Las Pruebas por Declaración de Parte y la necesidad de superar los fósiles jurídicos



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BIBLIOGRAFÍA SECUNDARIA


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1 Jorge L. Kielmanovich, Teoría de la Prueba y Medios Probatorios (Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2004), 21.

2 Oscar Vázquez, Proceso Jurisdiccional (Córdoba: Nuevo Enfoque Jurídico, 2006), 201.

3 En la vida cotidiana, el padre de familia, el maestro, el enamorado, el amigo, el ama de casa, y hasta los niños, pretenden a diario probar sus actos o los de otros, o bien actúan sobre la base de que ya han probado los resultados de sus pequeños experimentos sobre los cuales adquieren confianza indispensable para su vida física y síquica. Podemos decir que nadie escapa a la necesidad de probar, de convencerse de la realidad o de la verdad de algo”. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I (Buenos Aires: Victor P. de Zavalía, 1988), 9.

4 Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil (Buenos Aires: Depalma, 1958), 215.

5 Devis Echandía, op. cit., 10.

6 Vázquez, op. cit., 204.

7 Denominación que abarca distintos sujetos del ámbito jurídico: jueces, abogados, funcionarios del Poder Judicial, juristas, legisladores.

8 Francesco Carnelutti, La Prueba Civil. (Buenos Aires: Depalma, 1982), 4.

9 Kielmanovich, op. cit., 25.

10 J. Ramiro Podetti, Teoría y Técnica del Proceso Civil (Buenos Aires: Ediar, 1963), 229.

11 Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004), 392.

12 Vázquez, op. cit., 601.

13 SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA INSTANCIA. Art. 163. - La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener:

14 ) La mención del lugar y fecha. 2) El nombre y apellido de las partes. 3) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. 5) Los fundamentos y la aplicación de la Ley. Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y

15 Ibid., 243.

16 Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo III (Buenos Aires: Ediar; 1958), 229.

17 Incluso el magistrado habilitado a interrogar a las partes, no puede colocarse en el lugar del ponente elaborando posiciones. Esto significaría la afirmación de hechos por parte del órgano jurisdiccional, lo que únicamente es posible realizar en tanto se conocan los mismos, y ello sólo cabe para las partes. Una posición asertiva del juez implicaría prejuzgamiento y una violación al deber de imparcialidad que recae sobre el magistrado.

18 Jorge Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III (Buenos Aires: Ediar; 1963), 237. 19 En cuanto respecta a la clasificación de la prueba, según la estructura o naturaleza del medio y desde un punto de vista estático, Devis Echandía señala que aquellas pueden ser personales y reales o materiales. En el primer caso, se trata de personas como el testimonio propiamente dicho, la confesión, un dictamen de peritos; y en el segundo, estamos ante cosas: documentos, huellas, rastros, etc. Por otro lado, de acuerdo a la función, la prueba se clasifica en histórica o representativa y crítica. Esta última es aquella que no despierta en la mente del juez ninguna imagen distinta a la cosa examinada (representativa), pero le suministra un elemento de comparación para obtener el resultado probatorio mediante un juicio y así lograr la formación de la imagen del hecho, tal es el caso de los indicios, presunciones, etc. Devis Echandía, op. cit., 526-527.

19 Ibid., 562.

20 Ibid., 564.

21 Vázquez, op. cit., 258.

22 Ibid., 272 a 276.

23 Ibid., 277.

24 Enrique M. Falcón, Tratado de la prueba. Tomo II (Buenos Aires: Astrea; 2009), 348.

25 Devis Echandía, op. cit., 57.

26 Alsina, op. cit., 328.

27 Eduardo J. Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo II (Buenos Aires: Ediar; 1949), 267.

28 Vittorio Scialoja, Procedimiento Civil Romano: ejercicio y defensa de los derechos, citado en Enrique M. Falcón, Tratado de la prueba. Tomo II (Buenos Aires: Astrea; 2009), 400.

29 Kielmanovich, op. cit., 486.

30 Con el correr del tiempo sobrevino un marcado retroceso en este aspecto. Las constituciones imperiales y la jurisprudencia restringieron significativamente el arbitrio judicial, al disminuir la libertad del juez en la apreciación de la prueba e imponerle reglas preestablecidas para muchos casos.

31 Devis Echandía, op. cit., 58.

32 Alsina, op. cit., 328.

33 Por oposición al juramento decisorio, el cual, más que un medio de prueba, era una forma de ponerle fin al proceso por disposición común de los litigantes; pues, uno de ellos lo proponía y el otro lo rendía, sobre los hechos comunes.

34 Esto se justifica en que “el juez no sólo está obligado a aceptar como ciertos los hechos reconocidos por el absolvente, sino los afirmados por el contrario (ponente) en caso de confesión ficta”; Alsina, op. cit., 329.

35 Leonardo Prieto Castro, Estudios y comentarios para la teoría y la práctica del Derecho Procesal Civil. Tomo I (Madrid: Reus; 1950), 210.

36 Partida III, Título 12, Ley 2.

37 Falcón, op. cit., 402.

38 Ibid., 403.

39 Artículo 385.- Interrogatorio.

40 .1. El interrogatorio se hará por el Tribunal, sea el dispuesto de oficio o a pedido de parte. Las preguntas recaerán sobre los hechos controvertidos; terminado el interrogatorio, las partes, por intermedio de sus abogados, podrán interrogarse libremente, pero sujetas a la dirección del Tribunal, conforme a lo dispuesto por el artículo 397.3.

41 .2. El interrogatorio de la parte podrá efectuarse por el Tribunal en el curso de cualquier audiencia, de oficio o a solicitud de la parte contraria, sin necesidad de previa citación.

42 Alsina, op. cit., 229 y 308.

43 Ibid., 327.

44 Falcón, op. cit., 359.

45 Couture, op. cit., 286.

46 James Goldschmidt, Derecho Procesal Civil (Barcelona: Labor; 1936), 257.

47 Francesco Carnelutti, La Prueba Civil (Buenos Aires: Depalma; 1982), 195.

48 Alsina, op. cit., 230.

49 Carnelutti, op. cit., 196.

50 Palacio, op. cit., 395.

51 Devis Echandía, op. cit., 255. 53 Falcón, op. cit., 375.

52 El instituto se encontraría consagrado en el art. 36 del CPCC argentino.

53 Alsina, op. cit., 327.

54 Falcón, op. cit., 359.

55 Palacio, op. cit., 455.

56 Lino Enrique Palacio, Derecho Procesal Civil. Tomo IV (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983), 491. 59 Roland Arazi, La prueba en el Proceso Civil. Teoría y Práctica (Buenos Aires: Ediciones La Roca; 2001), 277.

57 Kielmanovich, op. cit., 502.

58 Devis Echandía, op. cit., 577. 62 Ibid., 567.

59 Jorge L. Kielmanovich, “El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración de las respuestas, el silencio y la incomparecencia del citado”, La Ley 1985-A, 979-980. 64 Couture, op. cit., 270.

60 Alsina, op. cit., 346-347. 66 Falcón, op.cit., 444.

61 Ibid., 421.

62 Ibid., Pág. 496.

63 CNCivCom, Sala B, 11/06/99, JA, 99-IV-530.

64 “La confesión ficta cumple plenamente efecto aun cuando los hechos sobre los cuales versa hayas sido negados al contestar la demanda, pues, de admitirse la tesis contraria, bastaría que

65 Couture, Fundamentos, 61-62.

66 Celso. Digesto, XLIV, 7, 51; citado en M. Friedrich Karl Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual. Tomo IV (Madrid: F. Góngora y Compañía Editores; 1879), 12.

67 Ibid., 10.

68 En el Derecho Procesal Civil Argentino sólo encontramos la figura del Perjurio en el código ritual de la provincia de Tucumán, cuyo art. 332 establece que: “Si de las constancias de autos resultase que el ponente al poner las posiciones, o el absolvente al contestarlas han faltado a la verdad, el juez impondrá a su cargo una multa que no podrá exceder al equivalente de cinco consultas escritas de abogado, a favor de la contraparte”.

69 Falcón, op. cit., 411.

70 Por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil de Uruguay, el de Italia; y en Argentina los códigos de las provincias de Santa Fe y Tierra del Fuego. 77 Devis Echandía, op. cit., 567.

71 Falcón, op. cit., 444.

72 Couture, Estudios, 231.

73 Devis Echandía, op. cit., 574.

74 Francoise Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas; citado en “Enrique M. Falcón, Tratado de la prueba. Tomo II. (Buenos Aires: Astrea; 2009), 426”.

75 Kielmanovich, Teoría, 490. El autor se pronuncia en disidencia con nuestra tesis, al decir: “Para nosotros, no obstante, la ´pro se declaratio´ carece de virtualidad probatoria directa, pues si bien mediante ella se verificaría la unilateral fijación y concordancia de hecho representado – a través del testimonio- con el hecho que fuera aducido o alegado como presupuesto de la pretensión, defensa o excepción por el propio declarante, dicha reproducción o reiteración subjetiva no le quita a aquél el carácter de controvertido para la parte contraria, y para el mismo juez, al menos en cuanto se pretenda derivar esa consecuencia de su impresión mecánica”. Creemos que, en estas últimas palabras, deja ver una comprensión del medio probatorio a la luz de una estricta valoración predeterminada o “mecánica”, es decir, de la tarifa legal. Ello trae aparejado la imposibilidad de reconocer a la valoración del acto declaratorio realizada por el juez, la entidad de elemento de prueba. Pues, para la parte contraria el hecho podrá seguir siendo controvertido, incluso lo es hasta que se dicta sentencia, pero para el magistrado la controversia podrá disiparse con el testimonio de la parte, aun el efectuado en su favor.

76 Devis Echandía, op. cit., 576. 84 Couture, op. cit., 232.

77 Devis Echandía, op. cit., 567.

78 Jeremy Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales. Tomo I; citado en Falcón, op. cit., 352. 87 Palacio, Manual, 450.

79 Roland Arazi, op. cit., 179.

80 Morello, Sosa y Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Tomo V-B (Buenos Aires: Abeledo-Perrot; 1996), 7.

81 Devis Echandía, op. cit., 667.

82 Ibid., 579 a 635.

83 Falcón, op. cit, 469.

84 Kielmanovich, op. cit, 492.

85 CNCom, Sala D, 23/3/84, DJ, 1985-1-111.

86 Devis Echandía, Lessona, Aubry y Rau, Giorgi, Carnelutti, Gorphe, Bentham, Palacio, Kielmanovich, Arazi, Morello, entre muchos otros. 96 Guasp, Eisner, Lent.

87 Devis Echandía, op. cit., 585.

88 Devis Echandía, autor a quien mayormente seguimos en la temática de los requisitos de la confesión, contempla la seriedad como condición autónoma. Sin embargo, disentimos en dicha metodología por cuanto éste es sólo uno de los elementos o aspectos que deben encontrarse en la declaración para que se haga presente el requisito de la significación probatoria.

89 Carnelutti, citado en Devis Echandía, op. cit., 595.

90 Lesson, citado en Devis Echandía, op. cit., 603.

91 ARTICULO 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.

92 Falcón, op. cit., 368.

93 Devis Echandía, op. cit., 617.

94 Couture, op. cit., 286.

95 Carnelutti. Sistema. N° 311, c, a. Cit.; citado en Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo III (Buenos Aires: Ediar; 1958), 370 nota al pie.

96 Devis Echandía, op. cit., 663.

97 Palacio, op. cit., 451.

98 Ibid., 451.

99 Falcón, op. cit., 357.

100 Palacio, op. cit., 452.

101 Alsina, op. cit., 313.

102 CNCom, Sala D, 23/3/84, DJ, 1985-1-111.

103 La ley 25.488 entró en vigencia el 20 de mayo de 2002.

104 Corrientes, Entre Ríos, Jujuy, La Pampa y Tierra del Fuego.

105 Para incapaces ver puntos 1.6.1.1 apartado “I”, 1.6.1.2 apartado “A”.

106 Palacio, op. cit., 457.

107 Alsina, op. cit., 339. 118 Ibid., 343.

108 Ibid., 341.

109 Palacio, op. cit., 456.

110 Ibid., 461.

111 CNCivCom, Sala K, 18/5/1990, JA, 1992-IV-146, síntesis.

112 Palacio, op. cit., 461.

113 Alsina. Pág. 350.

114 Alsina. Pág. 351.

115 Kielmanovich, op. cit., 513.

116 Hasta la sanción de la ley 17.454, la forma de la citación era regulada en el art. 127 del Código de Procedimiento Civil y Comercial del año 1880. La norma carecía de referencia a la posibilidad o no de notificación edictal. Sin embargo, la jurisprudencia se había pronunciado expresamente en contra de esa vía notificatoria; admitiéndola sólo si el demandado era prófugo de la justicia criminal.

117 Alsina, op. cit., 348-349 nota al pie.

118 Ibid., 347.

119 Falcón, op. cit., 456. “Sin embargo, también se ha sostenido que a la audiencia de posiciones no puede citarse a reconocer documentos, pues la ley ha establecido dos oportunidades distintas para eso y se trata de pruebas autónomas. Se ha señalado, en este sentido, que es evidente la autonomía de las prueba confesional y el reconocimiento de documentos, entre otras cosas, por el ámbito de aplicación personal, pues, en tanto la absolución de posiciones sólo es admisible entre las partes, el reconocimiento de documentos lo es respecto de cualquier persona, sea o no parte en el proceso”. 131 Ibid., 457.

120 Ibid., 459.

121 Ibid., 460.

122 Kielmanovich, op. cit. 525. 135 Falcón, op. cit., 462.

123 Kielmanovich, op. cit., 526.

124 El art. 415, conforme ley 17.454, sólo modifica la redacción al decir que las partes podrán formularse preguntas recíprocas “con autorización o por intermedio del juez”. De ello puede deducirse, que en el sistema del art. 131 el requisito era doble al utilizarse la conjunción “y”, es decir, las interrogaciones siempre se realizaban a través del magistrado y con su autorización. Mientras que el art. 415 habilitaba la interrogación directa de las partes.

125 Kielmanovich, op. cit., 536.

126 Alsina, op. cit., 362-363.

127 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=pregunta (consultado el 15 de septiembre de 2013).

128 Art. 130 Código Procesal de 1880 / Art. 411 CPCCN ley 17.454.

129 Falcón, op. cit., 416.

130 Así Kielmanovich, quien limita su estudio a texto legal y por ello sostiene que la norma crea un sistema completamente libre e informal, similar al de la indagatoria testimonial; op. cit., 538.

131 La reforma provocada por la ley 25.488 ha suprimido la mención por intermedio o con autorización del juez y ha aclarando que el interrogatorio cabe en "la audiencia que corresponda", de conformidad a lo dispuesto por el art. 438 del Código.

132 Kielmanovich, op. cit., 541.

133 Ibid., 527.

134 Chiovenda, Instituciones, en Alsina, op. cit., 375 nota al pie.

135 CNCiv, Sala L, 30/4/91, DJ, 1991-2-742.

136 CNCom, Sala B, 25/6/85, DJ, 1986-1-526.

137 Kielmanovich, op. cit., 518.

138 Sea por oposición del ponente, o por carecer el mandatario de facultades, v.gr. cuando se trate de hechos anteriores al mandato, Palacio, op. cit., 460.

139 Ibid., 461.

140 Falcón, op. cit., 466.

141 Kielmanovich, op. cit., 527. 155 Palacio, op. cit., 465.

142 Falcón, op. cit., 468.

143 Ibid., 425.

144 Palacio, op. cit., 469.

145 Ibid., 469.

146 Alsina, op. cit., 321.

147 Falcón, op. cit., 463. 162 Ibid., 462.

148 Falcón, op. cit., 405.

149 Son cuestiones privilegiadas en los Estados Unidos: las vinculadas a la Constitución, a los estatutos federales y a las reglas prescriptas por la Suprema Corte (Rule Nº 501)

150 Carmen García Mendieta, El Código General del Proceso en Uruguay, 69-71, Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2103/6.pdf (consultado el 20 de octubre de 2013).

151 El Consejo General del Poder Judicial es un órgano constitucional, colegiado, autónomo, integrado por jueces y otros juristas, que ejerce funciones de gobierno del Poder Judicial con la finalidad de garantizar la independencia de los jueces en el ejercicio de la función judicial, Disponible en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial. 167 Fernando Santelices Ariztía, “Contradicción, imparcialidad e inmediación en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española. Algunos problemas para la consolidación de estos principios en la práctica”, Ius et Praxis, Año 18, Nº 1 (2012): 188-189.

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