Lespada Hugo Cesar c/ Massalin Particulares S. A. s/ Daños y Perjuicios



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Mar del Plata, 5 de Agosto de 2016.

AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados “Lespada Hugo Cesar c/ Massalin Particulares S.A. s/ Daños y Perjuicios”, nro. 6427, traídos a despacho a fin de dictar sentencia y de los cuales;

RESULTA:

I) Que a fs. 6/21 se presenta Hugo César Lespada, con el patrocinio letrado del Dr. Néstor Oscar Arosteguy, iniciando formal demanda por indemnización de daños y perjuicios contra la firma Massalin Particulares S.A. con domicilio en avda. Leandro N. Alem 466 de la ciudad de Buenos Aires.

Comienza diciendo que a muy temprana edad comenzó a consumir cigarrillos que eran comercializados en dicha época por la firma demandada; precisando que era un “precoz adolescente” que practicaba varios deportes, destacándose especialmente en las disciplinas de natación y fútbol.

Dice que una vez que inició dicho hábito, se generó en forma lenta un detrimento en su rendimiento físico, dado que cada vez, y con mayor rapidez, se quedaba sin aire al practicar dichos deportes; y que como contrapartida de ello consumía mayor cantidad de cigarrillos, dado que la sensación de fumar dicho producto le causaba un efecto placentero.

Sin embargo, expresa que ello al poco tiempo se convirtió en una necesidad, resultándole imposible evitar consumir una cantidad menor a veinte cigarrillos por día, ocasionándole lentamente en su cuerpo una adicción respecto de dicho producto “de la que nunca más pude liberarme”.

Afirma así que dicha necesidad ocasionó que al comenzar a desarrollar el hábito de fumar, dejara de nadar y jugar al fútbol en atención a que sus pulmones “se quedaban rápidamente sin aire”.

Sostiene que en forma simultánea se generó en su cuerpo la necesidad cada vez más frecuente de consumir una mayor cantidad de cigarrillos a raíz de la adicción que había ocasionado en su persona dicho producto; el consumo de cigarrillos determinó que se generara una imperiosa necesidad de aumentar el nivel de consumo diario, adicción de la que a la fecha no se pudo desprender, afectándole en su discernimiento y voluntad hasta la actualidad.

Indica que en autos quedará demostrado que su decisión de fumar no resulta ser un acto llevado a cabo en forma libre, dado que la adicción afecta su voluntad y discernimiento, tornándose de tal forma dicho acto (fumar) un acto involuntario y ejecutado en forma automática.

Precisa que al momento en que comenzó a fumar cigarrillos en la década del 70 la demandada no informaba con precisión, ni en forma detallada, los riesgos derivados del consumo de cigarrillos, así como tampoco los daños que ello ocasionaba en su salud y cuerpo, cuya gravedad tampoco en ningún momento se anticipaba e ilustraba.

Con ello, entiende que queda acreditado el nexo causal entre los daños irrogados a su persona por la adquisición de cigarrillos y consumo de los mismos y el accionar de la accionada, el que ocasionó la totalidad de los padecimientos que lo afectan a la fecha.

Expresa que no hay dudas que al continuar consumiendo los productos que elaborados y distribuidos por dicha parte, realizaba un acto sin discernimiento ni intención, toda vez que se había generado una adicción con dicho producto, resultando imposible dejar de consumir el mismo “a pesar de enormes esfuerzos de voluntad que realicé”.

Da cuenta que Massalin Particulares S.A., en ningún momento informaba al comercializar los paquetes de cigarrillos en su elaboración y distribución el riesgo real que emanaba de ello; y que los padecimientos que a la fecha lo afectan, que se trasuntan en síntomas permanentes, tales como falta de aire, impedimento para caminar, adormecimiento de brazos, impotencia sexual, etc., han sido causados por el consumo de los productos fabricados por Massalín Particulares S.A., de lo que deviene evidente la responsabilidad que le cabe a la accionada en la irrogación de los mismos.

Sostiene que dicha parte omitía denunciar los riesgos que implicaba tal producto, todo lo cual resultaba ser una obligación a su cargo, dada la peligrosidad y nocividad a la salud de lo que comercializaba y del cual obtenía ganancias millonarias.

Añade que comenzó a fumar cigarrillos hasta como una costumbre de la época, en razón de los beneficios que de ello se obtenía en su juventud “léase rebeldía, aparentar ser mayor de edad, sesgo conquistador, independencia, etc.”; y que dicha atención a la publicidad que realizaba la demandada, que se dirigía en un mensaje al público en general, en el sentido de que si un joven adquiría y consumía cigarrillos era hasta mejor visto socialmente conforme pautas de la época.

Reitera que al no existir información alguna respecto de las contraindicaciones de fumar, dado que en momento alguno se indicaba los daños que producía el consumo del producto que se vendía, no se encontraba en condiciones de asumir riesgo alguno, ya que el mismo era desconocido en cuanto a su real existencia y gravedad.

Por ello destaca que de la prueba a producirse se acreditará la publicidad inductiva y engañosa que realizaba la accionada a los fines de comercializar sus productos, toda vez que no informaba o ponía en conocimiento del público los graves padecimientos que podía generar el consumo de cigarrillos, a la vez que no existía un conocimiento en la medicina de los reales daños que ello generaba “lo que se pudo de relieve mucho después”.

Entiende que la publicidad engañosa e inductiva realizada por la misma (en la cual se omitió consignar información esencial, esto es nocividad y peligrosidad del producto y afecciones y padecimientos que genera el mismo) resultó ser determinante a fin de que comenzara a consumir cigarrillos, toda vez que nunca se dimensionó la gravedad y efectos devastadores en la salud, lo que se omitía puntualmente.

Pone de manifiesto que la accionada, al publicitar su producto (cigarrillos Malboro) en ningún momento aludía, ni siquiera en forma indiciaria, los terribles y graves padecimientos y perjuicios que conlleva el consumo de cigarrillos “sino que por el contrario mostraba los supuestos beneficios sociales que otorgaba el consumo de dicho producto”; y que recién con la sanción de la ley 23.344 en el año 1986 se impuso la obligación de especificar en las marquillas que “el fumar es perjudicial para la salud”.

Pero añade que ya en esa época era un adicto empedernido al consumo de cigarrillos, resultándole imposible dejar de consumirlos, causando dicha adicción una afectación en el discernimiento, ya que sentía que su cuerpo necesitaba su permanente consumo.

Agregando que dicha advertencia, impuesta por la ley 23.344 resultaba ser irrelevante para el consumidor, dado que se ubican en una posición que la torna imperceptible ante el público “específicamente en los laterales y no en el frente del paquete, sector este último que otorga una mayor visión y resulta más perceptible”.

Argumenta que la demandada no informa al público en general, tanto en sus publicidades, como en los paquetes de cigarrillos, el contenido del cigarrillo; no se brinda información respecto de los químicos que contiene y mucho menos las consecuencias funestas que ocasiona el consumo de dicho producto; afirmando que ello se agrava en atención que al momento en que comenzó a consumir cigarrillos fabricados por aquella, resultaba ser un joven fácilmente manipulado por las publicidades, entre ellas la de cigarrillos, deslumbrado en parte por los supuestos beneficios que irradiaban de las mismas, sumado a la posición de rebelde que generaba dicha condición y la imagen de masculinidad y éxito que aparentaba ante el sexo opuesto.

Expone que a raíz del consumo de dicho producto, se originó una adicción en su persona y tornó imposible su abandono, convirtiéndose su consumo en un acto involuntariodado que la adicción afectaba sobremanera mi discerinimiento”.

Insiste en que la decisión de comenzar a fumar se vio facilitada dado que, en forma vaga y sin ahondar en detalles, se comentaba que el fumar difícilmente podría llegar a causar algún problema de magnitud y gravedad que hoy lo afectan; tales consecuencias no fueron en ningún momento explicitadas, ni pública ni privadamente “todo lo cual de haber tomado el peticionante conocimiento en forma detallada de los mismos, en ningún momento hubiera fumado cigarrillo alguno”.

A todo ello añade que la accionada (productora y comercializadora de una amplia gama de cigarrillos), era y es hoy una empresa que reviste características de un comerciante profesional, con alto grado de especialización y con amplia superioridad técnica sobre el público, todo lo que le obliga a obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas, por lo cual su conducta no puede apreciarse con los parámetros exigibles a un neófito, sino conforme un estándar de responsabilidad agravada.

Y si la misma distribuía y comercializaba un producto nocivo para la salud del público en general, ello le obligaba a actuar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las consecuencias y propiedades que poseía y derivaban del consumo de cigarrillos: “a tal fin correspondía a la firma citada explicitar e informar detallada y con minuciosidad los perniciosos efectos que derivan del consumo de cigarrillos, ya que obtenía millonarias ganancias con la distribución de dichos productos nocivos”.

Massalin Particulares –continúa diciendo- omitió cumplir con dicha obligación, dado que la distribución al público en general de un producto nocivo, impone al menos la obligación por parte de la distribuidora de poner en conocimiento los efectos perniciosos que causa el consumo de cigarrillos, cuestión que en ningún momento realizó dicha parte.

Resalta que la adicción contraída tornó imposible el abandono del producto, a pesar de los reiterados intentos realizados ya que afecta aun hoy su pleno discernimiento “resultando imposible el abandono del consumo de cigarrillos, convirtiéndose dicho acto –el de fumar- de índole involuntaria, sin discernimiento ni intención”, y que inclusive llega hasta no importarme los daños que ello ya irroga en mi salud, los que jamás supe que pudieran alcanzar la magnitud y alcance de los padecimientos que hoy tengo y me afectan”. 

Más adelante señala que si bien por lo dispuesto en la ley 23.344 se dispuso que debía imprimirse en las marquillas la leyenda indicada, ello no alcanza a advertir los reales daños y padecimiento que ocasiona el consumo de cigarrillos, incumpliendo de tal forma con las directivas que impone la ley 24.240.

Manifiesta que la adicción denunciada afectó sobremanera su discernimiento e intención al consumir cigarrillos, tornándose involuntario dicho consumo, pero a su vez necesario: “soy un adicto al cigarrillo, resultándome imposible abandonar dicho consumo a pesar de haber intentado en reiteradas oportunidades dejar el mismo, ocasionando la misma una afectación en mi discernimiento”.

Por ello entiende que correspondía a la demandada poner en conocimiento del público los devastadores efectos que ocasionan en la salud su consumo, máxime si se tiene en cuenta que afecta a la salud de la población en general; indicando que la nicotina ocasiona en su persona una dependencia exclusiva al cigarrillo, convirtiéndose en una adicción: “la totalidad de los componentes ocasionan en mi cuerpo una fuerte adicción resultándome imposible abandonar el consumo de los mismos a pesar de los reiterados intentos”.

Dice que en autos no se cuestiona la licitud de la fabricación y venta de cigarrillos realizada por dicha parte, sino que aquí se demanda por daños irrogados en su salud generados por el consumo de cigarrillos producidos por la contraria; ello es una consecuencia del obrar en la distribución y publicidad de sus productos, dado que nunca se puso en conocimiento del público en general de las graves consecuencias que ocasiona el mismo en la salud del firmante.

Con lo cual, refiere que la accionada omite dar cabal cumplimiento con el art. 4º de la ley 24.240, en cuanto impone a quienes distribuyan y comercialicen cosas el deber de suministrar a los consumidores en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características del mismo.

Y que ello agrava el standard de información exigido por la ley 23.344, dado que a tenor de la ley 24.240 no alcanza solamente con incluir en la marquilla que fumar es perjudicial para la salud.; por el contrario –prosigue- el espíritu de la norma en cuestión implica que le corresponde brindar una información detallada de los perjuicios que puede ocasionar el consumo de los cigarrillos.

En otro punto, hace referencia a la responsabilidad de la requerida, indicando que la misma en ningún momento anunciaba, ni siquiera mínimamente, que el cigarrillo resultaba ser altamente nocivo para la salud del consumidor, sino que mostraba las cualidades y beneficios que supuestamente otorgaba el mismo a la persona que los consumiera.

Entiende que en tal sentido dicha parte realizaba una publicidad engañosa, contraria el principio de veracidad, ya que la misma consistía en anuncios que no guardan correspondencia con la propiedad de los productos que elabora; y que la publicidad realizada resultaba ser netamente engañosa e inductiva al momento que el peticionante empezó a consumir cigarrillos “los cuales eran conocidos por la demandada y en segundo término exponía como beneficios de fumar los que no eran tales”.

Da cuenta que la nicotina que compone los cigarrillos producidos por la demandada ha ocasionado en su persona la imposibilidad de abstenerse al consumo de dicho producto, a pesar de ser conscientes de los perjuicios que ocasiona; y que con ello se acredita su dependencia causada a raíz de la nicotina “que la accionada informa consciente introduce en los cigarrillos a fin de generar en los fumadores una dependencia absoluta hacia dicho producto...”.

Después, dentro del capítulo de los daños y haciendo mención al daño emergente, asevera que conforme será acreditado a través de la prueba a realizarse, el consumo del producto ha afectado su sistema nervioso central, consistente en temblores y mareos que lo afectan; como así también disfunción sexual.

Así, sin perjuicio de la “dicción insuperable” que ha generado en su persona el consumo de cigarrillos, indica que las consecuencias dañosas que el mismo genera en su personal revisten entidad suficiente para ser factible de la correspondiente indemnización por daño emergente. Requiriendo que, de conformidad con la prueba que se rinda en autos, se estime la suma de $ 70.000, o la que en más o en menos resulte de la misma.

También, solicita indemnización por daño moral, representativo de la cantidad de $ 40.000.

Por último, solicita la inconstitucionalidad de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 y que para el supuesto que no se haga lugar a ello, se disponga la aplicación de la tasa activa al capital de condena correspondiente.

Ofrece prueba, funda el derecho y pide que oportunamente se dicte sentencia haciéndose lugar a la demanda interpuesta, con costas.



II) Corrido el pertinente traslado de ley (fs. 22) a fs. 1361/1436 se presenta el Dr. Ricardo Mariano Napp, en representación de Massalín Particulares S.A., respondiendo la demanda interpuesta.

Sostiene que el actor se presenta en autos y demanda a su mandante por daños y perjuicios que indica haber sufrido en su salud física y mental, como consecuencia del consumo de los cigarrillos Marlboro y Particulares fabricados por su parte.

Así, señala que si bien ese es el verdadero y único objeto del debate de la presente causa judicial, el actor excede el marco de la litis para atacar la existencia misma del producto; y frente a ello destaca que la peligrosidad del mismopara la salud humana no es objeto de controversia y su parte nunca ha afirmado de manera alguna que los cigarrillos no sean nocivos, circunstancia que es de público conocimiento desde antes que el actor comenzara a fumar en la década de 1970, y de la existencia de su mandante como sociedad anónima fabricante del producto que se comercializa con la advertencia “El fumar es perjudicial para la salud”.

Seguidamente reconoce que fumar es una “adicción”, aunque esto no implica que el fumador no pueda dejar de fumar, ni que deje de ser responsable por sus actos, ni que la decisión de fumar no sea un acto voluntario; y también que ello es perjudicial para la salud, tal como resulta de la advertencia establecida por la ley 23.344.

Pone de manifiesto que en lo relativo a los supuestos trastornos que padecería el reclamante, la ciencia médica y las autoridades sanitarias han concluido que además del cigarrillo pueden deberse a otras causas; ello sumado a la vaguedad con que se han expresado los supuestos problemas de salud y a la inexistencia total de constancias médicas agregadas en la causa.

Sin embargo, desconoce que el accionante haya fumado en alguna oportunidad cigarrillos Marlboro o Particulares fabricados por su parte; que no pudo dejar de fumar, independientemente que fumar sea considerado una adicción; que fumar no sea un acto voluntario y que el actor no sea responsable por su decisión de empezar a fumar; que pudiera haber desconocido que fumar es perjudicial para la salud; que su parte haya ocultado algo al respecto o que haya tenido una obligación de informar algo que ya era de conocimiento público y notorio mucho antes de la fecha en que el actor alega haber empezado a fumar; que la publicidad de su parte sea engañosa; que los trastornos que el actor alega sufrir hayan sido causados por consumo de los cigarrillos indicados; y que deba responder por los daños y perjuicios reclamados.

Seguidamente opone excepción de prescripción, fundada en la relación extracontractual habida entre las partes, precisando que "Entre el Sr. Lespada y mi parte no ha mediado contrato, ni se ha celebrado acto jurídico alguno. Si hubiera alguna responsabilidad de mi parte...la misma sólo podría ser extracontractual”.

Así, hace mención a distintos precedentes jurisprudenciales, especialmente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como a lo dictaminado por el Procurador General, donde se sostuvo que la relación jurídica en que se funda la acción se encuentra prima facie encuadrada dentro de la responsabilidad extracontractual, en tanto, entre productor y consumidor media la intervención del comerciante minorista.

Criterio que, según entiende, fuera seguido por la Cámara Nacional Civil en distintos pronunciamientos; los que fueron unánimes en considerar que la eventual responsabilidad del aquí demandado por los daños sufridos por consumidores de cigarrillos sólo puede analizarse a la luz de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual.

A ello agrega que según el relato del actor, el mismo había comenzado fumar en la década de 1970, con más de 18 años de edad; en consecuencia, la acción ya se encuentra prescripta hace mucho tiempo, quien también afirmó que en el año 1986 ya se consideraba un adicto al cigarrillo y no podía dejar de fumar.

Desde allí entiende que aplicando lo dispuesto por el art. 4037 del C.Civil, la acción se encuentra prescripta.

Aduna a ello que los daños físicos por los que se reclama se tratan tan sólo de la mera consecuencia o el agravamiento de un daño original, lo que implica que no se está frente a un nuevo plazo de prescripción “por lo que indudablemente la solución es la misma para todos los rubros reclamados”.

Indicando que los perjuicios físicos que alega padecer también existirían desde la década de 1970 “por lo que de todos modos la prescripción se impone”; afirmando que es imposible que todos los síntomas de los trastornos alegados hubieran aparecido en estos últimos dos años “más aun si son consecuencia de la adicción que dice tener desde hace más de 30 años, tal como alega en su demanda”.

Precisa que los trastornos que menciona el actor son crónicos, graduales y/o paulatinos, por lo que para llegar al grado en el que se alega, debieron haber nacido hace mucho más de dos años; por lo cual, entiende que el actor reclama por daños que nacieron hace mucho tiempo y dado que el plazo de prescripción comienza a correr con el nacimiento del primero de ellos, se concluye que la presente acción se encuentra prescripta. 

Además, dice que el hecho que alegue que no conoció antes los daños que podía causarle el consumo de cigarrillos en forma precisa, tampoco mejora su situación por cuanto su alegada negligencia en conocer la nocividad del tabaco y el daño en su propia salud, no impiden el cómputo del plazo de la prescripción.

Más adelante afirma que el actor conoce que por imperio de la ley 23.344 desde el año 1986 se consigna que el fumar es perjudicial para la salud; por ello, el mismo debió ser diligente y demandar dentro del plazo de prescripción, “...es decir que por lo menos desde noviembre de 1986 los consumidores de los productos de mi mandante han tomado conocimiento por imperio de la ley del riesgo para la salud asociado con su consumo”.

Expresa que cualquier daño supuestamente ocasionado con posterioridad a la existencia de la advertencia no resulta imputable a su parte, desde que a partir del dictado de la ley y la aparición de la advertencia en el producto que el accionante dice consumir, el mismo no puede alegar ignorancia “...y ha asumido los riesgos para la salud asociados con el consumo de los cigarrillos (conf. art. 1111 del C.C.)...”.

Por lo cual, entendiendo que el supuesto hecho ilícito ocurrió en la década del 70 y conocido por el actor los alegados daños por los cuales reclama hace mucho tiempo, resulta que esta acción se encuentra prescripta.

En otro punto, concluyendo con el planteo prescriptivo, sostiene que el reclamante tiene discernimiento, voluntad e intención para plantear la presente demanda y, por otro, pretende hacer creer que su discernimiento y su voluntad están cercenadas para dejar el cigarrillo; y que la adicción a la nicotina lo ha llevado en el pasado a la pérdida de discernimiento.

Sin embargo, explica que hoy ese discernimiento estaría restablecido como para poder entablar esta demanda “...de otra manera no podría expresarse en la forma en que lo hace, ni tendría capacidad psíquica para estar en juicio y la validez de este acto jurídico estaría en tela de juicio...”.

Argumenta que la costumbre de fumar fue adquirida voluntariamente y que sólo puede ser interrumpida por él de la misma manera; si el actor no deja de fumar es porque realmente no tiene el deseo de hacerlo; añadiendo que la jurisprudencia tiene dicho que la alegada dificultad para dejar de fumar no es un fundamentos válido para intentar un reclamo judicial como el de autos.

En otro segmento desconoce que cuando el actor comenzó a fumar en la década del 70 no existiera información pública acerca de que fumar es perjudicial para la salud y un vicio que puede ser difícil de dejar.

Entiende que desde mucho tiempo antes de ello las autoridades sanitarias e instituciones privadas, tanto en la Argentina como en el resto del mundo, publicaron informes y emitieron declaraciones que sostienen que existe una mayor incidencia entre fumadores que no entre no fumadores de enfermedades cardíacas, cáncer a los pulmones, distintas enfermedades respiratorias crónicas y mortalidad prematura.

Con esto, el peticionante conoció (o debió conocer) los riesgos para la salud asociados al hábito de fumar; recordando que los resultados de estudios científicos acerca de los riesgos asociados al hábito de fumar han sido ampliamente difundidos en la Argentina desde por lo menos la década de 1930; y que ya en el año 1894 los riesgos para la salud fueron informados en el Diario de Sesiones del Congreso Nacional.

Así, afirma que el actor pudo haber dejado de fumar en cualquier momento de haberlo decidido y en tales circunstancias, la decisión de fumar o de seguir fumando fue libre y soberana, con conocimiento de los riesgos para su salud: “...cualquiera de los daños, pérdidas, dolores o sufrimientos alegados por actor habrían resultado del riesgo libremente asumido por él al fumar o seguir fumando cuando ya conocía –o debía conocer- que de hacerlo aumentaría sus riesgos de una morbilidad o mortalidad prematura”.

Precisa que si hay un responsable que dice haber sufrido el actor, no es otro que el Sr. Lespada “que comenzó a fumar sabiendo el riesgo y que siguió haciéndolo a pesar de todas las advertencias que recibió a lo largo de su vida”; y que la decisión libre de consumir cigarrillos y la asunción del riesgo –inherente al producto- implica la ruptura del nexo causal que se alega en la demanda respecto a los supuestos trastornos y algún acto de su parte.

Sostiene, además, que no puede pretenderse una prueba más clara de que la publicidad de cigarrillos no influye en el volumen total de venta de los mismos, ya que no induce a su consumo, sino que está destinada a hacer cambiar a los fumadores de marca; y que en el caso de autos es claro que el actor y todos los demás consumidores nunca pudieron haber caído en el error o en la confusión de creer que fumar cigarrillos era inofensivo para la salud.

Y que “todo el mundo” conoce las posibles consecuencias de fumar para la salud; y que la información acerca de la totalidad de las sustancias químicas que existen en el humo del cigarrillo nunca fue requerida por ley, ni puede ser útil para el consumidor ya que la única información esencial y relevante para el consumidor y que impide caer en engaño, es que se trata de un producto perjudicial para la salud.

Reconoce que el producto es inherentemente riesgoso, que no ha sido fabricado defectuosamente y que los consumidores siempre estuvieron advertidos acerca del riesgo que asumían, a pesar de tratarse de un producto nocivo para la salud desde el siglo XIX.

Precisando que su parte jamás ocultó que los cigarrillos fuesen un producto peligroso ni mucho menos invocó lo contrario; por ende, la información que ahora brinda públicamente no resulta un reconocimiento indirecto de responsabilidad o una novedad para el público consumidor “...ya que desde hace muchos años se sabe que fumar es perjudicial para la salud y un vicio difícil de dejar”.

Pone de manifiesto que la condición adictiva del cigarrillo no implica un reconocimiento de su parte sobre el particular sentido en el que la contraria usa el término adicción en su escrito de demanda, ya que el significado de la palabra adicción no es motivo de esta litis.

Afirma que el fumar en un acto voluntario y que quien fuma puede decidir dejar el cigarrillo simplemente tomando la decisión de hacerlo sin sufrir el trauma de las personas adictas al alcohol, a la heroína o a otras drogas; no existe ningún efecto de intoxicación del cigarrillo que impida a los fumadores tomar la decisión de abandonarlo.

Indica que la afirmación de que la adicción a la nicotina vuelve a una persona incapaz de controlar su comportamiento, es poco más que una posición filosófica “...está claramente reñida con las observaciones diarias de sentido común que indican que los fumadores eligen libremente fumar y pueden dejar de hacerlo cuando quieren...”.

Expresa que los argumentos del actor sobre la adicción a los cigarrillos se reducen, en última instancia, al reclamo de que los fumadores en su conjunto, han perdido el libre alberrío necesario para dejar de fumar; pero no hay nada –prosigue- en el consumo de los productos de su mandante que afecte el discernimiento, la intención o la libertad de las personas.

Más adelante sostiene que el cultivo de tabaco es una actividad subsidiada por el Estado Nacional a través del Fondo Especial del Tabaco creado por la ley 19.800, como por distintas reglamentaciones, por lo cual la fabricación y venta del producto es un hecho voluntario lícito; y de un acto lícito no puede surgir obligación de indemnizar a terceros.

Luego, señalando que se está dentro de la órbita de la responsabilidad extracontractual (conf. art. 1113 del C.Civil) indica que no resultaría aplicable el reclamo en base a lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, por cuanto la misma no puede aplicarse con efectos retroactivos, al tiempo que la sanción de dicha ley, como la 24.999, es posterior a la fecha del acto ilícito que se imputa a su parte (década de 1970).

Afirmando que la ley 24.240 no resulta aplicable por cuanto es una ley general que debe ceder ante las normas específicas que regulan la actividad de su parte; entendiendo que resulta inaplicable la doctrina general sobre responsabilidad por productos elaborados.

Bajo dicha óptica arguye que en la situación bajo análisis existe una sustancial diferencia entre el producto que fabrica su parte y las características generales que presentan la mayoría de los productos elaborados y que dieran origen a dicha teoría; la obligación de seguridad hace referencia al concepto que el producto fabricado debe ser inocuo, vale decir que la venta de un producto elaborado lleva implícita la obligación de seguridad que garantiza al adquirente que no habrá de perjudicarse por el consumo del producto.

Sin embargo –continúa- el cigarrillo constituye un caso distinto, pues todo el mundo sabe que aun su uso normal constituye un riesgo para la salud, por tal razón resulta errado considerar que el fabricante de cigarrillos viola el deber de seguridad, cuando dicha garantía opera cuando el fabricante garantiza al adquirente que no habrá de perjudicarse por el consumo del producto.

Asevera que es evidente que la fabricación y venta de cigarrillos se trata de un caso donde el fabricante no garantiza en ningún momento que el producto sea inocuo, sino que por el contrario, su parte reconoce que el producto es un riesgo para la salud “circunstancia que es de público y notorio conocimiento y que además queda evidenciada por la leyenda introducida en los atados de cigarrillos por imperio de la ley 23.344”.

Afirmando con ello que se está frente a un supuesto de “asunción del riesgo del consumidor” por cualquier daño que el cigarrillo le llegue a producir en virtud del conocimiento que dicho consumidor tiene de las condiciones potencialmente dañosas del producto.

Añade que la parte actora deberá acreditar la existencia del supuestos vicio del producto y su relación causal con el presunto daño sufrido, así como la culpa del fabricante por la existencia del vicio en el producto elaborado. 

Agregando que aun asumiendo que las afirmaciones de la contraria fueren ciertas, debería igualmente rechazarse la demanda debido a que los habitantes del país, desde hace largo tiempo, fueron advertidos y han estado conscientes de que fumar puede ser perjudicial para la salud y resultar difícil dejar para algunas personas.

Dice que desde tan remotos orígenes existe un flujo continuo de información al público respecto del peligro potencial para la salud del hábito de fumar y de las dificultades para abandonarlo; es decir, la actora durante su instrucción primaria y secundaria y luego aún, tuvo conocimiento de los posibles peligros atribuidos al tabaco, incluida la dificultad para dejar de fumar.

Concluye el punto argumentando que no puede existir culpa de su parte cuando el riesgo para la salud del consumo del tabaco es de público y notorio conocimiento desde hace cientos de años, lo cual torna innecesario a su parte formular advertencia alguna y la libera de responsabilidad respecto de los daños alegadamente sufridos por la contraria.

Referente a la asunción de riesgos, afirma que siendo de público y notorio conocimiento los posibles efectos del consumo del tabaco, quien en ejercicio de su libertad y buscando un placer legítimo empezó a fumar, mal puede responsabilizar al fabricante de cigarrillos por las consecuencias de sus actos.

Precisa que quien a ciencia cierta eligió fumar ha asumido el riesgo y las posibles consecuencias del acto; no es aplicable la teoría relativa a la obligación de seguridad del fabricante “por cuanto el fumador desde antes de comenzar a fumar tuvo conocimiento de que el producto podía no resultarle inocuo o ser difícil de dejar y asumió voluntariamente tales riesgos al decidir hacerlo”.

Sosteniendo que su parte lícitamente fabrica y vende sus productos, es el consumidor quien libremente los adquiere y los consume, a sabiendas del riesgo para la salud asociado con tal consumo, y mal puede entonces responsabilizar a su parte por el eventual perjuicio que habría sufrido.

En otro capítulo, referente a la aplicación del régimen de defensa del consumidor (art. 42 CN y ley 24.240), considera que el mismo no resulta de aplicación al caso al tiempo de ser posterior al inicio de la actividad de las compañías antecesoras de su mandante como fabricantes y vendedoras de cigarrillos.

Indica que no se está frente a un producto cuya condición nociva es el resultado de la industria de su mandante, sino que resulta de la propia naturaleza y el uso para el cual el consumidor lo adquiere.

Hace mención que la incorporación del “tabaquismo” en los libros de texto obligatorios en las escuelas primarias y secundarias evidencia que el Estado desde hace décadas ha asumido la función de protección del consumidor y educación para el consumo a que hace referencia explícita el segundo párrafo del nuevo art. 42 de la CN.

Añade que la ley de defensa del consumidor no establece un régimen de responsabilidad distinto del establecido en el Código Civil, sino que a los efectos de brindar adecuada protección a los consumidores en la “relación de consumo” de estos con los fabricantes, distribuidores, etc., establece la forma en que la venta de bienes de consumo y la provisión de servicios (especialmente los públicos) debe ser efectuada en cuanto a instrumentación e interpretación.

Destaca que su parte no registra condena alguna por violación a la ley de defensa del consumidor, como tampoco por la ley 23.344, resultado significativo si se considera que las actuaciones pueden ser iniciadas de oficio tanto por las autoridades de aplicación como por los consumidores y asociaciones de estos “máxime cuando los productos de mi mandante son consumidos diariamente por centenares de miles de personas”.

Indica que el art. 6º de la ley 24.240, al referirse a cosas y servicios riesgosos, establece que deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos; y que la norma establecida para la comercialización de cigarrillos es la ley especial 23.344 relativa específicamente a la publicidad y advertencias que los fabricantes de cigarrillos, como su parte, deben observar para comercializar su producto “que son aquellas disposiciones consideradas por el legislador nacional razonables para informar al público consumidor”.

Agregando a ello que el art. 40 de la LDC en nada modifica la situación de su parte ya que expresamente establece la irresponsabilidad del fabricante de un producto, cuando el daño se ha producido por una causa que le es ajena.

Ofrece prueba y pide que oportunamente se rechace la demanda interpuesta, con costas.





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