M., c d contra M., E. sobre Nulidad. Ordinario y M., E. contra A., M. sobre Filiación. Ordinario



Descargar 42,54 Kb.
Fecha de conversión10.04.2017
Tamaño42,54 Kb.
"M., C D. contra M., E. sobre Nulidad. Ordinario y M., E. contra A., M. sobre Filiación. Ordinario" – CNCIV – SALA K - 07/12/2011

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 07 días del mes de diciembre de 2011, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto por el demandado en los autos caratulados “M., C D. contra M., E. sobre Nulidad. Ordinario y M., E. contra A., M. sobre Filiación. Ordinario”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:

Contra la sentencia única dictada a fs. 249/258 del Expediente N° 47.052/1999, que hizo lugar a las demandas sobre nulidad de reconocimiento y reclamación de hijo extramatrimonial, apeló el demandado en el juicio de filiación, expresando agravios a fs. 312/315. También apeló el Señor Defensor de Menores e Incapaces de la instancia anterior, recurso mantenido a fs. 325 por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de esta Cámara.//-

I.- La cuestión litigiosa.-

La sentencia acogió la acción de nulidad de reconocimiento, la que no ha sido apelada por las partes, por lo que ha quedado firme en cuanto decreta la anulación del acto de reconocimiento de filiación paterna de la menor M. A. M. M. nacida en esta ciudad el 25 de julio de 1995, hija de C D. M. y E. M., reconocimiento efectuado el 22 de agosto de 1995 ante el registro del estado Civil y Capacidad de las Personas, en la Circunscripción 11, Tomo 2-A, n° 1349, año 1995 y en cuanto impuso las costas a la demandada (art. 68 del Código Procesal)).-

Asimismo, la sentencia hizo lugar a la demanda en los autos sobre filiación y declaró que M. A. M. M. es hija biológica de M. A. y condenó este último a abonar en concepto de daño moral a favor de su hija el importe de $ 10.000, en la cuenta de autos y dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución. Impuso las costas al demandado vencido (Art. 68 del Código Procesal).-

Este último pronunciamiento fue apelado por el demandado, quien en los agravios cuestiona: 1) Que la sentenciante haya omitido la prescripción y la connivencia de las partes en el juicio de nulidad de reconocimiento, denunciada por su parte. 2) Que la juez a quo se haya basado exclusivamente en la prueba biológica para excluir la paternidad de M. y adjudicársela a su parte;; 3) El daño moral reconocido.-

La Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces apela el monto fijado en concepto de daño moral por considerarlo reducido y al contestar los agravios del demandado solicita se declare desierto el recurso interpuesto por no () cumplir con los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal.-

El art. 265 del Código Procesal prescribe “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores...” En el referido escrito deben demostrarse los errores que se atribuyen al juzgador, en cuanto a los hechos, la apreciación de éstos y de la prueba y de la interpretación y aplicación del derecho. Además, “debe bastarse por sí mismo”, no son suficientes las meras remisiones a escritos anteriores, ni las generalidades o referencias a cuestiones cuya decisión ya está firme.-

Al respecto, considero que sólo aplicando un criterio amplio puede sostenerse que el escrito presentado por el demandado satisface en mínima medida las exigencias del art. 265 del Código Procesal.-

Como se advierte de su simple lectura se repiten articulaciones ya planteadas y resueltas en la instancia anterior y se traen simples discrepancias con la sentencia sin desarrollar una crítica concreta y razonada de la misma.-

De todas maneras, según el criterio de amplia flexibilidad, que resulta ser la interpretación que se juzga más acorde con la garantía constitucional de la defensa en juicio, cabe estimar que la carga de fundar los agravios se satisface con el mínimo de técnica exigido por las normas procesales en materia recursiva (conf. CNCiv. Sala G, mayo 15-1981, La Ley 1983-B-764; CNCom. Sala C, set. 22-1978, La Ley 1978-D-674; CNCiv. Sala H, feb. 26-2003, R 355.525), por lo que trataré los agravios del demandado.-

Adelanto desde ya que comparto los fundamentos de la sentencia de la juez de la instancia anterior, cuyos fundamentos no resultan desvirtuados por el confuso escrito de fs. 312/315 del juicio sobre filiación.-

II.- La supuesta omisión y connivencia entre las partes.-

El primer agravio del demandado no resiste el análisis. Se refiere a que la sentenciante ha omitido el tratamiento de la prescripción de acción opuesta por su parte respecto de la acción de nulidad de reconocimiento y a la connivencia de las partes en este juicio, denunciada por su parte.-

Pues bien, no cabe duda que la supuesta connivencia de las partes en aquel juicio no ha sido acreditada y, por el contrario, en estos autos en que el apelante es parte se ha probado su paternidad, extremo que corrobora la veracidad de los hechos alegados por el actor en aquéllos.-

En cuanto a la omisión del tratamiento de la prescripción no es cierto que esa excepción no haya sido resuelta, lo fue a fs. 69/70.-

El demandado vuelve a esta altura a oponer la prescripción de la acción del actor en el juicio de nulidad para impugnar su paternidad y la fundamenta en los arts. 259 y 263 del Código Civil.-

Si bien es cierto que ésta no es la oportunidad para tratar la cuestión, en primer lugar porque el demandado en este juicio no es parte en aquél y, en segundo lugar porque la sentencia de nulidad del reconocimiento se encuentra firme, sólo diré con el fin de aclarar la confusión del apelante que en los autos acumulados se demandó y prosperó la acción de nulidad del reconocimiento y no la de impugnación.-

De allí que no resultan aplicables las disposiciones citadas por el recurrente. El art. 259 se refiere a la impugnación de la paternidad del marido y el art. 263 a la impugnación del reconocimiento.-

La acción de nulidad del reconocimiento por vicios del consentimiento, como en el caso, prescribe a los dos años de conocido el vicio y como se ha visto en aquel juicio se ha acreditado, y el demandado no ha cuestionado, que la madre ha ocultado a su concubino quien era el verdadero padre de la menor.-

III.- La prueba biológica.-

El segundo agravio del demandado intenta relativizar la fuerza probatoria de la prueba pericial producida en autos.-

Como se advierte, el cuestionamiento del actor se refiere de manera general a la importancia que se le atribuye a las pruebas biológicas y en especial a prueba genética en los juicios de filiación.-

Además de las consideraciones generales realizadas en abstracto que escapan al caso concreto y que, por ende, no constituyen una verdadera expresión de agravios en los términos del art. 265 del Código Procesal, cabe destacar que la actual posición del actor contradice la conducta asumida por el mismo en el proceso.-

En efecto, a fs. 102 en la audiencia convocada en los términos del art. 360 del Código Procesal las partes resolvieron desistir de todas las pruebas y mantener únicamente la prueba genética (ADN) y solicitan la remisión del Expediente N° 25.453/2002 al Cuerpo Médico Forense.-

De acuerdo al dictamen del Cuerpo Médico Forense a fs. 171/177 la probabilidad de paternidad de M. A. en relación a M. A. M. es de 99,9927%.-

Al describir la anterior conducta del demandado se pone de manifiesto la contradicción con la pretensión actual. Ello me lleva a referirme específicamente a la doctrina de los propios actos. Siguiendo a Díez Picazo, cabe considerar presupuesto de aplicación de esta teoría: a) Que se haya observado dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante y eficaz; b) Que con posterioridad, la misma persona intente el ejercicio de un derecho, creando una situación litigiosa y formulando en ella determinada pretensión; c) Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista incompatibilidad o contradicción que atente contra la buen fe.-

Como se advierte, la existencia de tales elementos se cumple en el caso de autos. El actor durante la tramitación del juicio aceptó la prueba genética como relevante. No sólo se sometió a la prueba biológica y no la impugnó cuando tuvo conocimiento de su resultado sino que, por el contrario, en la audiencia de prueba ambas partes acordaron desistir de las restantes pruebas pendientes de producción. Al actuar de ese modo en la audiencia donde el Juez y las partes acordaron sobre la pruebas relevantes sin advertir que no aceptaría la biológica como única prueba, no cabe duda que su conducta fue contraria a la buena fe que debe primar en el proceso, violando el principio de colaboración para la contraria y el juzgado.-

Por ello, atacar el valor probatorio de la prueba genética en general en los juicios de filiación y la producida en autos, reproduciendo las efectuadas en el alegato, aparece como contraria a sus propios actos asumidos anteriormente y contrarios a la buena fe procesal.-

La jurisprudencia ha señalado que “nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, y toda pretensión formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensión, debe ser desestimada (C.S. marzo 17-998, La Ley 1998-E-425; CS, nov. 25-997, DJ 1998-2-232; esta Sala 1999-09-21, en E.D. 185-845; CNCiv, Sala F, junio 22-1983; La Ley 1983-D-146; CNCiv. Sala E, junio 6-1980, La Ley 1983-D-523; CNCiv. Sala A, marzo 8-1983, La Ley 1983-C-440; CNCiv. Sala J, 2000-02-09, La Ley 2000-E-716; CNCiv. Sala H, 1999-03-08, J.A. 2000-I-454; CNCiv. Sala F, marzo 3-998, La Ley 1998-D-758; CNCiv. Sala I, agosto 26-997, La Ley 1998-B-56, sin pretender agotar las citas).-

No obstante que lo expresado resulta suficiente para desestimar los agravios, haré algunas reflexiones respecto del valor de las pruebas genéticas en el juicio de filiación.-

Actualmente la doctrina y jurisprudencia concuerda sobre la importancia de las pruebas biológicas, principalmente porque a través de la concordancia hallada en los exámenes genéticos, mediante la investigación del grupo sanguíneo, el sistema de histocompatibilidad (H.L.A.), isoenzimas eritrocitarias, proteínas plasmáticas y recientemente el A.D.N. puede llegarse a la determinación positiva de paternidad con un alto grado de probabilidad, e incluso cercano a la certeza (cotejo de ADN). Como consecuencia, y aun cuando la negativa del demandado a realizarlas fuera el único elemento de juicio, se ha considerado que esa negativa constituye una presunción relevante de que efectivamente es el padre biológico (Belluscio, A.C. Manual de derecho de familia, quinta edición actualizada, T II, p. 244; Bossert y Zannoni, Régimen legal de la filiación y de la patria potestad, p. 96 y ss; los mismos autores en Manual de derecho de familia, p. 424; Méndez Costa, María J. Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente, en La Ley 1989-E-563; Grosman, Cecilia y Arianna C, en Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial, en La Ley1992-B-1193, Calarota, Eugenio Osvaldo, Categórico reconocimiento del método H.L.A. como prueba autosuficiente para determinar la paternidad, en Jurisprudencia de la Capital Federal, Año I, núm. 7; Capparelli, Julio César, Los diversos medios de prueba para establecer la filiación, en La Ley 1991-D-245; CNCiv. Sala F, mayo 11-1988, ED 109-231; C. Apel.San Isidro, Sala I, octubre 13.988, La Ley 1989-E-563; CNCiv. Sala E, octubre 2-987, La Ley 1988-D-310).-

En el caso de autos, la prueba consistió en el análisis de los polimorfismos del ADN destinados a establecer la existencia de vínculo biológico paterno-filial entre A. M. (padre alegado) y M. M., M. A. (titular).-

Es cierto como dice el demandado, y así se ha considerado científicamente y lo ha resuelto la jurisprudencia, que el método utilizado es de probabilidad de paternidad, por lo que la atribución de paternidad resulta de un porcentaje de probabilidades. Pero cuando, como en el caso de autos el porcentaje es de un 99.99%, ello lleva a la conclusión de paternidad prácticamente probada (Véase voto Dr. Zannoni, refiriéndose al sistema H.L.A), en CNCiv. Sala A, fallo de 7 de marzo de 1985, en Jurisp. de la Capital , año I, núm. 7, p. 3 del 29 de abril de 1985). De allí que en ese mismo fallo se haya sostenido que el aporte de las nuevas pruebas y exámenes biológicos relativos a la determinación de paternidad hacen perder relevancia a la prueba precisa de las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre en el período legal de la concepción.-

Las pruebas biológicas de paternidad son una forma de las llamadas pruebas estadísticas, según las cuales es posible calcular cuál es la probabilidad de que el padre alegado sea el padre biológico. Permiten estimar cuál sería la probabilidad de paternidad, considerando según el porcentaje resultante de más del 99% probabilidad extremadamente probable y paternidad prácticamente probada (conf. Alvárez, Gladys y Gregorio, C, Prueba de exclusión o presunción de paternidad, en La Ley 1992-B-254).-

No desconozco que se han cuestionado ciertos aspectos de las pruebas biológicas, aunque sin restarle la importancia que tienen en la determinación de la paternidad. Así, M. Picabea de Giorgiutti, destaca el carácter probabilístico de la prueba, sin que establezcan certeza absoluta, y decir que la probabilidad de paternidad es cercana a la certeza no implica jamás el derecho de invocar la certeza (autora citada en Algunas reflexiones sobre la asignación de parentesco, en La Ley 1989-A-980).-

Por su parte Pedro Di Lella en su obra Paternidad y pruebas biológicas y en su trabajo La filiación. El HLA los jueces y los abogados ( La Ley 1989-D-1060) también pone de relieve la exageración de la certeza atribuida a la prueba del HLA y las deficiencias en las técnicas empleadas en dicha prueba pericial. De todas maneras debe destacarse que la mencionada prueba de antígenos del sistema HLA se complementa actualmente con el poliformismo molecular del ADN y como dicen Verruno, Haas y Raimondi, cuando varias técnicas diferentes dicen lo mismo de algo, ese algo es muy probable que sea cierto (Verruno y Haas, Manual para la investigación de la filiación, p. 13 y ss y autores citados en La filiación. El HLA los jueces, los abogados y la ciencia, en La Ley 1990-A-795).-

De todas maneras, como bien se ha dicho, la incertidumbre está siempre presente en la prueba judicial que sólo pretende una certeza moral o verdad formal. De allí que cuando se tiene un porcentaje estimado de paternidad del 99,9927% , como en el caso de autos, resultante de una prueba realizada por el Cuerpo Médico, acordado por las partes y sin ninguna impugnación concreta de la metodología seguida, ya que las consideraciones vertidas en los agravios se refieren en abstracto a desvirtuar la certeza de la prueba genética en general, sin referirla concretamente a la de autos, cuyo resultado se ha aceptado, corresponde presumir paternidad por el alto grado de probabilidad de acuerdo a los resultados periciales referidos de que el Sr. A. sea el padre de la actora.-

En este sentido, cabe también advertir que en la litis, el demandado no niega haber conocido a la madre de la actora, quien fue su empleada y además se permite suponer por vía de hipótesis que es padre de la menor.-

De allí que resulta relevante que el porcentaje de chance que tiene un hombre no excluido de ser el padre biológico, comparado con otro hombre elegido de la población general en forma no seleccionada alcanzó el 99,9927%.-

IV.- El daño moral.-

La Convención de los Derechos del Niño ha reconocido como consagración del interés superior del menor el derecho a la identidad, pues el art. 3 dispone que deberá atenderse primordialmente al interés superior del niño en los campos administrativo, legislativo y judicial. Asimismo, en los arts. 7 y 8 se establece que el niño tiene derecho a conocer a sus padres, se impone a los Estados partes el compromiso de preservar su intimidad, la nacionalidad, el nombre, las relaciones familiares, de conformidad con la ley.-

Como es sabido el reconocimiento constituye un acto voluntario y unilateral, no obstante como el hijo tiene derecho a obtener su emplazamiento respecto del padre o de la madre que no lo ha reconocido espontáneamente, no debe olvidarse que el ordenamiento le confiere la acción de reclamación de su filiación extramatrimonial, no cabe duda también que el progenitor tiene el deber jurídico de reconocer al hijo.-

De allí que la ley reconozca que el hijo cuenta con un interés subjetivo, cuya violación consistente en la falta de reconocimiento representa una actitud ilícita que permite el resarcimiento del daño moral sufrido (CNCiv. Sala F, octubre 19-1989, voto Dr. Bossert, La Ley 1990-A-1, con nota de Eduardo Zannoni, citado por la juez de la instancia anterior).-

De tal manera quien omita cumplir con ese deber jurídico deberá responder por los daños ocasionados, conforme lo prescribe el art. 1074 del Código Civil.-

Deberá valorarse si se cumple en el caso con los requisitos de la responsabilidad civil, es decir, la antijuridicidad que está dada por la omisión del deber jurídico de reconocer; el factor de atribución subjetivo, o sea haber actuado con dolo o culpa, el daño y la relación causal entre la omisión y el daño producido, que puede ser material y moral por la falta de emplazamiento en el estado de hijo, atacando el derecho a la identidad.-

En definitiva, se atribuirá responsabilidad a quien sabiendo que es padre o madre omitió reconocer a su hijo y también a quien demandado no contribuyó a despejar las dudas que razonablemente puede albergar acerca de la filiación que pretende oponérsele. Así, deberá analizarse la conducta del progenitor no sólo antes de la demanda, sino también en el juicio: una razonable negativa a reconocer espontáneamente al hijo no exculpará la renuencia a prestarse a las pruebas biológicas en sede judicial (Zannoni, en nota citada en La Ley 1990-A-4 Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo).-

En el caso de autos se trata del reconocimiento del daño moral que cabe presumirlo de las consecuencias de la falta de reconocimiento espontáneo, pues con ello se ataca el derecho a su identidad, desconociendo su estado de familia, lo que resulta ser lesión o agravio a un interés extrapatrimonial al impedirse el emplazamiento respecto del progenitor que omitió su reconocimiento.-

Se trata de un derecho que hace a la existencia de la persona, cuya lesión priva al hijo de ejercer los derechos derivados de su estado de familia, de su apellido y de ser reconocido socialmente como tal.-

Es cierto que el demandado desconocía hasta la notificación de la demanda la existencia de su hija, pues no se ha acreditado que la madre de la niña se lo haya comunicado, máxime cuando surge de estos autos y de los acumulados que su concubino ignoraba que otro fuera el padre y reconoció a la menor.-

De todas maneras, como ya lo señalé también debe valorarse la conducta del demandado durante el juicio y en este aspecto no se han desvirtuado las conclusiones de la sentenciante en el sentido de su conducta obstruccionista respecto de la prueba biológica y su reiterada negativa de la relación paterno-filial, aun después de realizada la prueba biológica y no habiéndola impugnado.-

Los reiterados incumplimientos a presentarse al Cuerpo Médico Forense, a pesar de las sucesivas citaciones, y su presentación cuando ya se iba a tener presente las consecuencias de su negativa al dictarse la sentencia, muestran una conducta reprochable que no se justifica con las excusas inoportunas que ahora se traen.-

El carácter principalmente resarcitorio del daño moral no excluye desde una perspectiva funcional, al decir de Morello, que “…no podrá desdibujarse el concurrente papel ejemplificador que también corresponde acordar a la indemnización del daño moral” (Autor citado, Carácter resarcitorio y punitorio del daño moral, JA 27-1975-343).-

Por otra parte, no corresponde valorar la conducta de los adultos en este juicio y en el de nulidad de reconocimiento, como lo pretende el demandado, y debe recodarse que la orientación moderna del derecho de daños pone su punto de mira en la víctima, como eje del sistema y no en el dañador. En resumen, debe repararse el daño injustamente padecido. Máxime en este juicio cuando se ha dañado un derecho que se confunde con la existencia de la persona (art. 1075 del Código Civil) y esa persona es un menor.-

En el caso, para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto. El agravio moral no puede ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque puede manifestarse por signos exteriores, éstos pueden no ser representativos del mismo. (Bustamante Alsina, Jorge, Equitativa evaluación del daño no mensurable. La Ley 1990-A-655).-

Entiendo entonces que no se han desvirtuado los fundamentos de la sentenciante para hacer lugar al resarcimiento del daño moral.-

En cuanto al monto del daño moral, sólo debe tenerse presente la conducta del demandado durante el juicio y su relación de causalidad con el daño moral ocasionado a la menor M. A.. Por ello, considero que debe hacerse lugar al agravio de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces e incrementar la suma fijada como resarcimiento del daño moral a la de $ 20.000.-

Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto propongo al acuerdo modificar la sentencia en cuanto al monto del daño moral incrementándolo a la suma de $ 20.000 y confirmarla en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios. Las costas de alzada se imponen al demandado vencido (art. 68 del Código Procesal).-

El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Fdo.: Lidia B. Hernandez - Oscar J. Ameal - Raquel Elena Rizzo

-Sec- (Es Copia).

La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).-

///nos Aires, diciembre de 2010.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia: 1) en cuanto al monto del daño moral incrementándolo a la suma de $ 20.000 y confirmarla en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 2) Imponer las costas de alzada al demandado vencido (art. 68 del Código Procesal); 3) De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal, arts. 6, 7, 9, 37, 38 y ctes de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432 se regulan los honorarios de la Dra. H.M. A. en la suma de $..; y los del Dr. A. J. B. en la suma de $ ... Atento lo normado en el art. 14 de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432 se regulan los honorarios de la Dra. H. M. A. en la suma de $ ...;; y los del Dr. A. J. B. en la suma de $ ....

La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN). Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-



Fdo.: Lidia B. Hernandez - Oscar J. Ameal - Raquel Elena Rizzo


La base de datos está protegida por derechos de autor ©absta.info 2016
enviar mensaje

    Página principal