Legislación sanitaria: de la crisis a la equidad



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LEGISLACIÓN SANITARIA: DE LA CRISIS A LA EQUIDAD1
(Diagnóstico y Propuesta Para Salir de la Crisis)
Oscar Ernesto Garay
ÍNDICE

1. Legislación Sanitaria Argentina (LSA). Palabras introductorias

2. Comentario preliminar



3. La “Legislación Sanitaria Argentina”

a) “La ‘Legislación Sanitaria’ Argentina es una parte de la legislación general del Estado” (…).

b) (…) integrada por un ramillete de normas jurídicas (leyes, decretos, resoluciones, otras) (…).

c) (…) que legislan sobre la materia (Salud) (…).

1) Persona Humana

2) Salud Pública

3) Bioética



4) MedicamentosDrogas – Farmacia

4.1) Medicamentos

4.2) Drogas

4.3) Farmacia

5) Equipo de Salud

6) Sector Salud

d) (…) expedida por el Congreso nacional o las legislaturas provinciales —y otros organismos—, de acuerdo a sus respectivas competencias constitucionales (…).

1) Órganos y organismos que crean “Legislación Sanitaria”

2) Competencia constitucional para crear legislación sanitaria

e) (…) la que teniendo como fuentes primarias a la Constitución Nacional y al Bloque de Normas del Derecho Internacional de DDHH (art. 75, inc. 22 C. N.), (…)

1) Constitución Nacional

2) Derechos Humanos

3) Fuentes de la “Legislación Sanitaria

f) (…) busca ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’ (…).

g) (…) en relación a la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación (…).

h) (…) disponiendo a esos fines, medidas, procedimientos, programas, derechos, cargas, obligaciones, prohibiciones, etcétera (…).

i) (…) y regulando las relaciones jurídicas en que participan los actores del sector salud. (…).

j) Concepto de “Legislación Sanitaria”: Esquema a modo de síntesis



4. Crisis de la Legislación Sanitaria. Causas

a) Marco histórico – político - institucional

b) Modelos de Estado en relación a las políticas sociales y de salud. Marco económico

1) La Policía Médica o La Salud en el Estado liberal

2) El Estado de bienestar y la salud

3) El Estado neoliberal y la salud

c) Marco socio – cultural. La consideración de la persona humana



d) La necesidad de ordenar la legislación Argentina. El Digesto Jurídico Argentino

1) El Digesto Jurídico Argentino

2) El DJA y la “Legislación Sanitaria”

e) Múltiple competencia constitucional para legislar

f) Fragmentación

1) Fragmentación en el país federal

2) Fragmentación en el sector salud

3) Fragmentación en la Seguridad social

4) Fragmentación en el campo de la legislación bioética

g) Adhesión

h) Normas sanitarias democráticas y “no”-constitucionales

i) In-certeza

j) Derecho a la información

k) Fin del ítem “causas”



5. El comienzo del fin de una época: la de la Crisis de la “Legislación Sanitaria”

a) El Ministerio de Salud de la Nación

1) La Base de Legislación Sanitaria «Legisalud»



b) El Consejo Federal de Salud (COFESA)

c) El Consejo Federal Legislativo en Salud (COFELESA)

6 Plataforma organizacional

i) “Manual de Técnica Legislativa”

ii) Tabla Axiológica



iii) Sistematización de la Legislación Sanitaria Argentina

iv) Bases digitales

v) Medicina Basada en la Evidencia (MBE).

7. Tabla Axiológica



8 Estudio de la Legislación Sanitaria Argentina Basado en la Evidencia Científica

9. Hacia la pirámide de la legislación sanitaria equitativa

a) Fuentes de información biomédica

b) Información científica y Medicina Basada en la Evidencia en la construcción de Legislación Sanitaria Equitativa

10) Colofón
1. Legislación Sanitaria Argentina (LSA). Palabras introductorias Vamos a abordar en este trabajo, la problemática de la legislación sanitaria Argentina. Discerniremos acerca de su significado. La Crisis que la atraviesa. Las notas que la caracterizan. La falta de armonización del conjunto de la legislación sanitaria del país federal: Nación, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las Veintitrés (23) Provincias Argentinas. Aspectos éstos que atentan contra la equidad y la igualdad en el acceso a la atención de la salud. La situación es complicada. Pero, la Crisis, desde su propia complejidad, puede ser vista como la oportunidad para el cambio. Se trata de un desafío de grandes dimensiones. El Ministerio de Salud de la Nación, desde su rol de Rectoría, las autoridades sanitarias de las provincias Argentinas consensuando políticas sanitarias —a través del COFESA2— que se proyectan en legislación sanitaria, y los legisladores desde el COFELESA3, consensuando la nueva legislación sanitaria inter-jurisdiccional, están siendo co-actores del fin de una época: la de la Crisis de la legislación sanitaria.

Proponemos, para coadyuvar al cambio del sistema legislativo sanitario argentino:

i) Plasmar en una Ley Federal de Salud, la Política de Estado en materia de Salud.

ii) Desarrollar una Plataforma Metodológica que contenga:

1) Una Tabla Axiológica; y,

2) La Pirámide de la Legislación Sanitaria Equitativa (PLSE).

La aplicación de la PLSE implica:



a) sistematizar la legislación sanitaria del conjunto de las jurisdicciones Argentinas; y,

b) trabajar con la metodología de la Medicina Basada en la Evidencia (MBE), con la finalidad de construir legislación sanitaria ínter-jurisdiccional: democrática, racional, armónica, equitativa e igualitaria.

A continuación, en la primera parte de este trabajo autoral discurriremos acerca de la “Legislación Sanitaria”; luego, diremos sobre el estado actual de la legislación en cuestión, para concluir con la propuesta esbozada.




2. Comentario preliminar

A priori, el tema objeto del presente trabajo puede parecer que tenga un interés exclusivamente “académico”, asunto reservado a especialistas, que carece de interés e importancia más allá de las reflexiones de los expertos. Confiamos que ello no sea así.



Buscamos entreabrir una puerta a la reflexión. Proponemos pensar la legislación sanitaria: sus objetos, fines, sujetos, como la crisis que la traspasa como una cuña.

Marx dijo: “Hay que añadirle a la ignominia la conciencia de la ignominia”.4 Decimos: Hay que añadirle a la Crisis de la “Legislación Sanitaria” la Conciencia de esa Crisis.

Ello se logrará al presentarse la cuestión al debate plural. Para la discusión doctrinaria, presentamos el tema (la “Legislación Sanitaria”), develamos el problema (la “Crisis”) y exponemos la propuesta para salir del mismo (la metodología de la Medicina Basada en la Evidencia).5 Alcanzado el consenso democrático, su consecuencia será inminentemente práctica: la praxis del legislador. A presentar, pues, el trabajo y dejarlo fluir para que la consideración doctrinaria y el debate plural lo enriquezcan.
3. La “Legislación Sanitaria Argentina”

Comenzamos por el principio. Tratando de comprender la materia. Y lo hacemos a partir de la construcción de un concepto sobre el objeto central de este trabajo: la “Legislación Sanitaria”. Luego, desarrollamos sucintamente y por partes el concepto en cuestión.


LEGISLACIÓN SANITARIA




Concepto. “La ‘Legislación Sanitaria’ Argentina es una parte de la legislación general del Estado, integrada por un ramillete de normas jurídicas (leyes, decretos, resoluciones, otras) que legislan sobre la materia (Salud), expedida por el Congreso nacional o las legislaturas provinciales —y otros organismos—, de acuerdo a sus respectivas competencias constitucionales; la que teniendo como fuentes primarias a la Constitución Nacional y al Bloque de Normas del Derecho Internacional de DDHH (art. 75, inc. 22 C. N.), busca ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’, en relación a la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación; disponiendo a esos fines, medidas, procedimientos, programas, derechos, cargas, obligaciones, prohibiciones, etcétera; y regulando las relaciones jurídicas en que participan los actores del sector salud.”





i) “La ‘Legislación Sanitaria’ Argentina es una parte de la legislación general del Estado” (…).


El vocablo «Legislación» (deriva del latín legislatío), significa el “conjunto o cuerpo de leyes por las cuales se gobierna un Estado o una materia determinada.” Por extensión, es la ciencia de las leyes.6 En sentido etimológico, es el conjunto de las leyes de un país. También, por prolongación, es la acción de legislar.

La “legislación”, es el derecho objetivo; es el conjunto de las leyes, decretos y demás resoluciones de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social. Esto, sin tener en cuenta si la norma jurídica es o no justa; es decir, si se ha llevado a cabo el debido procedimiento legal para su creación, existe la norma, sea justa o no lo sea.

La palabra “Legislación” seguida del vocablo “Sanitaria”, implica que aquella regula (legisla) sobre distintos aspectos que directa o indirectamente se relacionan con la salud de la persona humana (ver el punto “iii]” siguiente).

La “Legislación Sanitaria” es una especie del género legislación general del Estado.

Empero, la “Legislación Sanitaria” no está reconocida como una categoría más del conjunto de la legislación general Argentina (por ej., legislación civil, legislación penal, legislación laboral, legislación comercial, etcétera). El Art. 7º de la ley 24.967 (“Régimen de consolidación de leyes nacionales generales vigentes y su reglamentación”), no incluyó en las categorías de la legislación Argentina a la “Legislación Sanitaria”.7 Ergo, legalmente, ésta se encuentra dispersa en el entramado de diversas categorías o ramas de la legislación Argentina; especialmente en la legislación civil, pero también en la legislación penal, de la seguridad social y otras.

Aún así, es ventajoso conocer (estudiar, investigar), pormenorizadamente el entramado de la legislación de marras, pues ello contribuirá a exponer didácticamente sobre la misma, a favor de los ciudadanos, en relación al derecho a la salud que los asiste; y también, como eficaz herramienta al servicio de los funcionarios, los legisladores y los jueces, para que lleven a cabo más eficazmente sus respectivos cometidos.


ii) (…) integrada por un ramillete de normas jurídicas (leyes, decretos, resoluciones, otras) (…).


La legislación en cuestión se expresa —al igual que el resto de la legislación que integra el ordenamiento jurídico argentino—, por el instrumento legal (enunciado o texto normativo) denominado “ley” (en sentido formal) y por otros tipos de normas jurídicas, las cuales se conocen bajo distintos nombres: decreto, resolución, disposición, etcétera; integrando todas ellas la “legislación material”; teniendo el carácter de obligatoriedad cuando son formuladas conforme el debido proceso legal de creación de la legislación y al ser publicadas en el boletín oficial.

La ley es la fuente principal de las llamadas normas jurídicas. En sentido formal, por su origen, sólo son leyes, las disposiciones normativas obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado. El proceso de formación de las leyes requiere de tres momentos: Sanción Parlamento) - Promulgación (Poder Ejecutivo)- Publicación (Boletín Oficial).

En sentido sustancial, son leyes, las constituciones, las leyes emanadas del Poder Legislativo, los decretos y reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo, las resoluciones que expiden los ministerios y otros organismos, las decisiones administrativas dictadas por el jefe de gabinete, y otra extensa cantidad de normas jurídicas.

Todas estas normas deben: i) provenir de autoridades públicas; ii) ser formuladas por escrito; y, iii) contener normas generales y no individuales.

La “legislación material” señala el contenido de la palabra y se la caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos.

La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero si que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso (Llambias); la norma vinculada a un acto determinado o a una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal (Rivera).

Entre los tipos jurídicos que encuadran en la llamada legislación material, citamos los siguientes:





Legislación Material

(Regula aspectos Sanitarios o de la Salud)

Ley - Decreto - Decisión Administrativa - Resolución – Disposición – Acordada – Acta - Acta Acuerdo - Actuación – Acuerdo - Acuerdo Reglamentario – Circular – Circular General – Comunicación – Comunicado - Comunicado Conjunto – Convenio - Convenio Colectivo de Trabajo – Decisión – Declaración - Decreto Ley – Dictamen – Directiva – Estatuto - Fallo Arbitral – Informe – Instrucción – Interpretación – Laudo – Memorandum – Misión – Nota - Nota Externa – Ordenanza - Ordenanza General – Protocolo – Recomendación - Reglamentación - Resolución General.



iii) (…) que legislan sobre la materia (Salud) (…).


La pregunta que (nos) formulamos es: ¿Cuál es el objeto de regulación de la “Legislación Sanitaria”?

La respuesta la hallamos sistematizando la Legislación en cuestión: De tal modo (post la sistematización), apreciamos que su objeto de regulación se puede catalogar conforme las siguientes Categorías:
1) Persona Humana. La “Legislación Sanitaria” tiene por objeto principal de regulación a la persona humana; abarcando las necesidades individuales / sociales referentes (a la salud en), las distintas edades del ser humano (desde el —pre— nacimiento y hasta después de su muerte): Niño / Niña / Joven – Adulto (Hombre / Mujer) – Adulto Mayor o Anciano.
2) Salud Pública. “La salud pública es el esfuerzo organizado de la sociedad, principalmente a través de sus instituciones de carácter público, para mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de las poblaciones por medio de actuaciones de alcance colectivo”.8

Un listado tentativo y no consumado de Temas que integran la “Legislación Sanitaria”, contenidos a su vez en la categoría Salud Pública, es el siguiente: Prevención (Profilaxis); Enfermedades (Notificación Obligatoria – Transmisibles / No Transmisibles); Adiciones Legales (Alcoholismo – Tabaquismo); Discapacitados; Practicas Médicas (Trasplantes – Diálisis, Otras); Salud Mental; Salud Sexual; Sangre Humana; Emergencia Sanitaria; otros.
3) Bioética. La Asociación Internacional de Bioética dió el siguiente concepto: Bioética es “el estudio de los problemas éticos, sociales, legales, filosóficos y otros, relacionados, que emergen en la atención de la salud y las ciencias biológicas”. Esta noción se relaciona con las cuestiones y los dilemas morales que se suscitan en el mundo biomédico. Fuertes corrientes doctrinarias consideran que los valores y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituyen fundamentos esenciales de ésta novel disciplina, los cuales forman un marco moral de referencia ineludible a la hora de legislar sobre temas (propios de la bioética), relacionados con el principio y el fin de la vida, sobre la relación Equipo de Salud – Paciente, sobre la investigación en salud y otros.9

Un listado no acabado de temas pertenecientes al campo de la Bioética (que integra la “Legislación Sanitaria” Argentina) es el siguiente: ADN – Anticoncepción – Clonación - Comités de Bioética - Consentimiento Informado - Cuidados Paliativos - Derechos de los Pacientes – Directivas Anticipadas - Fertilización Asistida – Genética - Genoma Humano - Investigación en Salud - Salud Sexual y Reproductiva – Otros.
4) Alimentos. La calidad, seguridad e inocuidad de los alimentos es regulada a través del Código Alimentario de la Ley 18.284 (1969). Se trata de un cuerpo orgánico de normas básicas y sistematizadas relativas a los alimentos, condimentos, estimulantes, bebidas, etcétera. En otras palabras, del Código Alimentario Argentino regula en todo el territorio de la Republica Argentina a todos los alimentos, condimentos, bebidas o sus materias primas y los aditivos alimentarios que se elaboren, fraccionen, conserven, transporten, expendan o expongan, así como a toda persona, firma comercial o establecimiento que lo haga. El CAA está integrado por un conjunto de normas que complementan a la ley principal; funcionando en el ámbito de la ANMAT.
5) MedicamentosDrogas – Farmacia. En esta Categoría se inscriben algunos de los instrumentos de que se vale el profesional de la salud en su misión de prevenir, proteger, curar, cuidar a la persona humana de la/s patología/s que lo afectan o lo pueden conmover en su salud.
5.1) Medicamentos. Los «Medicamentos» son: “Toda preparación o producto farmacéutico empleado para la prevención, diagnóstico y/o tratamiento de una enfermedad o estado patológico, o para modificar sistemas fisiológicos en beneficio de la persona a quien se le administra.” (Conf. Decreto 150/1992 - PEN).

La “Legislación Sanitaria” sobre la Categoría Medicamentos ha regulado respecto de la ANMAT10, Farmacopea, Medicamentos, Medicamentos genéricos, Especialidades médicas, Comercialización, Laboratorios, Droguerías, Otros.

5.2) Drogas. «Droga». Sustancia que elimina el dolor, tranquiliza, excita, o aumenta o disminuye el estado consciente, y cuyo consumo reiterado puede crear dependencia: muchos expertos han demostrado que el alcohol es una droga tan peligrosa como la cocaína. — Blanda: Droga que no crea dependencia o lo hace en bajo grado. — Dura: Droga que crea una fuerte dependencia: la heroína y la cocaína son drogas duras cuya adicción es muy difícil superar. «Droga». 1. Nombre genérico dado a ciertas sustancias químicas o remedios (droga contra el cáncer); 2 sustancia química con efecto estupefaciente y poder adictivo (La marihuana es una droga).11 Las leyes nacionales sobre la materia (Nº 17.818 - Estupefacientes y 19.303 – Psicotrópicos, entre otras), se inscriben en la política que impulsada por los EE. UU. desde mediados del Siglo XX; la que perseguía criminalizar el consumo de drogas. Desde los `80, en Europa, más que reprimir, se busca reducir el daño (y en lo posible recuperar…), en la persona adicta.

Se puede clasificar la “Legislación Sanitaria” concerniente a la Categoría “Drogas” en: Estupefacientes – Psicotrópicos – Trafico Ilícito, Otros.
5.3) Farmacia. «Farmacia» significa “Ciencia que enseña a preparar y combinar productos naturales o artificiales como remedios de las enfermedades, o para conservar la salud”. El farmacéutico es una persona física (hombre o mujer), que desempeña o ejerce o profesa “la farmacia”, luego de haber cursado y aprobado la carrera de grado (obteniendo el titulo universitario pertinente). La “actividad farmacéutica” se ejerce a través de “las acciones que desarrolla el profesional farmacéutico en sus distintas formas de trabajo y en especial en el ámbito peculiar de su desarrollo laboral, la farmacia, parte del sistema sanitario, donde se dispensan al público los productos elaborados industrialmente o en forma magistral por el propio profesional, sobre la base de una prescripción médica u odontológica. 12

La “Legislación Sanitaria” encuadrada en la Categoría “Farmacia” comprende entre otros Temas: Farmacia – Ejercicio de la… – Colegio Profesional – Otros.
6) Equipo de Salud. El recurso humano que se encarga de la atención de la salud - enfermedad de la persona humana, y que compone el denominado Equipo de Salud está subdivido en: Profesionales, Técnicos y Auxiliares. Sobre los mismos regula la “Legislación Sanitaria”. Algunos de los temas legislados en la presente Categoría son: Ejercicio de las actividades de…; Carrera Profesional; Colegios Profesionales; Previsional; Otros.
7) Sector Salud. En la Argentina, la prestación del servicio de salud está dividido en partes: Sub-sector Público – Sub-sector Seguridad Social (Obras Sociales) – Sub-sector Privado; la suma de las partes conforman el Sector Salud. La “Legislación Sanitaria” es dispar en el sector salud. El Subsector Público está regulado por el derecho público. Las obras sociales nacionales están reguladas por una abundante legislación de la seguridad social. A su vez, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) y las veintitrés (23) provincias argentinas legislaron creando (cada una de ellas) su propia obra social. El Subsector Privado – Medicina Prepaga está alcanzado por una exigua legislación.13 La regulación del sector salud marca nítidamente la característica de fragmentación que distingue a la “Legislación Sanitaria”.
Un esquema a trazos gruesos del objeto de regulación de la “Legislación Sanitaria” es el siguiente:


LEGISLACIÓN SANITARIA

(Materias sobre la que Legisla la LS)



Niño / Menor Derechos

  • Persona Humana y Salud Hombre / Mujer Deberes Anciano Obligaciones

  • Salud Pública




  • Bioética




  • Alimentos




  • MedicamentosFarmacia - Drogas


Profesionales

  • Equipo de Salud Técnicos

Auxiliares


Público

  • Sector Salud Seguridad Social (Obras Sociales)

Privado - Medicina Prepaga

iv) (…) expedida por el Congreso nacional o las legislaturas provinciales —y otros organismos—, de acuerdo a sus respectivas competencias constitucionales (…).


1) Órganos y organismos que crean “Legislación Sanitaria”. Por mandato constitucional, los siguientes órganos, organismos y entes, tienen facultades legales para crear “Legislación Sanitaria”:

i) El Congreso Federal (Expide leyes);



ii) Las legislaturas de las veintitrés (23) jurisdicciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Expiden leyes);

iii) Los Poderes Ejecutivos de la Nación, de las provincias y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Expiden decretos);

iv) Los Ministerios de Salud de la Nación y sus homónimos de la CABA y provinciales (Expiden resoluciones);

v) Distintos entes que desarrollan su competencia en el ámbito de la salud (SSSalud – INSSPJyP – INCUCAI - Otros —en general expiden resoluciones—).

vi) Otros entes de la nación, de la CABA y provinciales.



Tanto los órganos como los organismos y entes, deben legislar conforme al respectivo texto constitucional que establece la manda pertinente, en su caso, y las respectivas normas de creación, en los otros supuestos.

En todos los casos, se deberán ajustar al debido proceso de creación de las normas (ver supra), y respetar el espíritu de la democracia y los principios y fundamentos del Derecho Internacional de los DDHH que manan de la Carta Magna (Conf. Art. 75 Inc. 22 C. N.).
b) Competencia constitucional para crear legislación sanitaria. La Constitución Argentina trata en su primera parte sobre las “declaraciones, derechos y garantías”. A los derechos reconocidos en la Constitución Nacional14, hay que anexar los normados como Derechos Humanos en el bloque de normas del Derecho Internacional de Derechos Humanos, al que el constituyente les ha otorgado Jerarquía Constitucional (Aplicación del Art. 75 Inc. 22 C. N.).

En la Constitución Nacional15 se fundan los derechos de las personas relacionados con la salud.

Sin embargo, los derechos que la Carta Magna establece no son absolutos. El art. 14 de la Constitución nacional estatuye que los derechos que instaura deben ser ejercidos “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.

La reglamentación de los derechos constitucionales la ejecuta el legislador por medio del Poder de Policía, que es la potestad que tiene el Congreso, dentro del marco de la Constitución y bajo el principio de razonabilidad y por cierto bajo control judicial, de limitar los derechos de los individuos en pro del bien común, para satisfacer principios del bien general.16

Ahora bien. ¿Qué legislador (el nacional, el provincial o el de la CABA), tiene competencia constitucional para reglamentar los derechos constitucionales relacionados con la salud de la persona humana?; en otras palabras, ¿La competencia para legislar la materia sanitaria es una potestad constitucional que recae en cada una de las jurisdicciones del país federal? La respuesta a este último interrogante es afirmativa y la sostenemos sucintamente en los siguientes argumentos doctrinarios:

1) Las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (art. 121 C. N.). La materia sanitaria no ha sido delegada por las provincias al Congreso Federal.

2) El Art. 75 C. N. establece a través de sus incisos las atribuciones del Congreso Federal.

3) A las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires compete el poder de policía sanitario en sentido estricto —salubridad, moralidad y seguridad pública—.

4) Los incisos 18 y 19 Art. 75 C. N. expresan la competencia legislativa federal del “poder de policía de bienestar” o “bien común” (aplicación del Preámbulo de la Constitución nacional: “promover el bienestar general”).

5) El art. 75, inc. 19 C. N. prescribe que corresponde al Poder Legislativo Federal “proveer lo conducente (...) a la formación profesional de los trabajadores”.

6) Al establecer el art. 125 C. N. los “poderes concurrentes”, también establece la competencia legislativa concurrente en materia del “poder de policía de bienestar”.

7) Fin del Congreso federal al dictar normas sanitarias. El Estado federal, con el objeto de armonizar la legislación (sanitaria) de la República Argentina, está habilitado para dictar leyes sobre Poder de Policía Sanitario; las que establecerán un piso normativo mínimo, a partir del cual, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pueden sancionar leyes con contenidos tuitivos más amplios (Arts. 75 Incs. 18 y 19, 125 y Preámbulo de la C. N.).

8) Principio “pro homine”. En caso de conflictos entre normas sanitarias (una federal y la otra local) que regulan determinado tema o instituto de la salud, sobre la base del principio de raigambre constitucional pro homine, deberá regir aquella que provea la solución más favorable a la persona humana, a sus derechos, y al sistema de derechos en sentido institucional (art. 75, inc. 22 C. N.).

En síntesis, por los fundamentos dados, la nación la CABA y las veintitrés (23) provincias árgentinas, tienen potestad constitucional para legislar en materia sanitaria.17



v) (…) la que teniendo como fuentes primarias a la Constitución Nacional y al Bloque de Normas del Derecho Internacional de DDHH (art. 75, inc. 22 C. N.), (…)


a) Constitución Nacional. Esta es la Ley primera, fundamental y suprema de la nación Argentina. Del texto constitucional (Art. 1º y cc.), brota que la nación Argentina se asienta sobre los pilares Republica, Federalismo y Democracia.

En la parte primera de la Constitución (Arts. 1º a 43), se inscriben los derechos constitucionales titularizados en la persona humana. Derechos que han sido incorporados en distintas fases de la historia de nuestro país. Los de primera generación en 1853/60; los de segunda generación en 1957; y los de tercera generación en 1994.

Una hermenéutica que atraviesa como una cuña el texto constitucional —en relación al derecho a la salud—, nos permite inferir que el ideario constitucional extiende un abrazo de protección y promoción de los derechos fundamentales de la persona humana relacionados con la salud: dignidad – libertad – salud – igualdad.
b) Derechos Humanos. En occidente, las sociedades evolucionaron18, primero, adoptando la democracia como forma de vida. Posteriormente, reconociendo en sus textos constitucionales los derechos fundamentales de la persona humana. La categoría derechos humanos es una noción propia de la democracia. Los derechos humanos has sido positivisados por esa fundamental norma de la humanidad que es la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); a la cual le siguieron otros instrumentos que encuadran en el Bloque del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El Art. 75, Inc. 22 confiere Jerarquía Constitucional a una serie de instrumentos del Derecho Internacional de los DDHH. Ellos son:

  • Declaración Universal de Derechos Humanos

  • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

  • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

  • Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

  • Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial

  • Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad

  • Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—.

  • Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

  • Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes

  • Convención sobre los Derechos del Niño

  • Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

  • Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la internacional (Bidart Campos).

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos sienta una ética mundial y crea para los Estados que los suscriben y ratifican la obligación de emitir legislación (sanitaria) dirigida al cumplimiento de sus principios.19
c) Fuentes de la “Legislación Sanitaria. La filosofía de la Constitución Nacional, como la ideología insita en los instrumentos del Derecho Internacional de los DDHH obran como principios y fundamentos rectores, como guías del legislador que crea “Legislación Sanitaria”.

El cambio – evolución de la sociedad origina factores y circunstancias que crean «necesidades sociales» en salud. Éstas, requieren del derecho para su reconocimiento. Son fuentes materiales que el legislador, como intérprete social que crea la norma (sanitaria), debe fundamentar en el derecho constitucional (las fuentes formales supremas). Por otra parte, el paso del tiempo, el cambio / evolución de los valores sociales, culturales, etc., motivan al legislador a alterar el texto original de normas preexistentes.

En cada caso, el apego irrestricto a la Constitución Nacional y al Derecho Internacional de los DDHH, fundará una “Legislación Sanitaria” respetuosa de los Derechos Humanos fundamentales.



vi) (…) busca ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’ (…).


En la construcción del concepto “Legislación Sanitaria”, tomamos las nociones ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’ del prólogo o preámbulo de la Constitución Nacional.

— Bienestar, (De bien y estar), significa: “Estado de la persona en el que se le hace sensible el buen funcionamiento de su actividad somática y psíquica.” (Diccionario de la Lengua Española). La Organización Mundial de la Salud (OMS), ha definido la Salud como “un estado de completo bienestar, físico, psicológico y social, y no sólo como la ausencia de enfermedad”. La definición de la OMS parce enmarcada en un ideal. Pues, es muy difícil ver a una/las persona/s que goce/n de la sensación subjetiva de completo bienestar físico, psicológico y social. La sociedad, el Estado deben hacer los esfuerzos necesarios (“promover el bienestar general”), para que las personas gocen de la sensación de bienestar en salud suficiente para llevar adelante sus proyectos de vida, en dignidad y libertad.



La salud es un bien público, es un derecho social. Por ese valor, el Estado, a través de la “Legislación Sanitaria”, debe articular los medios necesarios para que la gente acceda al bienestar general en materia de salud.

— Justicia. En definición clásica, la justicia es dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, lo que le pertenece. La vigencia del valor justicia es necesaria para la existencia de la vida en sociedad. La bioética principialista (Beauchamp, Childres), se asienta en cuatro principios: Beneficencia – No-Maleficencia – Autonomía – Justicia. El Principio de Justicia: Reclama la imparcialidad y la equidad en la atención de la salud y en las intervenciones biomédicas. Busca que prime la justicia distributiva en el área social, vinculada con los criterios éticos en la distribución y asignación de los recursos en materia de salud.



El valor justicia se constituye en el faro que ilumina las relaciones que se suscitan en los subsistemas del Sector Salud: Público – Seguridad Social – Privado (las relaciones médico –paciente; afiliado – obra social; asociado – ente de medicina prepaga; las relaciones técnicas, profesionales, etcétera).

Por ser la salud un bien público, el Estado tiene el deber de hacer primar la justicia distributiva, tomando las medidas necesarias para que los ciudadanos accedan en tiempo propio a la atención de la salud (Aplicación Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [1966]). La “Legislación Sanitaria” evoluciona y se adapta a las necesidades cambiantes de la sociedad. Pero en el proceso de adecuar las normas sanitarias a los cambios / evolución de las necesidades sociales (en salud) de la gente, el legislador no puede perder de vista su carácter de bien público y su asociación con la justicia distributiva, ni la obligación del Estado de garantizarla y crear las condiciones para hacerla efectiva.20


vii) (…) en relación a la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación (…).


La “Legislación Sanitaria” que en general tiene por objeto regular en concreto los tópicos que revistamos “ut supra, tiene los mismos fines que la medicina: prevenir, proteger, curar, recuperar y cuidar, en la salud y en la enfermedad a la persona humana.

La salud pública tiene por objeto prevenir, mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de las poblaciones. El recurso humano en salud previene, protege y cura de sus afecciones al ser humano. Cuando la medicina ya no puede combatir con los recursos con los que cuenta, el profesional de la salud, cuida, acompaña hasta su última morada, a la persona afectada por una enfermedad terminal.

Las normas sanitarias tienen varios objetivos específicos (crear un programa sobre cáncer, aprobar un medicamento, crear el plan de lucha contra el dengue, establecer los derechos de la mujer en el preparto, en el parto y en el postparto, etcétera), pero todas en su singularidad, de manera directa o indirecta, confluyen en el objetivo más general de la “Legislación Sanitaria”: la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación.

viii) (…) disponiendo a esos fines, medidas, procedimientos, programas, derechos, cargas, obligaciones, prohibiciones, etcétera (…).


En procura de llevar adelante sus cometidos, la legislación de marras prescribe deberes, obligaciones, prohibiciones, estatuye derechos, implementa programas, registros, establece medidas, procedimientos, etc.

En general, las obligaciones de hacer y de no hacer, recaen en los actores de la salud (recurso humano21 y personas jurídicas de la salud22). También en general, los derechos juegan en cabeza de las personas que requieren las prestaciones de salud del sector salud.23


ix) (…) y regulando las relaciones jurídicas en que participan los actores del sector salud. (…).


En el ámbito de la salud, ejercen sus actividades los integrantes del Equipo de Salud (Profesionales – Técnicos – Auxiliares). La “Legislación Sanitaria” regula las respectivas actividades de la salud, estableciendo deberes, obligaciones, derechos, prohibiciones y sanciones. De igual modo, regula el accionar de las personas ideales que interactúan en los subsectores de la salud: obras sociales, mutuales, cooperativas, entes de la medicina prepaga, hospitales, clínicas, sanatorios, laboratorios, etcétera.

Al regular el accionar de los actores que se desempeñan en el campo de la salud, la legislación en cuestión los encuadra en el marco ético y jurídico que emana del ordenamiento jurídico argentino.


x) Concepto de “Legislación Sanitaria”: Esquema a modo de síntesis


A manera de sinopsis de lo expuesto en esta primera parte, presentamos un Esquema del concepto de “Legislación Sanitaria”.

Legislación Sanitaria

(Concepto)




Derecho Objetivo

La ‘Legislación Sanitaria’ Argentina es una parte de la legislación general del Estado”







Legislación Material

integrada por un ramillete de normas jurídicas (leyes, decretos, resoluciones, otras)”







Objeto de regulación

que legislan sobre la materia (Salud),”







Organismos - Competencia

expedida por el Congreso nacional o las legislaturas provinciales —y otros organismos—, de acuerdo a sus respectivas competencias constitucionales”







Fuentes

la que teniendo como fuentes primarias a la Constitución Nacional y al Bloque de Normas del Derecho Internacional de DDHH (art. 75, inc. 22 C. N.),”







Fines

busca ‘promover el bienestar general’ y ‘afianzar la justicia’”







Persona Humana

en relación a la prevención, protección, recuperación y bienestar de la salud de los habitantes de la nación”







Medidas

disponiendo a esos fines, medidas, procedimientos, programas, derechos, cargas, obligaciones, prohibiciones, etcétera”







Actores

y regulando las relaciones jurídicas en que participan los actores del sector salud.”



4. Crisis de la Legislación Sanitaria. Causas

La “Legislación Sanitaria” está en Crisis. El vocablo “Crisis” denota la idea de un sistema legislativo des-equilibrado. Falto de equilibrio. No existe la conveniente proporción y correspondencia entre las normas sanitarias jurisdiccionales, analizadas por jurisdicción, por región, o ya en el conjunto del país federal.

La “Crisis” o falta de armonía (des-armonía), de la legislación sanitaria Argentina es grave y decisiva, púes, pone en peligro, impide u obstaculiza la plena realización de sus fines: “promover el bienestar general” y “afianzar la justicia”; conceptos que implican la materialización del acceso a la atención de la salud individual y colectivo (derecho a la salud).

Un “sistema sanitario equilibrado” es aquel en el cual existe conveniente proporción y correspondencia entre las normas que lo integran y entre éstas y el fin social buscado. La proporción, la correspondencia, la armonía, son cualidades que no se verifican en la legislación sanitaria Argentina (considerando todas las jurisdicciones del país federal). Ello, por la Crisis que la afecta. Crisis que es provocada por una variedad de causas. Causas que se constituyeron e instituyen en la fuente material de la “Legislación Sanitaria” que se generó desde mediados de la centuaria pasada y que llega hasta nuestros días.

Esquematizando las causas que desde sus diversidades engendraron el actual estado de la “Legislación Sanitaria”, tenemos el siguiente “dibujo”.


  • Causas:

    • Históricas – Políticas – Económicas

    • Institucionales

    • Culturales



  • Causas

  • Inflación legislativa

  • Abrogación explicita e implícita

  • Incerteza del derecho // El derecho a la información




  • Causa

    • Múltiple competencia constitucional para legislar




      • Causas

        • Fragmentación

        • Adhesión

        • Normas democráticas y de facto



A continuación vamos a esbozar concisamente las referidas causas que provocaron la actual Crisis de la “Legislación Sanitaria”, para luego sí, presentar nuestra propuesta de cambio de la LSA.
a) Marco histórico – político - institucional. El nuestro es un país joven, recién en Mayo de 2010 se cumplieron 200 años de su nacimiento: el 25 de mayo de 1810 nacía la nación Argentina. El 9 de julio del 2016 se van a cumplir 200 años de la independencia de la madre Patria.

El comienzo de la organización política de nuestro país tiene su génesis en la década del ´50 del Siglo XIX; llevamos sólo 157 años de desarrollo de nuestra organización política.

La Constitución de la nación data de 1853/1860. Indudablemente influída por las ideas liberales, contuvo la primera camada de derechos humanos. Por los cambios sociales sucedidos en el mundo desde las primeras décadas de la centuria pasada (fuerte intervención del estado en lo social y económico —estado de bienestar—, constitucionalismo social, etc.), y por la circunstancias de la política local, post la segunda conflagración mundial, se reformó en 1957 la constitución nacional, incorporándose los derechos humanos de segunda generación (Art. 14 Bis. C. N.). A finales del Siglo XX (1994) se volvió a reformar nuestra Carta Magna, incorporándose los derechos humanos de tercera generación. Ocasión en que se otorgó Jerarquía Constitucional a las normas que integran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Art. 75, inc. 22 C. N.).

La Nación Argentina se asume como democrática, republicana y federal (Art. 1º C. N.); integrada por el gobierno federal, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 23 provincias.

El sistema de gobierno que rige en la Argentina es presidencialista. Desde 1826 y hasta la actualidad, se sucedieron al frente de la primera magistratura del país, cincuenta y dos (52) presidentes de variado signo político. De ese total, cuarenta (40) presidentes corresponden a gobiernos constitucionales. Los doce (12) presidentes restantes pertenecen a gobiernos de facto que usurparon por la fuerza el poder en distintas fases de la historia Argentina.

El Poder Ejecutivo Nacional (PEN) “Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación…” (Art. 99, Inc. 2º C.N.). Entonces, el PEN despacha Decretos reglamentando las leyes sancionadas por el Congreso Federal. A su vez, los ministros que integran el PEN dictan Resoluciones que complementan los Documentos Normativos de grado superior. Y, en general, los entes que dependen de los ministerios, expiden Disposiciones.

Hasta 1943 la salud era competencia del Departamento Nacional de Higiene del Ministerio del Interior. Ese mismo año se dió el primer paso hacia el reconocimiento de la Salud Pública como problema de interés específico con la creación de la Dirección Nacional de Salud Pública y Asistencia Social que en 1949 se transformó en Ministerio. Es decir, hasta el año 1949, el área que se ocupaba de los asuntos sanitarios en la Argentina tenía el rango de Secretaría. (Tobar).

En el año 1949 se creó el Ministerio de Salud (que con distintas denominaciones se mantiene hasta la actualidad). El primer Ministro de Salud de la cartera nacional fue el Dr. Ramón Carrillo (Decreto 6415/1949). Desde entonces, estuvieron al frente del Ministerio de Salud más de cuarenta (40) ministros —No todos los ministros eran médicos—. De la cantidad mencionada, sólo se destacaron en sus gestiones cuatro (4) ministros: i) Ramón Carrillo (período: 1949 – 1954); ii) Arturo Oñativia (período: 1963 – 1966), iii) Aldo Neri (período: 1983 – 1985); y, iv) Gines González García (período: 2003 – 2007) —estos cuatro (4) ministros sí eran médicos de profesión—.



Éste sucinto relato del aspecto político – institucional que caracterizó a la Argentina de los últimos dos (2) siglos (forma de gobierno, interrupciones del orden constitucional, la inserción de la salud en la estructura institucional de gobierno, etc.), coadyuva a elaborar una primera idea sobre el marco político – institucional bajo el cual históricamente se generó la “Legislación Sanitaria”.
b) Modelos de Estado en relación a las políticas sociales y de salud. Marco económico.24 A grandes rasgos, la evolución del sector salud en la Argentina puede identificarse básicamente bajo tres (3) Modelos de Estado. Ellos son:
1) La Policía Médica o La Salud en el Estado liberal. Para el Estado liberal la salud no formaba parte de la “cosa pública”. En la primera etapa de las políticas de salud la acción del Estado se limitaba al de “policía médica” ejerciendo el control de vectores en enfermedades transmisibles. Los servicios de atención médica eran prestados como forma de caridad por Sociedades de Beneficencia y, no configuraban una función del gobierno.25

Recordemos que el Estado liberal desarrolló un modelo político (Estado gendarme) que restringía su misión a mantener el orden o la seguridad interna, a defender las fronteras, a preservar la higiene pública, y a sufragar la administración de justicia y la educación primaria de la educación. En materia sanitaria el Estado sólo se limitaba a cuidar la higiene pública, controlar epidemias y enfermedades transmisibles, vigilar la sanidad de fronteras, etc.
2) El Estado de bienestar y la salud. En el Siglo XX, coincidentes con la segunda posguerra, se sucedieron cambios en el mundo que se manifestaron en una creciente injerencia estatal en la planificación y administración de los servicios de salud; en la constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS); el nacimiento del Servicio Nacional de Salud Británico; el surgimiento del seguro social; el desarrolló e impulsó del concepto de salud pública como expresión de la participación del Estado en los problemas sanitarios, constituyéndose éstos en áreas de interés de los asuntos públicos; se comenzó a hablar en el mundo de los derechos a la salud y de la universalización de la cobertura, etc.; se gestó el constitucionalismo social; fue la época del Estado social – Estado de bienestar (modelo en el cual éste se encarga de proveer ciertos servicios o garantías sociales a la totalidad de los habitantes de un país), el cual fue sucesor del Estado liberal (éste, como se dijo, era abstencionista en materia social y económica, ya que entendía que las leyes del mercado debían zanjar estas cuestiones). Esas transformaciones tuvieron su correlato en la Argentina, pero con la impronta de las características locales.

A partir de 1943, en nuestro país, prevalece la idea del Estado prestador, a la vez que planificador hegemónico de la totalidad de los servicios de salud. Todos los establecimientos públicos fueron nacionalizados desplazándose de su patrocinio a las sociedades de beneficencia. En la década del ´40, en el ámbito de la salud, se produce un doble nacimiento: el del Estado “responsable-garante” del derecho a la salud, y el de las organizaciones sindicales, estatales y para-estatales, que más tarde darán origen al sistema de obras sociales.



Se consideró, por un lado, que la Argentina avanzó en la incorporación de un Estado de bienestar, apostando —desde 1946— por la implementación de un sistema público de salud (se buscó fortalecer la capacidad instalada del hospital público); pero, por otra parte, se sostuvo que la lógica de expansión de los servicios de salud no siguió el modelo igualitario y universal del Estado de Bienestar Europeo, por lo que, el modelo adoptado sería el de un “Estado de compromiso”. Ello queda evidenciado por cuanto el sistema de salud comenzó a implementar —en paralelo a la defensa y promoción del hospital público—, un modelo de seguros de salud (aseguramiento de la salud de la seguridad social). En la década del cincuenta se expande y consolida el sistema de obras sociales estrechamente vinculado con sistemas solidarios de financiamiento de servicios de atención médica, con los gremios profesionales y los sindicatos de obreros y empleados.26

Se comenzaba a construir un sistema de salud integrado por dos sub-sectores: el público y el de la seguridad social, al que luego, se agregará el sub-sector privado / la medicina prepaga. Éste último sub-sector será favorecido por la política de salud del Estado neoliberal. Con el tiempo se consolidó dicho sistema de salud (de integración tripartita), que con sus características de heterogeneidad y fragmentación, subsiste hasta la actualidad.


3) El Estado neoliberal y la salud. El modelo de Estado burocrático-autoritario que se instala en la Argentina a partir de 1976 asume características fundacionales y desarrolla todos sus esfuerzos en erradicar las bases del Estado de compromiso que asumía funciones de intervención, de mediación de intereses conflictivos, con un fuerte rol en la distribución del ingreso a través de instrumentos fiscales, que asumía un compromiso activo con el desarrollo industrial y donde las políticas sociales tenían un papel fundamental. Las fuerzas armadas incorporan el discurso neoliberal que da fundamento a su discurso económico. Esto repercute en la esfera de la salud, primando los componentes liberales y tecnocráticos, avalando el desmantelamiento de los servicios sociales en manos del Estado, y su traspaso a la actividad privada. Principios modernizadores como la jerarquización de la red sanitaria, el desarrollo de redes y de sistemas locales aparecen esbozados en el discurso oficial. Aunque en la práctica esto no ocurre y lo que se opera es una descentralización de los hospitales que transfiere el conflicto a la esfera provincial liberando el presupuesto local de toda responsabilidad por la salud de la población, inclusive del sostenimiento del hospital público, al que se otorga la posibilidad de financiamiento mediante el arancelamiento y la contratación con las obras sociales.27

Luego de un breve interregno (1983 - 1989), el neoliberalismo vuelve por sus fueros en la década de los ´90; tiempo en que se desguasó el Estado y se privilegió la acción privada; el ámbito de la salud, también se rigió por las leyes del mercado, se desreguló el sub-sector de obras sociales, creciendo enormemente el sub-sector privado – medicina prepaga (aseguramiento de la salud privado).

Luego de una fenomenal Crisis económico – social (finales de la década de los ´90 – al 2001), de nuevo en la Argentina se vuelve a dar (del 2003 hasta estos días) una fuerte presencia del Estado y una política económica distribucionista; en el área de la salud; el Estado se muestra nuevamente como promotor de políticas sociales y proveedor de servicios de salud.

A modo de síntesis, en los últimos sesenta (60) años28, tuvieron injerencia en el ámbito de la salud,

i) la fuerte presencia del Estado en vínculo a la política económica distribucionista y proveedor de servicios socio - sanitarios en algunas etapas históricas (períodos 1946 – 1955 // 1973 – 1976 // 2003 en adelante); y,

ii) en otras fases históricas, la retirada del Estado y su reemplazo por la política económica del libre mercado y el auge del neoliberalismo (períodos 1976 – 1983 // 1989 – 1999-2001).

Lo descrito “ut supra” en concisas líneas, nos muestra el derrotero político, institucional y económico, (del tiempo histórico reciente), bajo el cual se creó la “Legislación Sanitaria”.
c) Marco socio – cultural. La consideración de la persona humana. Los cambios (la evolución) en la sociedad mundial también se verificaron en torno al valor que se adjudicó a la persona humana. En el Siglo VI, a la persona se la considero “sólo” como un ser de naturaleza racional (“sustancia individual de naturaleza racional —Boecio—); en tiempos cercanos (primeras décadas del Siglo XX), la persona humana pasó a ser estimada como un ser espiritual / racional dotado de libertad y dignidad (—filosofía existencialista—). Así, se superaba la tradicional idea que asociaba la naturaleza del ser humano a sólo la de ser un “animal racional” y se encuentra que es la libertad el “ser” del hombre (Kierkegaard).

El otro gran valor que posee la persona humana es la dignidad. “La dignidad no es, en sentido estricto…, un derecho subjetivo sino un estado o condición inherente calidad ontológica del ser humano. Es decir, el ser humano no “es” dignidad sino que “posee” esta calidad, condición o estado propio de un ser libre e idéntico a sí mismo.” (Sessarego).

Modernamente se sostiene que el fundamento antropológico de la dignidad personal hunde sus raíces en la propia naturaleza humana. Y es que el hombre no es un medio para ningún fin, sino que es un fin en sí mismo. Por su naturaleza, al hombre le ha sido dado el conocerse a sí mismo, el ser autoconsciente de su propia conciencia, de manera que con su libertad decida o no optar por ser lo que debe. Por la voluntad, el hombre se nos aparece como el autor responsable de sus propias transformaciones, de la hechura que como persona alcance a lo largo de todo su despliegue biográfico. Esto quiere decir que cada hombre puede y debe dirigirse libremente a sí mismo hacia su propia perfección. La dignidad ontológica, es una cualidad inseparablemente unida al ser mismo del hombre, siendo por tanto la misma para todos. Esta noción nos remite a la idea de incomunicabilidad, de unicidad, de imposibilidad de reducir este hombre a un simple número. Es el valor que se descubre en el hombre por el sólo hecho de existir.29



El siglo XX vió como esta nueva concepción de la persona humana fue recogida por la política y el derecho. El Derecho Internacional de los Derecho Humanos (desde la DUDH, 10/12/1948), refleja en su letra y espíritu la idea de que los derechos humanos fundamentales de la persona se fundan en las nociones dignidad y libertad (e igualdad). Idéntica tesitura se verifica en las constituciones dictadas en la segunda parte del siglo pasado, por caso, la Constitución Argentina de 1994 (igual, las constituciones de la CABA y provinciales dictadas post 1983).

Desde finales de la segunda conflagración mundial se sucedieron hechos sociales y políticos a nivel internacional que modificarían los valores, las ideas, las costumbres, de nuestra sociedad. Entre ellos, el desarrollo del concepto de democracia participativa, el germen – desarrollo de nuevas fuerzas sociopolíticas en los años sesenta, la desconfianza de la autoridad en general, y otros.



En relación con la medicina (desde los `50 de la centuria pasada —y de manera progresiva—), los valores libertad y dignidad estatuyeron que la persona humana es el centro de toda relación en la que interviene. Antes, desde los orígenes de la medicina hipocrática, el paciente era considerado un incompetente moral (por él decidía el galeno —paternalismo médico—). El paciente estaba en la periferia. El facultativo ocupaba el centro de la relación médico – paciente. Ahora, el paciente decide por sí y sobre sí, en relación a toda terapia que se le propone y en vínculo a su personal proyecto de vida. El consentimiento informado, los derechos de los pacientes, las directivas anticipadas (y otras figuras), son institutos que se fundamentan en los referidos principios supremos del ser humano.

Desde los ’70, se viene consolidando la Bioética, como una disciplina que promueve el debate plural y racional sobre cuestiones que afectan (en general), la salud y la dignidad del ser humano, como también, el futuro de la humanidad toda.30

En gran parte del Siglo XX rigió en la sociedad occidental una cultura paternalista, conservadora y represora. En las últimas décadas, por sus hendijas, se colaron cambios sociales, se filtraron avances culturales. La sociedad Argentina del presente —no obstante fuertes bolsones de resistencia—, es más receptiva de la diversidad, de la diferencia, tiene comportamientos culturales pluralistas, ajustados a las sociedades democráticas contemporáneas, y es propensa a la convivencia y dialogo con individuos de diversas ideologías, posturas confesionales, etc., cuyos valores morales son propios, variados y en muchos casos, distintos a los nuestros.

La cultura de la sociedad argentina (pasada31 y presente), fue y es fuente material de la “Legislación Sanitaria”.
d) La necesidad de ordenar la legislación Argentina. El Digesto Jurídico Argentino. Los más de 150 años de organización política de la nación Argentina, generaron que el derecho vigente —a modo de reflejo de un espejo en que se visualiza la historia del país— se presente como un sistema legislativo en Crisis: desordenado, carente de certeza y contaminado.

La legislación se ha ido tornando cada vez más compleja. Las normas se multiplican y su sucesión temporal hace que resulte cada vez más difícil su conocimiento por quienes deben cumplirlas y por aquellos que deben hacerlas cumplir, y consecuentemente crece la dificultad para la determinación de aquellas que rigen en un lugar y tiempo determinados.



Uno de los principales problemas que afectan a los sistemas jurídicos es la proliferación de la legislación y la pérdida de certeza originada por la inseguridad acerca de cuál es el derecho en vigor.

El derecho vigente es un subsistema del derecho que fue creado, menos todo aquel que fue abrogado. Las abrogaciones explícitas se conocen, las implícitas no. Y si no se conoce el ramillete de textos normativos que constituyen el subconjunto de normas derogadas, no puedo saber cuál es el derecho en vigor.32

La contaminación legislativa es el crecimiento sin control de un elemento (leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, etc.), sin posibilidad de eliminar los desechos (abrogaciones). La contaminación legislativa es entonces, la ruptura del equilibrio del sistema de leyes debido al crecimiento descontrolado de normas y a la dificultad de eliminar los residuos a través de la abrogación.

Ello genera la Crisis de la certeza del derecho, dado que este exceso de producción normativa, con sus efectos negativos, sumada a la velocidad del cambio social que actuamos y al que asistimos al propio tiempo, nos pone en dificultad de comprender y conocer la regla vigente.

La "cantidad", producto de la inflación legislativa, conduce a la "selva legislativa", y multiplica el problema; es un problema en sí misma, pero es, a pesar de todo, una pequeña parte del problema; el corpus enmarañado y contaminado, cualquiera sea su tamaño, produce los resultados temidos de ignorancia del orden jurídico vigente.33

La imposibilidad de conocerlo a su vez impulsa a una nueva legislación imperfecta que además de sumarse cuantitativamente a la "selva legislativa", produce más contaminación cualitativa. El fenómeno se autoalimenta y se retroalimenta en un círculo no virtuoso.

La contaminación, además de implicar esta transferencia irregular de poder al operador, comporta también una menor participación de parte de los usuarios: si ya resulta difícil para un especialista conocer cuál es el derecho vigente, cuánto más difícil se torna para el ciudadano.

La complejidad legislativa descripta dificulta:

i) al Ciudadano el entendimiento claro y simple de las normas vigentes que lo rigen y que debe observar;

ii) a la Administración la correcta gestión de los asuntos públicos;

iii) al Congreso o al Parlamento, el coherente desarrollo de la actividad legislativa, razón central de su existencia; y,

iv) a la Justicia la tarea de impartir la misma en forma rápida, certera y tempestiva.
El estado de arte de nuestra legislación se define por el vocablo desorden con sus componentes de fragmentación, incoherencia, superposición, inflación, contaminación, oscuridad y desconocimiento de las leyes (Brenna).

Frente a ello, se debe tender a un orden legislativo, lo que implica pensar en conceptos tales como la sistematización, la unidad, la coherencia, la simpleza y la claridad de las leyes.



Atento la inflación, la contaminación legislativa y la in-certeza del derecho, el legislador dispuso a través de la ley 24.967, fijar los principios y el procedimiento para contar con un régimen de consolidación de las leyes nacionales generales vigentes y su reglamentación, a través de la elaboración y aprobación del Digesto Jurídico Argentino.
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