Las Pruebas por Declaración de Parte y la necesidad de superar los fósiles jurídicos



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1.5. Los Interrogatorios


A esta altura de las cosas, queda claro que la lógica elemental del proceso nos compele a indagar en el saber de las partes, y para ello el operador jurídico se vale de diferentes caminos legales. Tal como fue dicho en puntos anteriores, en el Derecho Procesal Civil moderno las declaraciones judiciales y verbales de las partes, son provocadas a través de interrogatorios; éstos, genéricamente contemplados, pueden presentar finalidades y características cuya elucidación permitirá distinguir las figuras jurídicas, probatorias o no, comprendidas en él.

Básicamente, los código procesales contemplan dos modos de este interrogatorio: 1) el libre e informal, o interrogatorio propiamente dicho; 2) el regulado y formal, o absolución de posiciones. Actualmente, el primero es considerado por la doctrina moderna como un procedimiento más eficaz, sencillo, natural y acorde con los usos comunicacionales corrientes de las personas. Resalta la eficiencia práctica del mismo, al permitir que el juez indague con mayor profundidad en la fuente de prueba, hasta obtener datos concretos que conduzcan a la verdad de los hechos. Además, en este último sentido, es una oportunidad viable para buscar otras líneas a indagar y nuevos hechos pueden ser revelados.

En un camino proporcionalmente inverso, se ha visto desprestigiada la absolución de posiciones como medio probatorio. Dada la formalidad y rigidez que la caracterizan, no sólo no agota las mejores posibilidades del testimonio de las partes, sino que ha mostrado una obsoleta utilidad práctica, cuyo único beneficio radica en la eventual obtención de la confesión del absolvente. Por esta razón, cuando el ponente no logra la declaración contra se pronuntiatio del adversario, nada ha dejado en el proceso la sustanciación de esta prueba. Al mismo tiempo, la absolución de posiciones se ha mostrado como el campo propicio para la comisión de graves artimañas por los profesionales del derecho, el ejercicio de las malas artes, la insidia y el ocultamiento de la verdad, no sólo en el marco del histórico proceso inquisitivo, incluso aun en tiempos actuales.

En orden a la finalidad del interrogatorio, en el formal es siempre de tipo probatoria; es decir, la ley consagra la absolución únicamente para acercar al tribunal datos destinados a constituir convicción en el espíritu del juez acerca de las pretensiones esgrimidas. Por el contrario, el interrogatorio informal excede esta teleología, de modo tal que la ley puede asignarle valor probatorio a la declaración que se incorpora, o bien un contenido informativo, aclarativo, no para que el juez se convenza sobre la verdad o la razón de los hechos, sino para tener una acabada concepción de ellos y de la causa en general.

Esta variante, posibilidad o alternativa del interrogatorio informal, que denota a su vez la mayor riqueza procesal que ostenta, es conocida como interrogatorio “ad clarificandum”52. Tiende principalmente, pero no de forma exclusiva, a lograr mayor claridad sobre los hechos que interesan al proceso, sin importar modificación ni ampliación de la demanda o contestación, y sin vincular al juez a efectos de la congruencia de sus decisiones. Se destina fundamentalmente a la utilidad del magistrado, precisando la declaración de voluntad de la parte en el planteamiento del litigio, es decir, aclarando el contenido y los fundamentos de sus alegaciones; de modo tal que, oportunamente, le permita decidir con equidad y acierto.

No obstante, el interrogatorio “ad clarificandum” se convierte también, en un camino propicio para la obtención de elementos que exceden el mero ámbito de lo informativo o esclarecedor. La inmediación y la oralidad permiten al juez un mejor conocimiento de las partes, y con ello de su conducta procesal, factor que es de suma importancia en el suministro de material para la formación de su convencimiento. Surgirán indicios no sólo de la comparación entre el comportamiento que aquéllas han tenido en ocasión de la diligencia y el observado durante proceso en general, sino también de su sinceridad, de los silencios y las afirmaciones que puedan aparecer como falsas en relación a las demás pruebas. Por ello, de la libre valoración de esa conducta por el magistrado, orientada por los principios de buena fe, lealtad y deber de decir verdad, podrán deducirse argumentos de prueba, con potencialidad de generar criterios sobre los hechos de la causa.

Para concretar tal objetivo, no es menester norma expresa que habilite al juez para la realización de esa labor, pues se trata de consideraciones lógicas y psicológicas propias de la valoración del material probatorio incorporado al proceso. Podemos decir que estamos frente a una función eventual, secundaria, del interrogatorio clarificador, que tiene lugar cuando al aclarar el panorama litigioso se convence al juez sobre los hechos controvertidos. Sin embargo, no siempre será sencillo establecer límites entre estos tipos de interrogatorio, en la medida que se destaca la dificultad de escindir un acto procesal que aparece como una unidad intelectual y volitiva.

1.5.1. Absolución de posiciones


Las confusiones que han envuelto a la doctrina procesal al desarrollar el estudio de este medio probatorio (1.4), se han reflejado con claridad en los intentos por definir la absolución de posiciones.

Para Alsina se trata de “la confesión provocada en juicio bajo juramento por disposición del juez o requerimiento de la contraria”53.

Falcón denomina absolución de posiciones “a la confesión, reconocimiento, o ambos a la vez, prestado bajo juramento, por disposición del juez o a pedido de la parte contraria”54.

En sentido similar, Palacio la definió como “la confesión prestada en juicio, con arreglo a las formalidades legales, y con motivo del requerimiento formulado por una de las partes (llámese ponente a quien ofrece este medio de prueba, y absolvente a quien debe prestar la confesión)”55.

De todos estos conceptos puede inferirse con claridad, que los autores mencionados, entre muchos otros, equiparan la absolución de posiciones con figuras como el reconocimiento y, fundamentalmente, la confesión. Sin embargo, se advierte en los últimos tiempos el fuerte influjo de las teorías más actualizadas. Esto lleva al mismo Palacio a redefinir la institución, entendiendo que la absolución de posiciones consiste en “la declaración prestada en juicio por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un interrogatorio formulado por escrito (llamado pliego de posiciones)”56. A partir de este nuevo planteamiento conceptual, se elimina la colocación de figuras disímiles en un mismo nivel, y es posible referir a la absolución y a la confesión como género y especie respectivamente.

Dentro de esta línea citamos a Arazi, para quien la absolución de posiciones “es el medio que tienen las partes para obtener la confesión de su contraria en un proceso determinado, bajo juramento o promesa de decir verdad”59.

También para Kielmanovich se trata de un medio probatorio destinado a “provocar que el adversario (absolvente) reconozca, bajo juramento o promesa de decir verdad, un hecho pasado previamente afirmado por el ponente, personal o de conocimiento personal de aquél, y contrario al interés que sostiene en la concreta causa”57.

Devis Echandía, con la claridad científica y expositiva que caracteriza toda su construcción sobre la prueba judicial, sintetiza estos aspectos señalando con acierto que absolución de posiciones o, más precisamente, el interrogatorio formal de las partes como la denomina, ha sido considerada un mero instrumento para obtener la confesión o el reconocimiento de hechos desfavorables por la contraria; pero en realidad debería consistir en “un medio de llevar al proceso el conocimiento que aquéllas tengan de los hechos que interesan al litigio, tanto en lo favorable como en lo desfavorable a sus intereses”58.

Señalamos en el título anterior, que la absolución de posiciones se caracteriza por la formalidad del interrogatorio. Decimos que es formal en tanto las leyes procesales consagran una detallada y rigurosa regulación del medio probatorio, lo cual en profundidad analizaremos en el tercer capítulo. No obstante, cabe mencionar aquí, que las normas se ocupan de precisar los requisitos que deben cumplir las preguntas y respuestas, la manera de formularlas y responderlas, el contenido de las mismas, etc. Aún más, la generalidad de los regímenes bajo un riguroso formulismo, han establecido la tarifa legal de la confesión judicial obtenida por este medio, el que en dichos casos ha sido limitado a la iniciativa de las partes únicamente. En efecto, se trata de un “rezago del concepto, revaluado desde hace ya casi un siglo, del juez como simple árbitro en la contienda procesal y de la tutela del interés individual como fin del proceso”62.

El extremo regulatorio que se observa en la absolución de posiciones, se originó en la idea de “seguridad” que el testimonio así concebido otorgaba al proceso civil escrito. Ante la ausencia de los jueces en las audiencias, para tomar conocimiento de lo declarado sólo podían acudir a las actas en ellas labradas, por lo que las posiciones debían actuar como espejo de precisión de lo ocurrido sin la presencia del magistrado. En esa línea de pensamiento, esto se alcanza mediante preguntas rígidas, consistentes en oraciones afirmativas simples, relativas a un solo hecho, no sólo restringidas en su formulación sino también en las respuestas. A ello se adiciona una presunta lejanía de toda “subjetividad” del magistrado conseguida por el principio dispositivo, de funcionamiento privativo en la proposición de la medida, y por la tarifa legal en la valoración del resultado probatorio. Por último, esa anhelada seguridad se refuerza con el requisito del juramento previo, como estímulo psicológico para el cumplimiento del deber de veracidad y lealtad que pesa sobre las partes.

Sin embargo, paradójicamente es esa búsqueda de confiabilidad formal la que ha conducido a la obsoleta utilidad que presenta el medio probatorio en la actualidad. Se ha intentado a tal extremo constituir un sistema “cerrado” (por contraposición al “abierto” del interrogatorio libre) y así evitar el ingreso de elementos distorsionantes para obtener la declaración, que se terminó por distorsionar la figura misma, dando origen a un instituto procesal alejado de toda realidad. Aquello que hemos descripto como una “declaración de conocimiento”, poco tiene de acto declarativo y, mucho menos, de conocimiento aportado a la causa. Con acierto puede afirmarse que la forma ha conspirado contra la verdad que se intenta hallar.

Son ilustrativas de este panorama las palabras de Kielmanovich, para quien la absolución de posiciones es hoy una “verdadera pieza maestra de hiperformulismo, a cuya cálida sombra, y con todo esmero, se acobijan los hechos que importan a la litis, cubiertos bajo el oscuro manto de lacónicas afirmaciones y negaciones huecas de todo contenido sustancial”59.

Si bien las posiciones constituyen una modalidad de la interrogación, el carácter comunicativo se articula por vías diferentes respecto de las preguntas propiamente dichas. Esto se produce en tanto, dogmáticamente64, parten de presupuestos antagónicos: la interrogación se origina en la duda, que busca ser salvada a través de la respuesta obtenida; la posición, por su parte, supone la certeza de quien la formula. Por ello, el hecho a ser representado con la declaración es introducido por el mismo ponente, a partir de la certidumbre que lo mueve; y en consecuencia, la posición aparece en el mundo jurídico con una redacción afirmativa destinada al solo efecto de ser confirmada por el absolvente y así obtener un específico resultado probatorio: afirmación (del ponente) + afirmación (del absolvente) = confesión.

Para lograr tal fin, la fórmula empleada por la práctica procesal es “para que diga como es cierto que<”, de lo cual sólo deriva una respuesta categórica: “sí, es cierto” o “no, no es cierto”. Lógicamente, no podría tomar la estructura de una oración interrogativa, pues requeriría una contestación de otro tipo. Si se consultara al declarante sobre “¿qué tipo de relación lo une a la parte contraria?”, ningún sentido tiene que se le exija una respuesta por si es cierto o no. Tampoco estaría reafirmando lo aseverado por el ponente, pues éste nada afirma en una pregunta. Por lo tanto, es viable deducir que la justificación de la forma asertiva se halla, no en la posición, sino en la respuesta misma, requerida para conquistar el resultado confesorio.

Alsina agrega una connotación coercitiva a esta forma de expresión, pues si no fuese una afirmación no podría estar el absolvente en obligación de contestarla. Sin embargo, disentimos en este punto con este gran autor, pues la carga de responder emana de la ley y no de la posición misma. Se dice además, que tampoco se podría extraer del silencio o de la respuesta evasiva ningún contenido, porque no se explicita el sentido de la respuesta60. Qué significado le puedo otorgar al silencio ante una pregunta como: “¿qué tipo de relación lo une a la parte contraria?”.

No obstante, desde un plano comunicacional, la forma afirmativa se presenta, cuanto menos, confusa para el sujeto declarante. El sistema es artificial, pues se contrapone a la natural, común y cotidiana comunicación de las personas, resultando un medio ajeno a la comprensibilidad del justiciable común66, de la generalidad de la gente, a quienes está destinado. Falcón menciona un ejemplo que Arazi emplea en sus conferencias para representar, desde lo absurdo y grotesco, la irrealidad del sistema:

Si salgo de mi casa y paso por el puesto de diarios, con mi criterio procesalista podría decirle al canillita `que jure que es cierto que tiene el diario Clarín´. A su vez, el canillita podría responderme en el mismo esquema de diálogo: `No es cierto. Pero agrego que tengo La Nación y La Prensa´. La gente no habla así, y no se supone que lo haga”61.

En consecuencia, tampoco puede deducirse que entienda con facilidad si es interrogado en esa forma.

En cuanto al plano netamente procesal, los inconvenientes del carácter asertivo de las posiciones no son menores. En primer lugar, la absolución genera una innecesaria duplicación de afirmaciones del ponente y negaciones del absolvente que, oportunamente, ya fueron vertidas en los escritos constitutivos de la litis62. Esto significa que los mismos hechos invocados por las partes como fundamento de sus pretensiones, sea en la demanda o en la contestación de la misma, ahora son re-afirmados por ellas bajo la forma de las posiciones. Además contribuye a ello la costumbre observable en los abogados de realizar una reproducción bastante fiel de las alegaciones fácticas liminares, aun de los hechos no controvertidos.

Cabe destacar, que la función “afirmación + afirmación = confesión” de la absolución de posiciones tiene, en el régimen del CPCCN, preeminencia sobre la misma duplicación que se da en la etapa demanda-contestación. Ello implica que en caso de incomparecencia a la audiencia, del absolvente debidamente notificado, y sin justa causa, se lo tendrá por confeso fictamente respecto de los hechos invocados en el pliego de posiciones y no en relación a los que constituyan la plataforma fáctica del escrito inicial del ponente.

La jurisprudencia se ha expedido en concordancia con esta conclusión, al decir que “la contradicción existente entre las afirmaciones y negaciones efectuadas en la contestación de la demanda y la confesión ficta no le resta valor probatorio a esta última sobre aquéllas”63; y más incluso, puede advertirse que la confesión ficta ha sido revestida de mayor fuerza que la obtenida a través de la incontestación de la demanda64. Cuesta aceptar que un resultado probatorio alcanzado de forma ficticia prevalezca sobre los hechos negados al contestar la demanda; consideramos que mínimamente deberían evaluarse los demás medios probatorios, para que sólo en casos de concordancia con la confesión ficta, se le atribuyera a ésta la fuerza señalada con anterioridad.

El segundo inconveniente procesal originado en la sintaxis de la posición pesa sobre aquel de los litigantes que niega los hechos. De acuerdo al sistema de la absolución, la parte que elabora las posiciones, al afirmar los hechos que las constituyen, efectúa el reconocimiento de dichas circunstancias fácticas (art. 411, párr. 2° CPCCN). En otras palabras, se dice que aquel que pone las posiciones comienza por confesar los hechos contenidos en ellas; y tal confesión, por sí misma, podrá ser tomada en su contra, en tanto la norma que dispone este efecto es un precepto imperativo. Esto es viable en la figura del actor quien, en la demanda, plantea una determinada manera en la que han ocurrido una serie de sucesos, los cuales son repetidos luego en forma de posiciones al tiempo de sustanciar la prueba.

Pero cabe preguntarnos qué sucede respecto del demandado, a quien el ordenamiento atribuye la carga procesal de negar categóricamente los hechos invocados por su contrario (art. 356 inc. 1 CPCCN). ¿Cómo podrá, entonces, evitar quedar confeso al elaborar un pliego de posiciones (afirmativas) basado en hechos que han sido negados en la contestación de demanda? La realidad muestra la complejidad en la elaboración de un adecuado y efectivo interrogatorio por este litigante.

Esta dificultad para el demandado, y en general para todo aquel que niega hechos, nos conduce hacia un cuestionamiento más profundo y sustancial: ¿hay en el sistema legal de la absolución de posiciones un respeto de la igualdad de las partes? ¿Tienen actor y demandado las mismas posibilidades y efectividad en la utilización de este medio probatorio? La respuesta a dichos interrogantes se encuentra en un análisis que trasciende las declaraciones de parte e incluso la temática meramente probatoria.





el demandado se limitara a negar los hechos en esa oportunidad, para quedar a cubierto de las posiciones y privar al acto de la eficacia de este relevante medio de prueba” CNCom, Sala B, 25/06/85, DJ, 1986-1-526.

Estas desigualdades entre litigantes, observables en diferentes instituciones procesales, se originan en resabios de ideas que estuvieron en los albores del derecho procesal; plexo normativo que, en gran medida, se cimentó sobre el presupuesto romano conforme al cual quien reclamaba lo hacía porque tenía derecho a hacerlo y por ello debían articularse los instrumentos necesarios para la protección de aquel que había sido lesionado. Por ello, Couture señala que algunas leyes procesales directamente han definido a la “acción” como un medio legal para pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos debe65, realizando una mera paráfrasis del concepto dado por el jurista romano Celso: “nihil aliud est actio, quam jus, quod sibi debeatur, judicio persequendi”, es decir, “la acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio aquello que nos es debido”66. En la misma línea de pensamiento, y ya en el siglo XIX, para Savigny la acción es el derecho a la tutela jurídica, conferido a la parte cuya prerrogativa ha sido violada67.

De lo antes dicho puede deducirse que, durante más de diez siglos, el derecho evolucionó a la luz de doctrinas que partían de suponer que quien acude a los estrados judiciales lo hace porque es titular de un derecho que ha sido efectivamente conculcado; en ese contexto, los medios probatorios fueron concebidos y regulados para que el accionante lograre obtener la reparación de sus intereses, afectados por un demandado que desde un principio era prejuzgado culpable. La absolución de posiciones, sin lugar a dudas, tuvo su mayor desarrollo bajo esta línea jurídica; circunstancia que explica por qué pareciera ser un instrumento exclusivo del actor, afectando el principio de paridad entre las partes, y el por qué de su orientación a conseguir únicamente la confesión. Por ello, difícilmente pueda ser mantenida en el actual estado del derecho procesal moderno.

Esta rama del saber jurídico debe combatir en tiempos actuales, por la depuración de toda institución que se muestre alejada de principios cuya demanda es exigida a gritos por la comunidad de justiciables: economía procesal, celeridad y sencillez de trámites, inmediación; sin descuidar, por supuesto, la seguridad jurídica. En total contraposición a ello, la absolución de posiciones ha sido complejizada, oscurecida y, consecuentemente, confundida aún más, al juntarse normativamente con dos instituciones distintas, con el trunco objetivo de intentar salvar las deficiencias que aquella mostraba.

La primera de ellas, es el ya mencionado juramente previo. Se trata de un requisito vacuo, un mero resabio del “juramento decisorio”. Carece por completo de eficacia, al no existir en el CPCCN delito de falso testimonio o perjurio68 contra el absolvente; por el contrario, éste puede mentir libremente, con el solo peligro de ser calificada su conducta conforme a los art. 45 (declaración de temeridad y malicia) y/o art. 163 inc. 5° (corroborante de pruebas), al tiempo de dictarse la sentencia. No obstante estas eventuales medidas, los tribunales expuestos a la posibilidad de limitar con dichas calificaciones el derecho de defensa en juicio, no son proclives a adoptar tales decisiones.

La segunda institución adicionada por el legislador es el interrogatorio recíproco, como acto indagatorio a realizarse una vez concluido el pliego de posiciones. Aun cuando se trata de oraciones interrogativas o preguntas propiamente dichas, ellas no tienen un carácter concreto y definido, que sumen amplitud y claridad al medio probatorio69. Si nos preguntamos entonces cuál es el alcance o la naturaleza de estas interrogaciones, la respuesta no es demasiado alentadora.

En primer término, debemos decir que las mismas aparecen dentro del específico sistema de la absolución, en cierto modo complementando a ésta última, y no de modo paralelo; carecen de independencia como medio, razón que nos impide decir que constituya una prueba autónoma, en el sentido del interrogatorio libre con fines probatorios. Comprueba esta afirmación, la circunstancia observable en los regímenes procesales que han querido diferenciar ambos medios, regulando el interrogatorio libre separado de la absolución70. De modo que las preguntas no podrán versar sobre hechos que no hayan sido tema de posición; es así que el fin esclarecedor se muestra austero pues podrá a través de las interrogaciones darse luz sobre las posiciones, pero no más de eso. Lejos están de contribuir, en este marco limitado, a la averiguación de la verdad y, de forma mediata, a la resolución del litigio.

En segundo lugar, al regularse un sistema de preguntas que no puede extenderse más allá del límite que significan las posiciones, se deduce que la negativa a responder una pregunta que exceda esa valla, que sea más amplia que el contenido de la posición, no produce ningún efecto en el sujeto reticente. Esto se traduce en que la falta de contestación a dicho interrogante no podrá generar el efecto jurídico de la confesión ficta.

De lo reseñado hasta aquí, se infiere que la “generosidad” probatoria que caracteriza al interrogatorio informal ha sido eliminada al adicionarse un acotado intento del mismo, en la forma de preguntas recíprocas, como complemento de la absolución de posiciones. Al atar el interrogatorio al sistema cerrado y formal, se restringe la utilidad de las preguntas, la esencia misma de la figura y se oscurece aún más el contexto legal de este medio probatorio. “Pareciera que los legisladores consideraran un atentado contra la libertad y la dignidad individuales el libre interrogatorio de las partes para fines civiles”77.




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