Las Pruebas por Declaración de Parte y la necesidad de superar los fósiles jurídicos



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2.1. Concepto


Ha sido necesario construir con antelación nuestra postura doctrinaria para, recién a esta altura de la investigación, referirnos específicamente a la confesión judicial; pues, frente a la teleología de aclarar el panorama general de las pruebas por declaraciones de parte, hemos sentado criterio al considerar a la confesional como uno de sus posibles resultados probatorios, un contenido concreto y calificado, una clase de testimonio de parte. Era, entonces, sistémicamente correcto teorizar primero sobre el género para desarrollar sólo luego la especie.

Hasta aquí hemos mencionado a la institución en repetidas ocasiones, es momento ahora de indagar en torno a las definiciones que los juristas han vertido en este campo.

En el Tratado de las pruebas judiciales, el pensador y jurista inglés Jeremy Bentham, sostenía que “cuando la admisión es expresa, en tanto representa una declaración de la parte contra sus propios intereses, toma el nombre de confesión”78. Pese a la amplitud del concepto y a su confusión con otra figura, es posible identificar los rasgos tipificantes de la confesión entendida como manifestación de la parte en una contra se pronuntiatio, con consecuencias jurídicas adversas.

Los autores agregan distintos elementos a sus definiciones, con el fin de precisar el concepto. Para Palacio, la “confesión es la declaración que hace una parte respecto de la verdad de los hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para la otra parte”87.

En sentido similar, Arazi señala que “la confesión, considerada como prueba, consiste en una declaración formulada por quien es parte en el proceso, sobre hechos personales o de su conocimiento personal, desfavorables al confesante y favorables a la otra parte”79 . Incorporando mayor especificidad, Morello destaca que:

La confesión -especie de testimonio- es la declaración que en forma espontánea o provocada efectúa una parte respecto de la verdad de hechos pasados, personales o de su conocimiento, susceptibles de producir consecuencias jurídicas perjudiciales para el confesante, y prestada con conciencia de que se proporciona una evidencia a la contraria, contra se pronuntiatio”80.

Finalmente citamos a Devis Echandía, para quien se trata de:

Un medio de prueba judicial, que consiste en la declaración de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha conscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos perjudiciales a quien la hace o a su representado, según el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso”81.

Pueden observarse aspectos presentes en todas las definiciones, fundamentalmente la consideración de la confesión como una especie de declaración o testimonio, los hechos específicos que tiene por objeto, los sujetos que pueden efectuarla, y los efectos contrarios al interés de quien depone. Sin embargo, la elección de los conceptos no ha sido aleatoria, en la medida que los mismos dejan ver diferentes posturas alrededor de la naturaleza jurídica y los elementos o requisitos que cada autor le atribuye a la figura. Palacio y Morello se refieren a una declaración “de verdad”, mientras que lo es de “ciencia o conocimiento” para Devis Echandía. Por su parte, Arazi alude a la confesión “como prueba”, por lo que cabe preguntarnos, a contrario sensu, si existe un tipo de confesión que exceda o se ubique fuera del ámbito procesal.


2.2. Requisitos


A pesar del amplio desarrollo que la doctrina ha efectuado sobre la figura de la confesión, en general el estudio acerca de los elementos que la misma debe reunir no ha sido uniforme ni preciso.

Para comenzar, debemos señalar que a partir de la aceptación de la doctrina que diferencia la inexistencia y la nulidad, es fundamental identificar los diversos requisitos que el acto jurídico debe cumplir para no caer en alguna de dichas categorías de ineficacia. Los actos jurídicos en general, y los procesales en particular, pueden nacer a la vida jurídica perfectos o imperfectos, con o sin vicios que los invaliden; y, en ocasiones, aun siendo válidos pueden resultar ineficaces para el fin jurídico que con ellos se persigue. Existen, por lo tanto, actos que se asemejan a una confesión, aunque no lo serán por no poseer algún requisito que les permita existir como tal; otros que, consistiendo en una confesión, no producirán efecto jurídico probatorio alguno por carecer de validez; y, finalmente, nos encontraremos con confesiones, perfectamente válidas, pero ineficaces para probar el específico hecho sobre el cual recaen.

En esta temática, Devis Echandía es el autor que mejor ha logrado clasificar y definir los diversos presupuestos que el acto confesorio ha de reunir, identificando y distinguiendo según los mismos se vinculen a la existencia, validez o eficacia probatoria de esta institución. Por dicho motivo seguiremos al mencionado jurista en este punto82.

2.2.1. Requisitos para la existencia de la confesión


Debemos comenzar con los requisitos fundamentales, y en este sentido serán aquellos que hacen a la existencia misma de la confesión; el conjunto de condiciones cuya presencia ha de verificarse en cada caso concreto para que estemos frente a este particular tipo de testimonio, y no ante un acto o institución distintos:

A. Debe tratarse de una declaración de parte: en primer lugar, las manifestaciones tendrán origen en alguno de los sujetos reconocidos como parte, inicial o posterior, del proceso en el que aquéllas se incorporan. Actor, demandado, litisconsortes, y los sucesores de cada uno de ellos, serán la “fuente” necesaria de este medio probatorio.

Las partes no pueden citar a sus propios litisconsortes a absolver posiciones ni éstos requerirlo respecto de otros que intervengan en el mismo rol, sólo cabe la chance de hacerlo, en ambos casos, en calidad de testigo. El motivo de ello radica en que, aun cuando los litisconsortes adoptasen posturas contradictorias o existiera incompatibilidad de intereses entre ellos, la pretensión única o el vínculo de conexión entre las distintas pretensiones no se vería alterado83. Sin embargo, para Morello sí podrían ponerse posiciones entre sí cuando revistieran el carácter de partes contrarias o sustentaran derechos distintos, aunque la eficacia de la prueba sólo se extendería a aquellos colegitimados que reconozcan el hecho84.

El supuesto del propio litisconsorte o de éstos entre sí, deja ver la escasa amplitud que el medio probatorio de la absolución de posiciones muestra para dichos casos en particular; debiendo recurrirse a la declaración testimonial, cuyos efectos distan de aquellos que eventualmente pueden alcanzarse con las declaraciones de parte. Por el contrario, la figura del interrogatorio libre e informal es apta y eficaz para obtener las manifestaciones de estos sujetos del proceso. En primer lugar, por la misma similitud con la testimonial; pero, fundamentalmente, por la legitimación para requerir este medio respecto de “cualquier litigante con interés distinto de aquél que lo solicita”, tal como lo establece el art. 384 del Código Procesal Civil de la Provincia de Tierra del Fuego.

No obstante, es menester precisar que la confesión de un litisconsorte no afecta a los demás, aunque el juez considerando el caso puede valorarla como prueba indiciaria en contra de éstos. Teniendo en cuenta dichas circunstancias, la confesión no alcanza para el magistrado el valor de plena prueba, sino de presunción oponible a todos los litisconsortes. Para evitar el juego de la presunción, deberán desvirtuarla a través de prueba en contrario.

La confesión realizada por la parte o un litisconsorte en otro expediente no podrá ser invocada por la contraria en el proceso actual en la misma calidad de declaración contra se pronuntiatio, sino que ingresará como un testimonio más.



  1. Debe ser una declaración personal, a menos que exista autorización legal o convencional para hacerla a nombre de otro: en principio, la confesión debe emanar directamente de la parte; sin embargo, la ley contempla supuestos en los que la declaración se realizará a través de representantes, es el caso de los incapaces o las personas jurídicas. También las normas podrán consagrar una habilitación genérica para que las declaraciones sean efectuadas por apoderado judicial, es decir, no se trata aquí de un mandato emanado de la ley sino de una posibilidad que se acuerda a las partes.

  2. La declaración debe referirse a hechos: objeto de la prueba judicial en general, y de la prueba confesional en particular, son los hechos, entendidos como los acontecimientos sucedidos en el mundo físico, y también en la interioridad de las personas cuando se exteriorizan.

Se confiesan entonces circunstancias fácticas, y no las normas de derecho, las alegaciones jurídicas, ni los derechos. En ciertas ocasiones pareciese que la confesión recae sobre una relación jurídica, así las cosas cuando se interroga sobre contratos de compraventa, mutuo, locación, etc., en los cuales la parte ha intervenido como celebrante. Sin embargo, aun en estos supuestos el confeso lo es sobre el conjunto de hechos simples, comprendidos de forma implícita, en la denominación jurídica empleada85. Al referir a una concreta relación, v.gr. locativa, en realidad se relatan las diversas circunstancias fácticas que la configuran.

Los hechos deben ser “pasados”, es decir, los mismos ya acontecieron en el mundo real, ya dejaron impresa su huella en la psiquis de la parte; y si bien sucedieron o tuvieron origen antes del proceso, pueden subsistir durante el curso del mismo. De conformidad a la temporalidad del hecho, es imposible confesar acerca de aquellos que todavía no han sucedido. En cuanto a los demás requisitos, remitimos a lo desarrollado al tratar la prueba en general.



  1. Los hechos deben ser desfavorables para el declarante: este es un requisito ampliamente discutido, respecto del cual la doctrina no ha logrado plena coincidencia.

Los autores, en gran mayoría, entienden que esta es una conditio sine qua non para la existencia misma de la confesión86. Por el contrario, para otros juristas habría confesión incluso cuando los hechos fuesen favorables al declarante, por lo que se trataría de un requisito vinculado sólo a la eficacia probatoria96. Sin lugar a dudas, esta última postura se origina en el desacierto de equiparar o igualar la declaración de parte con la confesión, cuando ésta es sólo un eventual resultado de la primera. La declaración existe y puede ser valorada, como elemento de prueba, con independencia del contenido favorable o desfavorable que presente; únicamente el mérito probatorio será diferente, pues en el primer caso podrá ser valorada como indicio, mientras que en el segundo hará plena prueba. La confesión, por el contrario, se define y tipifica en lo más profundo de la institución a partir del carácter desfavorable que presenta para el declarante.

En los procesos de jurisdicción voluntaria, el requisito se verifica cuando el hecho declarado es contrario a las pretensiones del requirente. Esta manifestación debe producirse, en principio, de manera espontánea por la parte o su representante, ya que no existe aquí adversario que provoque la declaración. No obstante, podrías darse el supuesto en el que las normas procesales habiliten al juez a interrogar y a través de dicha indagación se obtuviera la confesión.

Para que exista confesión, el carácter desfavorable de la misma se evalúa en relación al interés jurídico del deponente, pues no es necesario que el hecho objeto de la declaración haya sido alegado por la contraria como fundamento de su pretensión o excepción. Basta que se oponga total o parcialmente al efecto jurídico reclamado en el proceso u opuesto a la demanda, según el confesante sea actor o demandado respectivamente. Otra cosa debemos decir si nos referimos a la eficacia de la confesión, es decir, para que el juez la contemple como fundamento de su decisión el hecho sí debe ser incorporado oportunamente por la parte contraria. De modo tal que la alegación de los hechos puede ser requisito para la eficacia pero nunca lo es para la existencia de la confesión.

Sin embargo, pueden presentarse hipótesis en las cuales el demandado también desee, e incluso le convenga, conseguir un efecto jurídico perseguido con la demanda que, por ejemplo, la ley no les permitiría obtener de mutuo acuerdo (v.gr. divorcio o nulidad matrimonial). Cabe preguntarnos entonces, ¿qué sucedería si el demandado reconociera los hechos invocados por el actor? ¿Habría confesión? Pues claramente el confesante, lejos de perjudicarse, podría obtener beneficios. Para Devis Echandía, “no hay dificultad en calificar tal acto como confesión del demandado, porque éste no lo alega por su parte como fundamento de una pretensión propia, es decir, no está reclamando en su favor esos efectos jurídicos”87. Además, tienen aplicabilidad los principios de la comunidad de prueba y la indivisibilidad de la confesión.

Otro supuesto que plantea similares interrogantes, tienen lugar cuando algún hecho es susceptible de producir efectos jurídicos favorables a ambas partes, pudiendo ser alegado tanto por demandante como demandado. Ejemplo de ello es el hecho que funda una nulidad o resolución contractual, reclamada por el demandante, sirve para justificar la restitución del bien objeto del acuerdo requerida en la reconvención del demandado.

Estos casos nos permiten concluir que, si bien en principio el requisito consistiría en la verificación de un efecto directamente pernicioso para el deponente, así contemplado no tendría ocurrencia en todas las ocasiones. Por tanto, lo que allí importa es que la declaración resulte favorable a la contraparte.

Esto ha dividido aguas en el mundo jurídico, pues de un lado se ha sostenido que el requisito consiste en el carácter desfavorable para el declarante, desde el otro habría confesión cuando la declaración es favorable a la contraria. Como se observa, una tesis se enfoca en el sujeto confeso, la otra en aquel a quien se beneficiaría con el resultado probatorio. Para quienes sostienen la primera postura, la segunda caería en el error de reconocer como condición de existencia a un requisito que, en realidad, hace a la eficacia de la confesión.

Por nuestra parte, creemos que no hay diferencia fundamental entre las posturas y que ambas se refieren a la existencia de la confesión. Entendemos que lo desfavorable se observa desde un doble aspecto y, por lo tanto, puede consistir en que el efecto jurídico derivado del hecho confesado sea contrario al esgrimido por la parte confesante o, simplemente, favorable al de la parte contraria. La justificación radica en que no puede exigirse uno u otro requisito de modo absoluto, siendo suficiente para la existencia de la confesión que, total o parcialmente, los efectos jurídicos sean en parte desfavorables al confesante y favorables a la contraria.

En este punto, es menester evaluar las posturas a la luz de la lógica y la práctica real, alejándonos de lo abstracto del debate doctrinario. De este modo, es fácil concluir que en todos los casos, cuando el efecto jurídico es favorable a una de las partes, el mismo resulta antagónico o desfavorable a los intereses del otro sujeto procesal.


  1. Deber versar sobre hechos personales del confesante o sobre su conocimiento de hechos ajenos: en un primer momento, la confesión fue restringida únicamente a los hechos personales, con lo cual la declaración consistía en el reconocimiento del hecho en sí mismo. Luego, se hizo extensiva a aquellas declaraciones que no implicaban una referencia directa al hecho, que ya no es personal o propio del deponente, sino al conocimiento que el confesante tenía sobre esas circunstancias fácticas. Con ello, lo confesado en este segundo supuesto es el conocimiento personal que se tiene de un hecho ajeno, obra de un tercero o de la naturaleza misma; en síntesis, se acepta como cierto el hecho personal de haber adquirido ese conocimiento.

Con toda lógica cabe afirmar, que resulta imposible declarar, y mucho más aun reconocer como cierto, un hecho que no cumpla este requisito.

  1. Debe tener una significación probatoria: por tal motivo, cuando la declaración no tiene contenido probatorio alguno, bien sea porque no beneficia a la contraparte, o porque no perjudica a su autor, no estamos frente a una confesión.

La significación probatoria implica que la confesión es apta, intrínsecamente, para desempeñar la función de prueba en el proceso en caso de ser aducida como tal, aunque no esté destinada de inmediato a servirle al juez para formar su convencimiento.

En relación a este requisito, cabe señalar ciertos casos en los que una declaración aparentemente confesional, libre y consciente, puede ser realizada con un animus iocandi, vale decir, en broma, o para dar una disculpa o excusa simulada a la negativa de prestar un servicio. La significación probatoria no existe porque la manifestación no se efectúa de forma seria. El requisito de la seriedad88 tiene notable importancia respecto de las confesiones extrajudiciales en las que pueden presentarse situaciones como las reseñadas; por el contrario, el marco del proceso jurisdiccional y la presencia del juez dotan de seriedad a todas las declaraciones del expediente, por lo que la confesión judicial es siempre seria.



  1. Debe ser un acto consciente: sin lugar a dudas, este es el requisito que mayores discusiones ha despertado en la doctrina y que, aun en la actualidad, no ha logrado unanimidad entre los autores, tanto extranjeros como nacionales.

Es preciso comenzar con una perspectiva amplia del requisito, conforme a la cual el acto no debe ser el producto involuntario de un estado de inconsciencia resultado, por ejemplo, de una enfermedad o de una inducción artificial (hipnosis, estupefacientes, etc.). Así definido, es claro que el requisito se nos presenta indispensable, pues no pueden existir declaraciones sin este “básico” de voluntad. Mas, cuando se incorpora el término “voluntad” como condición de existencia de la confesión, comienzan los debates y las dificultades.

Si la voluntad es entendida como sinónimo de aquel estado de conciencia antes mencionado, como dijimos, el requisito es indispensable. Lo mismo si la entendemos como voluntad de declarar, es decir, como realización libre y sin coacción del acto testimonial, que el sujeto quiera declarar y no sea obligado a ello. No obstante, en este último sentido, se discute si el requisito lo sería de la existencia, de la validez o de la eficacia de la confesión.

Los problemas comienzan cuando esa voluntad se exige en un nivel más profundo de especificidad, cuando para la existencia de la confesión se requiere un concreto animus confitendi. Para la doctrina y la jurisprudencia que recorren estas sendas, no ha sido fácil coincidir sobre qué se entiende por esa particular voluntad que el acto de confesión debería presentar.

Una primera tesis sostiene que ese indispensable animus consistiría en la intención de renunciar al derecho que deriva del hecho reconocido al confesar; bastando con que esta voluntad se manifieste en el declarante al tiempo de brindar su testimonio, sin importar que posteriormente intente desconocer los efectos de la renuncia.

Las objeciones imputadas a esta postura no son pocas. Para comenzar, la misma no sería aplicable en todos los supuestos, y por tanto no es posible consagrarla como principio general: ¿qué sucede cuando la parte declara no tener un derecho? ¿A qué estaría renunciado? Por otro lado, la práctica demuestra que los declarantes no se mueven a partir de esta voluntad de renuncia, pues aun en caso de confesión es común que sigan discutiendo los hechos objeto de tal reconocimiento. Esto es así porque simplemente lo hacen para exponer su conocimiento sobre los hechos sin tener en cuenta los efectos jurídicos que derivan del acto. Por último, se trata de un requisito subjetivo que difícilmente pueda ser comprobado por el juez cuando no es manifestado de forma expresa; con lo cual, si este animus confitendi es un requisito para la existencia de la confesión, y su comprobación aparece casi imposible, el juez en muy pocas ocasiones podrá reconocer la ocurrencia de la contra se pronuntiatio en el proceso.

Las mismas críticas caben a una segunda tesis, para la cual la voluntad de renuncia se dirige al derecho o facultad procesal de probar en contra del hecho perjudicial que se acepta. Si bien abandona la idea de abdicar a un derecho sustancial, principal error de la anterior, conserva la intención de renuncia, esta vez a la defensa procesal frente al hecho confesado, por medio de la actividad probatoria.

Hasta aquí, las posturas demuestran una voluntad en sentido pasivo, bajo la idea del despojo de facultades o prerrogativas. Por el contrario, una tercera teoría, también de tipo subjetiva, sostiene que la intención ya no implicaría una simple renuncia sino dar, proporcionar o suministrar la prueba del hecho confesado. Es una intención activa, dirigida a allanar a la contraria el requerimiento de pruebas respecto del hecho que alegó, quedando fijado como verdadero en perjuicio del confesante. Sin embargo, la construcción teórica se aleja aquí de la realidad procesal, ya que las confesiones judiciales son en gran mayoría el resultado de interrogatorios, por lo que la voluntad de suministrar no puede reconocerse en un acto que es eminentemente forzoso; y lo mismo puede decirse de la confesión ficta por incomparecencia. Por otro lado, el ánimo de favorecer a la contraria no se condice con el carácter litigioso propio del proceso jurisdiccional.

Las críticas observadas condujeron a la elaboración de nuevas tesis que buscan, fundamentalmente, superar los errores en que cayeron las anteriores. Una cuarta teoría mantiene la exigencia del animus confitendi en el confesante, pero dirigido al reconocimiento de la verdad del hecho o, más precisamente, a darlo por cierto, tanto para un proceso actual como futuro. La voluntad se muestra dirigida a fijar formalmente como cierto un hecho, independientemente de la verdad del mismo89. Como consecuencia de la certeza que el declarante le atribuye al hecho se le suministra a la contraria una prueba, pero este es un efecto legal y, por lo tanto, se produce con independencia de haber sido buscado o no por aquélla. De modo tal, el autor de la confesión pudo querer reconocer como cierto el hecho, pero no allanar la prueba del otro litigante; y así se observa frecuentemente en la práctica.

Esta tesis supera con creces a las tres anteriores, en tanto descarta la voluntad entendida como ánimo de favorecer al adversario, o de renuncia a un derecho sustancial o procesal, y se elimina el requisito de la intención de generar efectos jurídicos perjudiciales para el confesante. Los autores comprendieron aquí, que tales consecuencias acaecen con independencia de la voluntad de quien confesa. Sin embargo, se le reprocha continuar con la exigencia general de ese animus confitendi, aun cuando sea considerado de forma laxa y reduciendo al mínimo sus requisitos, porque siempre existirán supuestos en los que, pese a la amplitud, no podrá comprobarse esa específica intención requerida en el declarante. Así las cosas, v.gr. en las confesiones extrajudiciales es común que el sujeto en ese momento tenga una intención absolutamente distinta de la de hacer una declaración sobre el hecho, aun menos de darlo por cierto, y no obstante ello, en esos casos habrá confesión de todos modos.

Ante ello, la siguiente tesis elimina el requerimiento del animus confitendi para la génesis de la confesión, por considerarlo ficticio e innecesario, y sólo exige la conciencia o el conocimiento del carácter desfavorable del hecho confesado. Se abandona la idea del acto de voluntad, para entenderlo como una simple declaración de ciencia o verdad. Basta sólo una voluntad de realizar el acto declarativo. A pesar del significativo avance, puede reprochársele la subjetividad de ese conocimiento que demandaría la confesión, cuestión puramente psicológica e interna, que no es susceptible de comprobación, ni puede exigirse su prueba a quien se favorezca con la contra se pronuntiatio. En la práctica, no hay más opción que presumir tal conciencia en el declarante cuando quede comprobado que el sujeto actuó sabiendo qué era lo que hacía.

Por todo lo hasta aquí dicho, nos inclinamos por una sexta tesis, conforme a la cual únicamente es válido exigir la voluntariedad genérica de todo acto jurídico, sin intención específica y, por tanto, prescindiendo del animus confitendi. Es suficiente que el litigante obre con voluntad de declarar y sabiendo qué es lo que declara, aunque desconozca los efectos jurídicos concretos que derivarán del acto. La confesión de ninguna manera puede ser entendida como un acto de voluntad ni un querer del confesante, sino como una declaración de ciencia o conocimiento.

Sólo esta postura es capaz de explicar el requisito en la totalidad de los casos prácticos, con sus diversas modalidades, en los cuales las demás tesis no podían ser aplicados y, a pesar de ello, la confesión no dejaba de existir, ni de producir sus efectos jurídicos materiales y procesales. Si en la práctica se exigiera que los jueces comprobasen el animus confitendi, en sus distintos entendimientos, para que la declaración de parte sea valorada como confesión, serían extraordinarios los casos en los que esto se lograría, prácticamente extinguiendo la existencia y utilidad de la institución. Por el contrario, los magistrados no se preocupan por ese elemento subjetivo, sino que valoran el contenido de la declaración y su carácter perjudicial objetivo del hecho confesado, tal como fue analizado en el apartado D.



  1. Debe ser terminante: significa que la confesión se obtiene sin recurrir a procedimientos o razonamientos inductivos o deductivos de las declaraciones de parte. Cualquiera que sea la intención del confesante, es imprescindible que no haya dudas acerca de la declaración misma y de su contenido: debe ser cierta o terminante. Por ello, la doctrina ha negado el carácter de confesión a las admisiones vagas y genéricas, o a las condicionales90, es decir, que el resultado probatorio no debe ser dudoso, sino que emerge en forma clara y precisa.

Gran parte de los autores exigen también, junto al requisito ya señalado, que la confesión aparezca de manera “expresa” en el mundo real. Sin embargo, disentimos con tal requerimiento, ya que lo contrario implicaría negar la posibilidad de confesiones fictas. Respecto de estas últimas, y más allá de tratarse de efectos generados por la ley procesal, creemos que el legislador interpreta el actuar de la parte, debidamente notificada y renuente a comparecer sin justa causa, como una manifestación “terminante” a favor de la contraria. De modo tal que, es dicha característica la que realmente define la existencia de la confesión, en la medida en que ese elemento aparece aun en los casos de confesión ficta.

  1. Capacidad jurídica del confesante: este es un requisito al cual los autores suelen referirse y, en general, coincide la doctrina en que carece de valor probatorio la confesión realizada por un incapaz. Mas, la consideración del elemento es hecha sin identificar si la capacidad se vincula a la existencia o a la validez de la confesión; mientras aquellos que consideran una u otra posibilidad, no han logrado unanimidad al respecto. Las implicancias no son menores, pues lejos de ser una mera cuestión teórica, la dilucidación de este aspecto influye notablemente en la práctica y aplicación del medio probatorio.

Como ha quedado sentado en apartados anteriores, para la existencia de confesión es suficiente, pero también necesaria, la verificación de un estado de conciencia en el declarante, es decir, de discernimiento para la realización del acto procesal. Por ello, es indispensable distinguir en este punto la incapacidad absoluta de la incapacidad relativa, ya que es sólo la primera de ellas la que impide reconocer ese discernimiento en el sujeto. Así, el menor impúber o el demente, carecen de conciencia sobre lo que se dice o hace, en consecuencia falta el elemento básico para la existencia misma de la confesión. En cuanto al sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, aun cuando sus facultades mentales fuesen aptas para confesar, falta la posibilidad misma de declaración, con lo que mucho menos podrá generar el específico resultado confesorio.

Por el contrario, el discernimiento sí aparece en los incapaces relativos, esto es, en menores adultos, fallidos y concursados, penados, e inhabilitados del art. 152 bis del Código Civil; motivo que hace conscientes sus declaraciones, las cuales serán confesiones cuando reúnan los demás requisitos. No obstante, aun cuando exista confesión, la falta de capacidad dispositiva propia de la incapacidad relativa vicia de nulidad el acto, invalidando sus efectos jurídicos y privándola de eficacia procesal.

De esta manera, podemos concluir que la capacidad relativa es la aptitud mínima que se requiere para la existencia misma de la confesión pues, a contrario sensu, si ésta falta no hay conciencia en el sujeto. En tanto, la capacidad plena es condición necesaria para la validez y eficacia de la declaración confesional.

Como señaláramos al comenzar, en un sistema de libre valoración de la prueba, la distinción tiene implicancias prácticas de significativa importancia, ya que el juez tendrá la posibilidad de apreciar la confesión del incapaz relativo y concederle cierto mérito probatorio.


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