de superioridad que se abroga un grupo que detenta poder sobre otro o que en razón de su raza, sexo, edad, estratificación social, estatus económico, ocupa lugares privilegiados en una organización social determinada.
Sin embargo, la consecuencia inmediata no ha sido la abolición de las prácticas discriminatorias sobre la mujer. Esto demuestra que la discriminación reposa sobre un sólido sustrato ideológico enraizado en la cultura que necesita medidas que van más allá de un copioso compendio normativo para modificarse.
Se trata de un problema complejo y la lucha por su erradicación tiene que apuntar además a los factores económicos y culturales que la generan, y a la revisión y transformación de los imaginarios sociales que la legitiman. Cuando la no discriminación de la mujer se plantea a nivel constitucional, se obliga al Estado a desarrollar una política tendiente a erradicar sus causas, pues no pocas veces a pesar de que derogen las normas discriminatorias las prácticas sociales y culturales pueden impedir o limitar la aplicación de la igualdad jurídica.
Para el análisis de las situaciones de discriminación es preciso tener en cuenta que la discriminación resulta no solo “al tratar distinto lo que es igual”, si no también, “al tratar igual lo que es distinto”. Y también, que la igualdad no es uniformidad, la igualdad de todos y todas exige el absoluto respeto a la diferencia. Es en el absoluto respeto a ser distinto o distinta, a pensar distinto y a expresarlo como podemos encontrar y reconocer la identidad de seres humanos, hombres y mujeres.
Por ello para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se deben adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta (artículo 13, base para la expedición de acciones afirmativas y medidas de discriminación positiva que dio lugar a la expedición de la Ley de cuotas por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios del poder público) .
A pesar del marco constitucional, en la práctica se coarta el ejercicio de garantías y libertades establecidas en las leyes para las mujeres. El derecho a la intimidad y al trabajo están protegidos en Colombia por la Constitución Nacional y por las leyes laborales, sin embargo diariamente son muchas las mujeres que son despedidas de sus trabajos por casarse o estar embarazadas, e incluso muchos empleadores exigen certificado de ingravidez o del tipo del control reproductivo para poder trabajar, violando flagrantemente derechos fundamentales. Las prácticas sociales y culturales pueden hacer nugatorias las aparentes conquistas constitucionales, tal es el caso de la violación recurrente a derechos y garantías laborales de las mujeres, tales como la licencia remunerada de maternidad (12 semanas), la hora de lactancia y la indemnización en caso de despido injusto entre otras. De otro lado, ¿ en que quedan otras garantías constitucionales tales como: “la mujer goza de especial asistencia y protección antes y después del parto y si esta desempleada o desamparada recibirá subsidio alimentario por parte del Estado (artículo 43) , si ni siquiera ese Estado ha reglamentado esa promesa de apoyo?. En este caso en particular donde se eleva a nivel constitucional la función social de la reproducción y el aporte de ésta a la construcción de ciudadanía es más que urgente su exigibilidad y reglamentación en forma clara con el fin de hacer efectivos estos derechos. Profundizando más en el contenido de este derecho de apoyo a la maternidad se hacen necesarias políticas de bienestar social que garanticen una infraestructura de apoyo a las labores de socialización, crianza y protección tales como guarderías, jardines infantiles, casas comunales, comedores comunitarios, lavanderías populares, que alivie el trabajo doméstico el cual no pueden seguir siendo una responsabilidad única de las mujeres y que exige del Estado y de la sociedad la obligación de desarrollar políticas de cambio cultural que vinculen a los varones con las responsabilidades domésticas superando el papel tradicional de proveedores económicos con el fin de contribuir a la construcción de identidades masculinas democráticas y solidarias que participen en igualdad de condiciones en la vida familiar.
El artículo 43 de la Constitución Nacional plantea: “El Estado apoyará especialmente a la mujer cabeza de familia. Esta norma fue desarrollada mediante la Ley 82 de 1993, pero también adolece de desarrollos prácticos para su concreción, y a pesar de algunos esfuerzos sectoriales para su implementación (Bienestar Social, salud, seguridad social, Bienestar familiar, educación), en la prácticas muchos funcionarios funcionarias públicos coartan la aplicación de esta Ley debido a sus prejuicios personales respecto de las mujeres (madres solteras, viudas) y de aquellas que por no ser madres biológicas como en el caso de las menores de edad que asumen el sustento de hermanos, hermanas y parientes por la pérdida de sus padres en procesos de desplazamiento por violencia quienes en muchas oportunidades no son consideradas como cabeza de familia, negándoles así los beneficios de la Ley y de los programas de Estado.
En esta dirección es innegable el aporte de la Corte Constitucional en cuanto a defensa, protección y restablecimiento de derechos de las mujeres en aspectos de carácter: laboral, Salud y seguridad social, maternidad entre otros que constituyen un referente inequívoco de protección por parte del Estado.
De otro lado, dentro de esta nueva forma de concebir y reconocer la familia se consagra un derecho novedoso y primordial en el artículo 42: “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores e impedidos”. Se reconoce así constitucionalmente el derecho de mujeres y hombres a elegir libremente el ejercicio de la maternidad y la paternidad, y específicamente respecto de las mujeres, deja claro que ser mujer no obliga a ser madre y que la maternidad no es una exigencia para la validez del matrimonio o de la pareja, máxime si ha sido convenida de mutuo acuerdo y que la mujer puede decidir libremente sobre el control de su vida sexual y reproductiva. También se pronunció la Constitución en el artículo 42 sobre el fenómeno de la violencia intrafamiliar la cual considero destructiva de la armonía y unidad familiar, prometiendo ser sancionada conforme a la Ley. Efectivamente 5 años después de ser expedida la Constitución se expidió la Ley 294 de 1996 mediante la cual se dictan normas para prevenir remediar y sancionar la violencia intrafamiliar y se crean delitos autónomos contra la armonía y la unidad de la familia como: violencia intrafamiliar, maltrato constitutivo de lesiones personales y maltrato mediante restricción de la libertad física.
Del anterior análisis Constitucional se puede concluir que la Constitución de 1991 crea condiciones democráticas para el reconocimiento y protección de nuevas formas familiares. A través de ella el Estado legitimó y reconoció las uniones de hecho (elementos claro de secularización) , otorgó igualdad a distintos tipos de filiación, legalizó el divorcio, proclamó la igual de mujeres y varones respecto de sus derechos y obligaciones al interior de la familia y de la pareja y contribuyó notablemente a desacralizar la familia superando la forma clásica de su constitución a través del matrimonio católico. No solo se reconocen nuevas formas de hacer y vivir familia como característica de un estado moderno y plural si no que surgen robustecidos en sus derechos nuevos actores y poblaciones entre ellos las mujeres, que replantean tradicionales formas de relacionamiento y generan nuevas dinámicas en cuanto al reclamo y ejercicio de derechos y proyectos que garanticen su reconocimiento y participación política y social.
LA LEY DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR: UNA LEY PARA LAS MUJERES, DESARROLLO DE LA CONSTITUCION DE 1991.
En el marco de la reforma constitucional de 1.991, se crean las condiciones para la expedición de una ley de violencia intrafamiliar en nuestro país, el Artículo 42 de constitución Nacional dispuso : “ Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la Ley”. Esto significa que desde entonces el estado colombiano tiene la obligación de sancionar la violencia domestica, y que ésta, entra hacer parte de las agendas y responsabilidades de las políticas publicas.
En desarrollo de la constitución y en concordancia con los compromisos internacionales del país, en particular la convención interamericana para prevenir , sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “ Convención de Belem Do Pará “, ratificada por la Ley 248 de 1.995, se expidió en Colombia la Ley 294 de 1.996, para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.
Esta Ley fue fruto de un largo proceso de gestación que se inicio 6 años antes, donde participaron los grupos sociales de mujeres principalmente. Dicha Ley nace a la vida jurídica con el animo de dotar a las mujeres, los niños/ñas, Ancianos/cianas, personas con limitaciones y demás miembros del grupo familiar de normas que los/las protejan contra la violencia domestica con el propósito de sancionarla, y con el cometido de establecer planes, programas y políticas para prevenirla.
La Ley 294/96, otorgó a los jueces y Juezas de familia, civiles municipales y promiscuos municipales, la facultad de dictar medidas de protección Para víctimas de violencia intrafamiliar, y creó los delitos de: Violencia intrafamiliar, maltrato constitutivo de lesiones personales y maltrato mediante la restricción a la libertad física.
Posteriormente, la reforma de dicha Ley: Ley 575/00, traslado las competencias para dictar medidas de protección a las comisarías de familia y en su defecto cuando estas instancias no existan, a los jueces y juezas civiles municipales y promiscuos municipales. De igual forma otorgó a los/las fiscales la facultad para dictar medidas provisionales de protección, y a los Jueces y Juezas de familia en procesos de divorcio, separación y custodia cuando se encuentren en presencia de episodios de violencia intrafamiliar.
Las anteriores Leyes, sumadas a las facultades vigentes de conciliadores, defensores/ras de familia del ICBF, y de la Policía Nacional, demuestran que existen diversos mecanismos para intervenir la violencia intrafamiliar y que estos se adecuan a las diferentes circunstancias de hecho.
Según la gravedad del episodio de violencia intrafamiliar se puede acudir a la conciliación extrajudicial, se pueden solicitar medidas de protección en el caso de ser víctimas de violencia intrafamiliar y es posible interponer la denuncia penal del delito. Ninguna medida excluye a las otras y existe una amplia gradación de las mismas: Desde una orden que impide reincidir en el hecho, hasta el arresto, el desalojo del agresor y la iniciación de una investigación penal que puede culminar en la perdida de libertad y la cárcel para el agresor.
IMPORTANCIA DE LA LEY 294/96 Y 575/2000 EN CUANTO A LA PERSPECTIVA DE DERECHOS SU PROTECCION Y RESTABLECIMIENTO.(ANALISIS CONSTITUCIONAL)

El Artículo 1 de la Ley, plantea el tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia a efecto de asegurar a esta su armonía y unidad. Constituye un avance que con base en el Artículo 42 de la constitución Nacional, se promueva la intervención integral de un fenómeno complejo y multicausal como es la violencia intrafamiliar, dejando clara la intervención que dé parte de su complejidad, lo cual exige una mirada interdisciplinaria e Intersectorial ( Jurídica - sico-social y forense).
De otro lado al plantear que dicho tratamiento tenga como fin asegurar la armonía y unidad familiar, se hace inaplazable la revisión de imaginarios respecto a esta pretensión, la cual debe superar el ideal de la familia de corte nuclear, patriarcal, para leer la unidad y la armonía desde la perspectiva de la defensa y protección de derechos fundamentales de los diferentes actores familiares, lo cual exige, que en determinado momento se haga necesario sacar al agresor de la unidad doméstica a fin de garantizar los derechos de las víctimas sin que esto sea entendido como un atentado a la unidad y armonía familiar. Es común que muchos funcionarios y funcionarias públicos/cas teniendo en cuenta la calidad de proveedor de muchos de los agresores prefieran devolver a estos al núcleo familiar a fin de garantizar la manutención a costa de la violación de los derechos fundamentales de los actores familiares. Es necesario replantear el concepto de proveedor único varón y plantear la cooproveeduria económica de hogar resaltando el aporte de las mujeres y el alto índice de jefatura femenina de hogar. De otro lado el estudio adelantado por el CIJUS de la Universidad de los Andes, sobre las imágenes de la mujer en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional plantea: “La Corte se negó a lo largo de toda su Jurisprudencia a ordenar la salida del padre del domicilio conyugal, no importaban las atrocidades que se estuviesen cometiendo, pero si la mujer salía, entonces ya no era objeto de protección, se le concedía la Tutela a los hijos quienes a veces ni siquiera la habían pedido y la madre tampoco la había pedido por ellos. Ahí hay un elemento extraño en los fallos judiciales que tendría que explorarse mejor”.
El Artículo 2º de la Ley plantea, que la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Se pasa así de una idea sacralizada e ininmutable de la familia, a una idea secularizada de las relaciones familiares. La familia y la pareja se transforma, se reconstituye, y el estado está en la obligación de reconocer estos cambios desde las políticas publicas a fin de garantizar derechos y asegurar el acceso a los servicios por parte de los actores familiares.
Además, esta situación expresa un intento por intervenir en la modernización socio-cultural y aportar a la construcción de un orden securalizado con el fin de adecuar las instituciones a los cambios que requiere el país.
Esta lectura secularizada de la familia se traduce en el hecho de que en la Ley, son integrantes de la familia:


  • Los cónyuges o compañeros permanentes. ( Se reconoce la unión de hecho como base para construcción de pareja y familia – claro elemento de secularización, 26% de las parejas se constituyen actualmente de hecho, según los resultados de la encuesta de demografía y salud de PROFAMILIA.).

  • El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar . (Reconoce el alto índice de separaciones conyugales ( 13% según PROFAMILIA) y divorcio y los acuerdos de voluntades entre parejas).

  • Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos. (Reconoce la igualdad de derechos entre niños/as matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos). Es de anotar que el código civil del comienzos del siglo XX, hablaba de hijos de “ Dañado y punible ayuntamiento” y de” hijos incestuosos, adulterinos y sacrílegos” a los nacidos por fuera del matrimonio. Solo hasta la expedición de Ley 29 de 1.982 se plantea la igualdad de derechos.




  • Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica ( Incluyen trabajadores/as del servicio domestico –principalmente mujeres y niñas- que consuetudinariamente han sido víctimas de maltrato al interior de la familia).


El articulo 3º . De la Ley plantea los siguientes “principios para su interpretación y aplicación”:
1-La primacía de los derechos fundamentales y el reconocimiento de la familia como institución básica de la sociedad
Este principio plantea que la violencia intrafamiliar constituye una violación de derechos fundamentales de los miembros de la familia, superando la teoría clásica de los derechos humanos que exigía la presencia de un agente publico violador de derechos.
Al respecto, es ilustrativa la sentencia C-587/1992, del Magistrado ponente de la Corte constitucional Ciro Angarita ( Lamentablemente desaparecido) – “ “Derechos humanos en el espacio domestico” :
“ En el estado social de derecho, que reconoce el rompimiento de las categorías clásicas del estado liberal y se centra en la protección de la persona humana atendiendo a sus condiciones reales al interior de la sociedad y no del individuo abstracto, los derechos fundamentales adquieren una dimensión objetiva, más allá del derecho subjetivo que reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar el orden público constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el estado y los particulares, sino que se extiende a la órbita de acción de estos últimos entre si.
En consecuencia; el estado, está obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los derechos fundamentales a las relaciones privadas. El estado legislador debe dar eficacia a los derechos fundamentales en el trafico jurídico privado. El estado Juez debe interpretar el derecho, siempre a través de la óptica de los derechos humanos”.
De esto se concluye que toda violación de derechos fundamentales como el de la vida, la integridad física, la libertad, la identidad, el libre desarrollo de la personalidad etc, al interior de la familia, tiene la misma jerarquía de derechos en el escenario de lo privado que en el escenario de lo público, y exigen del estado la misma obligación y diligencia para la protección y el restablecimiento de los derechos de las víctimas.
2- Toda forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, por tanto, será prevenida, corregida y sancionada por las autoridades públicas.
De nuevo confirma la responsabilidad del Estado a través de las políticas publicas en la prevención, atención y sanción de la violencia intrafamiliar.
3- La oportuna y eficaz protección especial a aquellas personas que en el contexto de una familia sean o puedan llegar a ser víctimas, en cualquier forma de daño físico o síquico, amenaza, maltrato, agravio, ofensa tortura o ultraje por causa del comportamiento de otro integrante de la unidad familiar.
Nótese como esta enumeración exhaustiva supera la medición clásica de maltrato o daño físico traducido en lesiones y le da la misma jerarquía al maltrato psicológico obligando a su reconocimiento evaluación y sanción. Esta situación nos obliga a reflexionar sobre la forma como se están evaluando los daños en violencia intrafamiliar, como un daño al cuerpo sin que existan aún desarrollos de protocolos o guías de atención que permitan al operador/a hacer una evaluación técnica y científica de las lesiones síquicas que como ya está diagnosticado constituye uno de los daños más graves de la violencia intrafamiliar.
4- La igualdad de derechos y oportunidades del hombre y la mujer.
Este principio obliga, a que la Ley 294/96 sea leída a la luz de la siguiente legislación:

  • La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) aprobada por la Ley 16 de 1972.

  • Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (aprobada por la Ley 51 de 1981) CEDAW.

  • Convención interamericana por prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (aprobada por la Ley 248/95). Belem Do Pará.

Al respecto la sentencia C-082 de 1.999 del magistrado de la Corte constitucional Carlos Gaviria Díaz respecto de la igualdad de hombres y mujeres dice:


“Uno de los mayores logros en la construcción de la igualdad jurídica de la mujer, es sin duda la constitución de 1991. Nuestra carta política no sólo reconoce la igualdad de derechos para todas las personas, sino que de manera explícita consagra la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres y la prohibición expresa de discriminar a la mujer.

El principio de tratamiento igual, reconocido constitucionalmente se configura entonces, en un derecho fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la persona humana. En consecuencia, cualquier acto que pretenda “Anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, como puede serlo el sexo, es un acto discriminatorio proscrito por la constitución”.


5-Son derechos fundamentales de los niños: La vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación, la cultura, la recreación y la libre expresión de sus opiniones.

El art. 44 de la C:N, plantea, que la familia, la sociedad y el Estado, tienen la obligación de asistir y proteger a los niños/as para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente, su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niño/as prevalecen sobre los derechos de los demás. En esta vía, la determinación de alimentos, custodias, visitas de los menores de edad, involucran sus derechos humanos que de acuerdo con el art. 44 de la C.N priman sobre los demás. Es de aclarar que según el estudio adelantado por la Universidad Nacional “El género y su incidencia en los fallos judiciales y la Acción de Tutela” se identifica una tendencia en los fallos de la Corte Constitucional a adjudicar las custodias de hijos/as menores de edad a la madre basados en elementos subjetivos que reproducen la distribución sexual de responsabilidades al interior de la familia específicamente adjudicando a la mujer las responsabilidades de crianza y socialización alegando con base en doctrinas iusnaturalistas que las mujeres tienen un vínculo natural con sus hijos que debe ser protegido más allá de las leyes. Es así como las mujeres asumen en la adjudicación de custodias tareas como: la preparación de alimentos, el cuidado y protección de los niños/as, la atención de las enfermedades, el trabajo doméstico, el acompañamiento a las tareas escolares y las demás responsabilidades de crianza y socialización mientras que los varones son descargados de estas responsabilidades a través de la adjudicación de una cuota monetaria de alimentos

6- Los derechos de los niños/as prevalecen sobre los demás.

Este principio debe ser leído a la luz de la Convención de los derechos del niño, aprobada por la ley 12/91.
Al respecto , la corte Constitucional ha hecho las siguientes precisiones:

-Sentencia T-83/93. Mag. Ponente: Fabio Morón:

“Esa prevalencia es indicativa de un tratamiento benéfico y diferencial que no puede, ni debe ser olvidado frente a la exigencia de protección demandada, y además exige un comportamiento diligente y eficaz por parte de quienes se hallaren encargados del cuidado del menor o de su preparación para la vida.”

-Sentencia C-o41/94 Mag. Ponente: Eduardo Cifuentes:

“Se observa que el trato especial que se dispensa al niño/a, lejos de ser un intento de conferirle protagonísmo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo constituyente: Como el niño/a , no sabe ni puede pedir, la constitución autoriza a todos para que pidan por él; como el niño/a , no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los demás, la constitución define directamente su prevalencia”.
7- La preservación de la unidad y la armonía entre los miembros de la familia, recurriendo para ello a los medios conciliatorios legales cuando fuere procedente.
8- La eficacia, celeridad, sumariedad y oralidad en la aplicación de los procedimientos contemplados en la presente ley.

La ley plantea que el funcionario competente, recibirá y abocará en forma inmediata, la petición de medidas de protección, y podrá dictar dentro de las 4 (cuatro), horas hábiles siguientes medidas de protección en forma provisional tendientes a evitar la continuación de todo acto de violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa contra la víctima. Por tal razón, debido a la celeridad del procedimiento no procede la tutela.


9- EL respeto a la intimidad y al buen nombre en la tramitación de los conflictos intrafamiliares.

La C.N en su art. 15 plantea: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar”.

Por mucho tiempo, la violencia intrafamiliar estuvo amparada por una equívoca lectura del derecho a la intimidad de los ciudadanos/as, que hacía que en el mundo de lo privado se legitimara la violación de los derechos fundamentales de los miembros más débiles. Sin embargo, y gracias al avance democrático que constituyó la lectura constitucional de violación de derechos fundamentales en el terreno de la vida privada de los ciudadanos/as, específicamente en el seno de la familia, se logró poner límites al derecho a la intimidad.

La corte constitucional se ha pronunciado al respecto en varias ocasiones. El magistrado Carlos Gaviria en la sentencia T-041/96 da una claridad meridiana en este sentido:


“Ni el estado, ni mucho menos los particulares, están llamados a intervenir en las relaciones familiares armónicas, y quienes participan de ellas pueden reclamar de los jueces de la república protección eficaz frente a cualquier intromisión indebida de las autoridades o de un tercero. Pero si la convivencia no es pacífica, o se vulneran los derechos de alguno de los miembros de la familia, el afectado o su representante pueden acudir a las autoridades estatales para que intervengan y restablezcan la efectividad del derecho conculcado.

En caso de ser un niño/a, el afectado/a, “Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”, cualquier forma de abandono a que se ha sometido un menor de edad ( Y el cumplimiento de las obligaciones alimentarias es una de ellas), es suficiente para legitimar y hacer exigible la intervención del Estado en el ámbito de las relaciones familiares, a fin de poner término a la situación irregular y restablecer el pleno ejercicio de los derechos que le corresponden”.

LEY 294/96 Y 575 DE 2000, MEDIDAS DE PROTECCION PARA LAS VICTIMAS DE VIOLENCIA DOMESTICA.
Art.5. Si el comisario de familia o el juez de conocimiento determina que el solicitante o un miembro de su grupo familiar ha sido víctima de violencia o maltrato, emitirá mediante providencia motivada, una medida definitiva de protección, en la cual ordenará al agresor, abstenerce de realizar la conducta objeto de la queja, o cualquier otra similar contra la persona ofendida u otro miembro del grupo familiar. El funcionario podrá imponer además según el caso las siguientes medidas:


  1. Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, siempre que se hubiere probado que su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia. En la misma providencia se resolverá lo relativo a la custodia, provisional, visitas y cuotas alimentarias a favor de los menores y del cónyuge si hubiere obligación legal de hacerlo.

  2. Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima, cuando a discreción del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquel moleste, intimide, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores cuya custodia provisional le haya sido adjudicada.

  3. Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños y personas discapacitadas en situación de indefensión, miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar.

  4. Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor, cuando este ya tuviere antecedentes en materia de violencia intrafamiliar.

  5. Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos médicos, sicológicos y psiquiátricos que requiera la víctima

  6. Cuando la violencia o el maltrato revista gravedad y se tema su repetición, el comisario ordenará una protección temporal especial temporal de la víctima por parte de las autoridades de policía, tanto en su domicilio, como en su lugar de trabajo si lo tuviere.

  7. Cualquier otra medida necesaria para el cumplimiento de los propósitos de la presente ley.

Parágrafo 1º . En los procesos de divorcio o de separación de cuerpos por causal de maltrato, el juez podrá decretar cualquiera de las medidas de protección consagradas en este artículo.

Parágrafo 2º .estas mismas medidas podrán ser dictadas en forma provisional e inmediata por el fiscal que conozca delitos que puedan tener origen en actos de violencia intrafamiliar. El fiscal remitirá el caso en lo pertinente a la acción de violencia intrafamiliar, al comisario de familia competente, o en su defecto al juez Municipal o Promiscuo Municipal para que continúe su conocimiento.


La solicitud de las anteriores medidas de protección podrá ser instaurada por cualquier persona que haya conocido de los hechos violentos o que haya sido víctima de daño físico, síquico, sexual o sicológico, o de amenaza o agravio.
LA REFORMA PENAL EN LOS DELITOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y SU EFECTO EN LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES.
Uno de los contenidos más polémicos de la Reforma del Código Penal y de Procedimiento Penal y que más afecta los derechos fundamentales de las mujeres colombianas lo constituye la tipificación del delito de violencia intrafamiliar como querellable, desistible y conciliable.
Como bien es sabido, después de una larga lucha de las mujeres de este país se logró a través de la expedición de la Ley 294/96, la tipificación de los delitos de: Violencia Intrafamiliar, maltrato constitutivo de lesiones personales y maltrato mediante la restricción de la libertad física. Las estadísticas de

la encuesta de demografía y salud de Profamilia y las de Medicina Legal, de nuevo confirman que más del 90% de las víctimas de violencia conyugal son mujeres.


Llama poderosamente la atención que la reforma penal obligue a las mujeres a interponer personalmente la denuncia del delito (querella) ante la Fiscalía, cuando hasta hoy, ésta puede ser interpuesta por cualquier persona conocedora del hecho violento o puede ser investigado de oficio por el/la funcionario/a competente conocedor/a de los hechos. La reforma en cuestión, desconoce que las mujeres víctimas del delito intrafamiliar, en un alto índice se encuentran en incapacidad de exigir por sí mismas la protección y el restablecimiento de sus derechos.
Esta situación se registra en particular por la amenaza de que son víctimas por parte de sus agresores o por condiciones de dependencia económica y afectiva que las intimidan para llevar a cabo la denuncia. Aún así, si estas condiciones no se dan y las mujeres rompen el círculo de miedo y dependencia y denuncian a su agresor, en muchas ocasiones, éste amenaza con retaliar sobre sus familiares, sobre ellas, o incluso sobre sus hijos/as, a fin de lograr el desestimiento de la acción o el retiro de la denuncia.
De otro lado la reforma elimina los Artículos 26 y 27 de la Ley 294/96, que impedían la procedencia del beneficio de excarcelación para el agresor cuando los delitos se cometen en violación de una orden de protección y la obligación para el agresor de cumplir actividades de reeducación y readiestramiento. Con esta omisión, la Ley permite que la persona que comete el delito de violencia intrafamiliar, en violación de una orden de protección retorne al hogar donde es sujeto activo de violencia sobre sus familiares sin tener en cuenta el grado de peligro que representa para el grupo familiar, convirtiendo así la violencia intrafamiliar en un delito excarcelable . Se crean así las condiciones óptimas para la venganza por parte de los agresores respecto de las mujeres que denunciaron el hecho delictivo. De esta forma la Ley y el Estado dejan en condición de desprotección a la víctima contribuyendo a su vulnerabilidad frente al agresor. En esta misma dirección el Código Penal al caracterizar el delito de violencia intrafamiliar como desistible, conesta con los agresores quienes a través de un ejercicio permanente de negación y violación de derechos respecto de sus víctimas logran disminuír su autoestima, autonomía y nivel de respuesta, hasta el punto de verse obligadas a retirar la denuncia. E n estas condiciones, es claro que al ordenamiento jurídico colombiano le resulta insustancial e irrelevante las razones que llevaron a la víctima a desistir de la denuncia, volviendo así a la lógica perversa y patriarcal que privilegia los motivos personales y privados sobre la responsabilidad del Estado y de las políticas públicas de proteger y restablecer los derechos fundamentales de las víctimas de violencia conyugal, convirtiendo así de nuevo el espacio doméstico y el mundo de lo privado en el escenario privilegiado para la violación de los derechos de las mujeres.
En cuanto a que el delito sea conciliable es necesario aclarar que nuestro ordenamiento jurídico impedía que el delito de violencia intrafamiliar fuera conciliable (lo cual nunca impidió que la Fiscalía invitara a conciliar a las partes), pero, a partir de la reforma penal, el delito se hace sujeto de negociación y transacción entre la víctima y el victimario, forzando a una audiencia donde existe un claro desequilibrio de poder entre las partes y donde el miedo de la víctima a la retaliación por parte de su agresor de nuevo coarta la libertad de ésta y la lleva a aceptar una negociación a todas luces contraria a su voluntad, generando un efecto devastador para la víctima, más aún si a ello se le une un funcionario/a deseoso/a de terminar el caso de manera expedita, tal como ha sido denunciado en repetidas ocasiones.
En este contexto los verdaderos beneficiarios de la Reforma Penal son los/as Fiscales quienes aquejan un alto grado de congestión por el número de investigaciones de delito intrafamiliar a su cargo y que seguramente tendrán una sensible disminución de éstas a partir de la vigencia del actual Código. Sin embargo, es claro que el Estado colombiano no puede configurar el delito de violencia intrafamiliar, específicamente la violencia conyugal, como una acción meramente de interés privado, negando la inequívoca violación de derechos fundamentales de las mujeres y abandonando a estas a sus vulnerados y precarios recursos.
Que el delito de violencia intrafamiliar entre adultos a partir de la expedición de la Reforma Penal sea querellable, desistible, conciliable y excarcelable, constituye una nueva agresión por parte del Estado colombiano a los derechos de las mujeres, claramente soportados por el mismo ordenamiento jurídico nacional e internacional, lo cual debe ser motivo más que suficiente para que las mujeres y los varones, la academia, y el movimiento social de mujeres movilicemos los recursos necesarios para denunciar dicha vulneración ante nuestros propios tribunales (demanda de inconstitucionalidad) y ante los organismos internacionales de defensa y protección de los derechos humanos.









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