Las Pruebas por Declaración de Parte y la necesidad de superar los fósiles jurídicos



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Artículo 417: CONFESION FICTA. Si el citado no compareciere a declarar dentro de la MEDIA (1/2) hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas. En caso de incomparecencia del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta se aplicará lo establecido en el párrafo anterior, si el ponente hubiere presentado oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado.

La confesión ficta aparece bajo el influjo de las instituciones germánicas en el marco del Derecho Canónico medieval, presentando definitivamente al acto declaratorio como una carga del citado. De esta manera, los juristas buscaron satisfacer el interés en garantizar su cumplimiento y en obtener respuestas categóricas del absolvente a través de un efectivo medio de coacción: la poena confessio.

Sin embargo, para el gran jurista Chiovenda, en la actualidad la justificación de la figura se encuentra en que el Estado tiende a la definición de los litigios por los modos más rápidos y con los menores costos posibles para la actividad jurisdiccional. Aun cuando se garantice un máximo de libertad de defensa, si la parte voluntariamente no hace uso de su derecho:

El ordenamiento prefiere que los hechos alegados por la contraria se tengan sin más por admitidos, sin afrontar la serie de actuaciones necesarias para su prueba. Pero ello no lo hace ni para castigar al contumaz, ni para obligarle a contestar, sino con el solo efecto de librarse del modo más expeditivo, a sí mismo y a la sociedad, de la litis pendiente”134.

La ficta confessio, también denominada confesión tácita, implícita o presunta, consiste en un mecanismo legal que simula la actividad y los efectos de la una contra se pronuntiatio. Al estudiar los requisitos de la confesión, pudimos señalar que algún sector de la doctrina reconoce como condición para su existencia que ella sea “expresa”; consecuentemente, estos autores negarán a la confesión ficta el carácter de confesión, entendiendo que se trata de una figura que pretende suponer la existencia de algo que no existe. No obstante, y aun coincidiendo en que estamos frente a una ficción legal, creemos que la confesión no necesita ser expresa para existir como tal; sólo se requiere el carácter terminante en el actuar de la parte. Ello significa que el resultado probatorio no debe ser dudoso, sino que emerge en forma clara, precisa. Así las cosas, el legislador ha entendido que en todas las hipótesis contempladas por la norma, la conducta (u omisión) del litigante es una manifestación terminante en favor de la contraria.

En este sentido, el art. 417 del CPCCN contempla tres supuestos fácticos que, verificados en el expediente concreto, provocan tener al declarante por confeso: 1) la incomparecencia a la audiencia; 2) la falta de contestación de las posiciones; 3) las respuestas evasivas. A ello cabe agregar las hipótesis específicas de los arts. 413, absolvente que manifiesta no recordar el hecho, y 414, cuando estime impertinente la posición; pudiendo ambas ser consideradas como supuestos concretos de la falta de contestación.

En primer lugar, aquella de las partes que, citada en cumplimiento de las prescripciones legales, dejase de concurrir sin justa causa a la audiencia, se coloca en una situación desventajosa: los hechos contenidos en las posiciones a ella dirigida se presumirán ciertos. Las graves consecuencias de esta rebeldía motivan el otorgamiento del plazo de gracia de media hora contemplado en el artículo, tiempo concedido ante eventuales demoras susceptibles de afectar al litigante que tiene la voluntad efectiva de comparecer. Si así ocurriera, el absolvente que concurre extemporáneamente, pero mientras no haya trascurrido aquél término, no tiene el deber de justificar la demora, pues el art. 417 no impone una obligación tal. Por último, el segundo párrafo de la norma señala que el ausente será tenido por confeso, aun cuando no se hubiese extendido o levantado el acta, siempre que la contraria haya cumplido oportunamente con la carga de presentar el pliego (conf. art. 410 párr. 2°).

La segunda hipótesis legal consiste en la negativa a contestar una posición. Dicha renuencia puede estar motivada en diferentes razones: que no son claras o concretas, que no se refieren a hechos personales, que contiene más de un hecho, etc., es decir, cualquier incumplimiento de las prescripciones legales que debe observar el ponente al crear el pliego. En este caso, al igual que en el anterior, pesa sobre el litigante una carga procesal, teniendo plena libertad jurídica para no satisfacerla y someterse entonces a las consecuencias previstas por la misma norma. Por ello, cabe recordar que, no se trata de una sanción sino de los efectos desfavorables que el citado a posiciones puede asumir o evitar.

El tercer supuesto del art. 417 se configura cuando el declarante respondiese de forma evasiva. En realidad, estamos frente a una derivación concreta de la anterior carga, que comprende no sólo responder a las posiciones, sino hacerlo del modo correcto. De conformidad al art. 413, cuando las posiciones se refieren a hechos personales, las respuestas deben ser afirmativas o negativas, esto es, categóricas; por lo tanto, el incumplimiento del requisito trae consigo la confesión ficta de quien no tendría razones para contestar de forma imprecisa, vaga o ambigua posiciones referidas a hechos que conoce cabalmente.

Del análisis de la norma obtenemos dos elementos determinativos del alcance de este instituto procesal. En primer lugar, sólo se tendrá por confeso al citado en relación a aquellas posiciones referidas a hechos personales o de su conocimiento personal. Si alguna de las “interrogaciones cerradas” del pliego excediera este requisito normativo, no podría considerarse fictamente reconocida.

En segundo lugar, el magistrado deberá evaluar “las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas”. Esto significa que corresponde el sistema de la sana crítica para la interpretación de la confesión ficta, la que evidentemente no es determinante ni vinculante para el juez, pues deberá considerarla a luz de aquellos elementos. Sin embargo, ni la doctrina ni la jurisprudencia han coincidido en este punto.

Un sector, hoy minoritario, entiende que la confesión ficta es suficiente para tener por probados los hechos consignados en el pliego mientras ella no se neutralice por otros medios. En este entendimiento, el beneficio de la presunción legal genera dos consecuencias: por un lado, el ponente se encuentra relevado de completarla con otras pruebas; y por otro, el juez no debe concentrar su labor en aquellos elementos probatorios que corroboren la confesión ficta, sino en los que la contradigan135, de manera que si éstos no existen, sus efectos son iguales a los propios de la confesión expresa.

Lo cierto es que nada obsta a que el perjudicado con la presunción la destruya mediante prueba en contrario, pues el valor de la ficción no puede ser mayor que el de la realidad. Por ello, coincidimos con la tendencia mayoritaria, entendiendo que el valor de la confesión ficta no es absoluto, sino que debe interpretarse en todos los casos a la luz de la sana crítica, no sólo apreciando las demás pruebas sino, como manda la norma, también las circunstancias de la causa; de manera que le sea atribuida plena eficacia sólo en los casos en que el contenido de la declaración ficta aparezca confirmada por estos elementos.

Por último, es necesario destacar que el litigante será tenido por confeso fictamente aun cuando ello implique tener por ciertos hechos que se contradigan con las afirmaciones y negaciones efectuadas en su escrito liminar (demanda o contestación). Esto significa que la presunción cumple sus efectos aun cuando los hechos sobre los cuales versa hayan sido negados al contestar la demanda, de lo contrario bastaría que el demandado se limitase a negar los hechos en esa oportunidad para quedar a cubierto de las posiciones y privar de eficacia el medio probatorio136.

El derecho local argentino, en cada uno de los códigos provinciales, regula esta especie de confesión, modificando en más o en menos el título y/o la redacción del artículo. V.gr.: Córdoba: Art. 225. Incomparecencia o negativa a responder; Jujuy: Art. 330. Negativas y Reticencias; La Rioja: Art. 195 Negativa a responder.

Por su parte, el código de Corrientes incluye también en este art. 415 el supuesto del declarante que no recordare el hecho. En su texto, se limita a señalar que se lo tendrá por confeso, sin referirse a los hechos sobre cuáles recaerá tal confesión. Sin embargo, es el art. 404 el que agrega que la citación para ser interrogado “se hará bajo apercibimiento de tenerse por reconocida la versión sobre los hechos efectuada por la contraria, en caso de incomparecencia injustificada”. Entendemos que la versión de los hechos que cada litigante trae al proceso se encuentra explicitada en los escritos constituyentes de la litis, por lo que la confesión ficta recaerá respecto de la plataforma fáctica del escrito de demanda o contestación, según quien haya actuado como ponente. De esta manera, se da más valor a la declaración de los escritos iniciales que a la efectuada en la audiencia; criterio legislativo destacado por la doctrina moderna, al comprender que ello evita la duplicación de la función “afirmación + afirmación = confesión”, ya que ella sólo se aplicaría respecto de las circunstancias de hecho presentadas en la etapa demanda/contestación.

Con mayor claridad se refleja esta política en el ordenamiento procesal civil de Tierra del Fuego. Cabe recordar que aquí el código provincial diferencia dos medios probatorios, la absolución de posiciones por un lado, y por otro el interrogatorio libre. Respecto de este último, el art. 385 inc. 4 dispone que: “La no comparecencia a la citación, sin causa justificada así como la negativa a contestar o las respuestas evasivas o inconducentes, harán presumir ciertos los hechos de la demanda o de la contestación, en su caso, susceptibles de ser probados por confesión”.

En la provincia de Mendoza, el tribunal se encuentra expresamente habilitado a citar a las partes para que éstas sean interrogadas de oficio; en cuyo caso, como es lógico, no habrá un pliego de posiciones. Por dicha razón, la confesión ficta generada por la incomparecencia sin causa ante este llamamiento oficioso, recae también respecto de las circunstancias fácticas expuestas en los escritos liminares del proceso, “sobre los cuales no se haya producido otra prueba” (art. 188 inc. III). En cuanto a la concesión del plazo de gracia, el ordenamiento mendocino posee el código procesal más generoso, pues “mientras no se haya cerrado el acto de la audiencia, podrá el citado comparecer para absolver posiciones o ser interrogado” (art. 188 inc. V).



Artículo 418: ENFERMEDAD DEL DECLARANTE. En caso de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno (1) de los miembros de la Corte o de las cámaras, comisionado al efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encontrare el absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o del apoderado, según aconsejen las circunstancias.

Artículo 419: JUSTIFICACION DE LA ENFERMEDAD. La enfermedad deberá justificarse con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico. En éste deberá consignarse la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal. Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por UN (1) médico forense. Si se comprobase que pudo comparecer, se estará a los términos del artículo 417, párrafo primero.

Con arreglo a lo que establece el art. 418, en caso de enfermedad del declarante, y dependiendo de la instancia en que se produce la prueba, deberá trasladarse un funcionario judicial al domicilio o lugar en que se encuentre el absolvente, en el que se llevará a cabo la sustanciación de la declaración. Según lo aconsejen las circunstancias, la norma habilita la presencia de la otra parte o de su apoderado.

En la generalidad de los casos, será el mismo absolvente quien lo requiera luego de recibir la citación a la audiencia de posiciones, con el fin de evitar que su imposibilidad de concurrir ante los estrados del juzgado genere los efectos del art. 417. No obstante, creemos que nada impide que el ponente interesado en obtener la declaración efectiva de la contraria también lo solicite, cuando ha tomado conocimiento de la enfermedad que afecta a la contraria. No obstante, en ambos casos pesa sobre el citado la carga de justificar su imposibilidad para trasladarse al juzgado, con anticipación suficiente a la audiencia, y mediante certificado médico. Éste no necesariamente debe emanar de un establecimiento público asistencial, y junto a los requerimientos legales, es conveniente que el profesional de la salud describa la naturaleza de la afección que se padece.

La suficiencia de la antelación y la atendibilidad de las causas invocadas en el certificado, quedan libradas a la exclusiva apreciación del juez. Por ello, excepcionalmente se ha admitido la justificación de la enfermedad (o accidente) en el mismo día de la audiencia o con posterioridad a ella, con arreglo al concepto elástico de la "justa causa" que permite excluir la confesión ficta en casos de incomparecencia, tal como indicamos al comentar el art. 409 del Código137.

El art. 418 concede al ponente la facultad para impugnar el certificado, ya sea por su falsedad material o sustancial, por la inconsistencia de la enfermedad en cuanto factor impeditivo para la comparecencia del absolvente, o por no cumplir con los recaudos que exige la norma a tales fines. Sin sustanciación, el juez dispondrá el examen del citado por un médico forense. Si la impugnación es rechazada, se procederá en la forma prevista en el art. 418 y se practicará la absolución. Por el contrario, cuando el magistrado la admite, se tendrá al absolvente por confeso de conformidad a lo dispuesto por el art. 417 primer párrafo, es decir, respecto de los hechos personales contenidos en el pliego, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.

La utilidad y necesidad del certificado no son menores, pues éste no sólo permite apreciar la seriedad de los motivos médicos alegados para justificar el traslado, sino que además proporciona al magistrado elementos para evaluar la razonabilidad o factibilidad de la producción actual de la prueba en la forma que previene el art. 418, según que el absolvente se encuentre o no en las condiciones de salud, físicas o psíquicas, para someterse a la misma.

Las provincias de Córdoba (art. 227) y La Rioja (art. 197), no prevén un procedimiento de justificación del estado de enfermedad esgrimido por el absolvente, ni de oposición de la contraria. A pesar de ello, creemos que el tribunal para hacer lugar a la solicitud de declaración en el domicilio, deberá requerir cuanto menos la presentación del certificado en el que se apoye el pedido y su eventual concesión. Por otro lado, en estos casos el examen por médico forense no aparece como una posibilidad expresamente contemplada, quedando sólo como alternativa dentro de las decisiones que le caben al magistrado en el marco de la sustanciación probatoria.

El código de Jujuy contempla el supuesto concreto de la enfermedad del absolvente en el art. 331. Pero junto a ello, la misma norma extiende la tramitación del caso a otros “impedimentos análogos” en los que el declarante también pudiera encontrarse afectado para comparecer. Con dicha agregación, el legislador jujeño mantiene como ejemplo específico y concreto un supuesto que tradicionalmente ha sido contemplado en las leyes procesales argentinas, abarcado entonces dentro de un género mayor de impedimentos innominados. En esta legislación, queda excluida la facultad de concurrencia del ponente, cabiéndole tan solo la posibilidad de pedir las aclaraciones que consideren necesarias, luego de dársele vista de la actuación domiciliaria efectuada por el juez y el secretario.

Al igual que las provincias mencionadas ut supra, tampoco regula la justificación de la enfermedad, pero si constituido el tribunal en la casa del absolvente comprobara que es falso el impedimento hará constar esta circunstancia y recibiendo la declaración, le aplicará una multa. Dicha sanción pecuniaria es también contemplada, para el mismo supuesto, por el ordenamiento procesal sanjuanino (art. 382) y tucumano (art. 330), detallando cada una diversos montos. Además de la enfermedad, el último de éstos agrega la causa de la edad avanzada del citado.

Por su parte, la regulación dada por el CPC santafecino (art.163) se condice en gran medida con la legislación jujeña, prohibiendo la participación del ponente, su abogado o apoderado, en el acto de declaración domiciliaria. Consecuentemente, consagra la facultad de esta parte para requerir no sólo aclaraciones, sino también ampliaciones sobre los puntos declarados cuando estos resultaran dudosos, dentro de los tres días de practicada la diligencia y previa presentación de un nuevo pliego de posiciones o preguntas. Es menester señalar que el legislador de Santa Fe, no tan apegado a la tradición legislativa, avanza un poco más y omite contemplar casuísticamente la “enfermedad del declarante” como causal de incomparecencia, regulando directamente y de forma genérica la “imposibilidad del que debe comparecer”, a partir de lo cual resulta necesaria la declaración en el domicilio. Por último, el artículo admite también el procedimiento del pliego abierto regulado por la ley santafecina, en cuyo caso el citado podrá contestarlas por escrito antes del día designado con los mismos apercibimientos y efectos que si hubieren sido absueltas en audiencia. Sin lugar a dudas, esta opción se muestra más adecuada para todas aquellas circunstancias en las que el traslado de funcionarios al domicilio no se corresponda con los motivos que justifican la solicitud; v.gr. enfermedad grave del absolvente.

Sólo la provincia de Río Negro, en el marco del art. 118, agrega como facultad del juez disponer, según convenga al estado de la causa y a la enfermedad del declarante, la postergación de la audiencia o admitir se absuelvan las posiciones por intermedio de apoderado, siempre que el apoderado tuviere facultades para ello y la parte contraria lo consienta. El art. 418 del código de Salta, determina que es el secretario del tribunal quien debe trasladarse al domicilio del declarante enfermo para sustanciar la prueba.

Finalmente, la ley procesal de Tierra del Fuego es la única que no trae disposiciones de este tipo. Empero, creemos que tal facultad puede ser ejercida, en casos debidamente acreditados, por la parte que invoca una causal que la habilite a la inasistencia. Pero, de ser negada la constitución del tribunal en domicilio del citado, si éste no comparece a la audiencia, resultarán aplicables las consecuencias procesales derivadas del incumplimiento de las cargas estatuidas por la ley.



Artículo 420: LITIGANTE DOMICILIADO FUERA DE LA SEDE DEL JUZGADO. La parte que tuviere domicilio a menos de TRESCIENTOS (300) kilómetros del asiento del juzgado, deberá concurrir a absolver posiciones ante el juez de la causa, en la audiencia que se señale.

A partir de la interpretación de esta norma y de lo prescripto por el art. 405 inc. 2, es dable afirmar que, en la justicia federal, el declarante domiciliado fuera del lugar en el que se sigue el juicio sólo podrá declarar por oficio o exhorto, dirigido a los funcionarios del tribunal que corresponda, cuando se cumplan dos condiciones: 1) que no sea procedente la absolución de las posiciones a través de apoderado138; y 2) que su domicilio esté a más de trescientos (300) kilómetros del asiento del juzgado. Basta que no se verifique una de estas circunstancias, para que el litigante citado deba comparecer ante los estrados del tribunal de la causa, en la audiencia que el juez señale.

Respecto de los ordenamientos provinciales, el CPC de Córdoba no regula disposición tan específica. Sin embargo, genéricamente distingue en el art. 223, por un lado, el deber del litigante que reside dentro de la circunscripción del tribunal de la causa de comparecer ante él para la absolución de posiciones, pudiendo incluso ser obligado a ello. Y por otro, también podrá serlo el que resida fuera de ella, pero dentro de la República, a menos que dentro de los tres días de notificado para su comparendo se obligara, por medio de su representante legal, a prestar declaración ante el tribunal de su residencia. Además, tanto en esta provincia (art. 224) como en Santiago del Estero (art. 424), se concede al absolvente que reside fuera de la Provincia pero en la República, y sin perjuicio de librar el oficio correspondiente, la facultad de declarar a través del apoderado o representante legal designado en el juicio.

En igual dirección se orientan los códigos jujeño (art. 325) y santafecino (art. 162 CPC), en relación a la parte domiciliada o residente, respectivamente, dentro de la sede del tribunal. En caso contrario, deberá prestarse la declaración ante el juez del mismo grado y fuero que corresponda al domicilio del absolvente.

Por su parte, la legislación de La Pampa se limita a señalar la facultad que cabe al ponente para exigir que el citado declare ante el juez de la causa, cuando éste tenga domicilio fuera de la sede del juzgado (art. 401). A contrario sensu, puede concluirse tácitamente que, en estos casos, la regla general es la sustanciación del acto declaratorio ante el tribunal que tenga asiento en el lugar donde se domicilie del absolvente, salvo que la contraria decidiese ejercer la prerrogativa que le acuerda el CPC, solicitando el traslado del declarante. En la provincia de Mendoza, el ordenamiento expresamente establece como regla general que corresponde la declaración en el domicilio real denunciado por las partes en los escritos iniciales, salvo que el absolvente eligiese hacerlo en el tribunal en el que tramita el proceso (art. 187). Es decir, a diferencia de La Pampa, el código mendocino le otorga la facultad sólo al citado.

En forma más clara, y teniendo en consideración el domicilio dentro o fuera de la provincia, los códigos de La Rioja (art. 198), San Juan (art. 383), Santiago del Estero (art. 424) y Tucumán (art. 323) establecen, para el primer caso, el deber de absolver ante el juez de la causa, mientras que la declaración se efectuará ante el juez de su domicilio si el mismo se ubicara fuera de ella. Para proceder en esta última forma, el ponente tiene la carga de presentar el pliego en la oportunidad de ofrecer la prueba, siendo examinado por el tribunal al efecto de eliminar las posiciones improcedentes o inconducentes y agregar las que considere pertinentes (CPC San Juan art. 383). En rigor, como hemos señalado, la norma no podría válidamente habilitar al juez a colocar posiciones, se trata entonces de la facultad de interrogar.

En estas legislaciones, si el absolvente lo deseara o el ponente depositase en forma previa, en secretaría, el importe correspondiente a los gastos de pasaje y estadía que estimase el tribunal de la causa, la declaración se efectuará ante el mismo (art. 198 CPC La Rioja). Por su parte, en la provincia de Jujuy, el depósito de los viáticos correspondientes será una carga que pesará sobre el ponente siempre que el tribunal lo considerase necesario (art. 325).

Finalmente, algunos códigos reducen las distancias: Entre Ríos (art. 406) y Río Negro (art. 420) determinan el radio del tribunal a doscientos (200) kilómetros. Además, la última de ellas contempla el supuesto de quienes no se encontraren dentro de la distancia mencionada, pero se domicilien dentro de la Provincia, debiendo absolver posiciones ante el Juez Letrado más próximo a su domicilio. En el régimen procesal de Salta se disminuye a cincuenta (50) kilómetros el espacio que determina el deber de comparecer. En este orden, si el domicilio excede dicha distancia queda habilitada la declaración a través de apoderado; mas cuando ello no fuese posible, se dará comisión al juez del pueblo o lugar donde se encuentre. Hallándose fuera del territorio de la Provincia, se librará exhorto a las autoridades correspondientes (art. 420).



Artículo 421: AUSENCIA DEL PAIS. Si se hallare pendiente la absolución de posiciones, la parte que tuviere que ausentarse del país, deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuere posible. Si no formulare oportunamente dicho pedido, la audiencia se llevará a cabo y se tendrá a dicha parte por confesa, si no compareciere.

Además de la anticipación, las provincias de Buenos Aires (art. 419), Catamarca (art. 421), Chaco (art. 399), Entre Ríos (art. 407), La Pampa (art. 402), Neuquén (art. 421), Río Negro (art. 421), Salta (art. 421), San Luis (art. 421) y Santiago del Estero (art. 425), admiten también la posibilidad de postergar la audiencia. Esta alternativa se incluyó en el código nacional original, conforme la redacción dada por la ley 17.454; sin embargo, en el año

1.981 era eliminada del régimen federal, por disposición de la ley 22.434. La supresión fue bien recibida por la doctrina, ya que el pedido de postergación de la audiencia implica el riesgo de maniobras dilatorias. Podría argüirse, en contra de la modificación, que la norma actual no comprendería los casos de ausencias o viajes al exterior imprevistos y que, por lo tanto, no permitan contar con el tiempo suficiente para anticipar el acto y evitar de esa manera los efectos de la ficta confessio. No obstante, frente a esta crítica se ha señalado que dicha eventualidad comporta, probadas las circunstancias, una “justa causa” que impedirá tener por confeso al litigante que no comparece a la audiencia139.

Por su parte, los códigos de Catamarca, La Pampa y Salta regulan únicamente estos efectos para el supuesto de ausencia de la provincia. No obstante, entendemos que aun sin contemplar el caso específico de la norma nacional, si el declarante se ausentare del país se aplicará la misma regla.

Por último, algunas leyes provinciales, como las de Córdoba, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Santa Fe, Tierra del Fuego, Tucumán, no traen disposición equivalente. A pesar de ello, no dudamos que el citado a declarar podrá requerir que el tribunal provea la anticipación o postergación de la audiencia, evaluando el magistrado la conveniencia de obtener la efectiva declaración del litigante. En efecto, estas legislaciones señalan que “El que deba absolver posiciones, será citado bajo apercibimiento de tenerlo por confeso si no compareciere sin justa causa” (art. 190 La Rioja, art. 188 Mendoza, art. 162 Santa Fe, arts. 385 inc. 4 – 386 inc. 2 Tierra del Fuego), de manera tal que la ausencia del país puede ser encuadrada como una causal justificante de la incomparecencia.

Artículo 422: POSICIONES EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA. Las posiciones podrán pedirse UNA (1) vez en cada instancia; en la primera, en la oportunidad establecida por el artículo 404; y en la alzada, en el supuesto del artículo 260, inciso 4.

Al comentar el art. 404 del CPCCN, señalamos que de su interpretación conjunta con el art. 360 se concluye que, en primera instancia del proceso ordinario, la absolución de posiciones es pedida en la demanda, reconvención o sus contestaciones, para ser sustanciada en la audiencia preliminar. La misma regla rige en el proceso sumarísimo salvo, naturalmente, respecto de la reconvención, inadmisible en ese tipo de proceso.

En segunda instancia, la declaración absolutoria de la contraria debe requerirse dentro del quinto día de notificada la providencia de concesión del recurso (art. 260). Dado que la vía recursiva contra la sentencia definitiva se concede “en relación” (art. 498 inc. 6), y con ello se excluye la posibilidad de actividad probatoria de cualquier clase, en el proceso sumarísimo las posiciones pueden pedirse sólo en primera instancia.

De conformidad a lo dispuesto por el art. 260, la confesión podrá solicitarse en la alzada cuando:



  1. Los sujetos del recurso tengan interés en replantear, en los términos de los artículos 379 y 385 in fine CPCN, aquellas medidas probatorias que hubieran sido denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia (inc. 2). Cuando el pedido se funde en estas causales, en el mismo plazo de cinco días, el apartado b del inc. 5 impone al recurrente la carga de requerir que se abra la etapa probatoria.

  2. Las posiciones versen “sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior” (inc. 4). Como hipótesis específicas de este supuesto, el inc. 5 apartado a, determina dos causas en las que corresponde la prueba en la alzada, entre ellas la absolución, y respecto de las cuales deberá pedirse la apertura de la causa a prueba: A) en los casos en que se alegue en la alzada un hecho nuevo, es decir, acaecido o conocido fuera del plazo de cinco días desde la notificación de la audiencia preliminar de primera instancia (art. 365); B) cuando se haya interpuesto recurso de apelación contra la resolución del juez a quo que rechazó la admisión de hechos nuevos (art 366 2° párr.).

Es dable destacar que, la legislación de provincias como Córdoba (art. 375 inc. 3 ap. D), Corrientes (art. 248), Jujuy (art. 225), La Pampa (art. 242 inc. 2), La Rioja (art. 266), Mendoza (art. 138) y Tierra del Fuego (art. 275 inc. 4), no contienen una disposición equivalente en el capítulo específico de la prueba que aquí nos concierne. Sin embargo, al regular los procedimientos recursivos, principalmente del recurso de apelación, disponen las mismas reglas que el art. 260, al cual remite el art. 422. Excluyen así, por una elección de política legislativa, una norma que simplemente indica la cantidad de oportunidades en las que se puede requerir posiciones a la parte contraria.

En este punto entendemos que la limitación legal del art. 422 del CPCCN deja en claro la escasa efectividad con que se ha regulado este medio probatorio en gran parte del territorio argentino; desconociendo que son justamente las partes quienes mejor que ningún otro sujeto del proceso pueden, y deben, aportar la verdad sobre el asunto en litigio. Este impedimento para requerir en más de una oportunidad la absolución, combinado a la poca amplitud interrogatoria que la misma permite, ha terminado por generar un uso deficitario e ineficaz del medio probatorio.



Artículo 423: EFECTOS DE LA CONFESION EXPRESA. La confesión judicial expresa constituirá plena prueba, salvo cuando:

  1. Dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente.

  2. Recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley.

  3. Se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente.

El artículo se ocupa de un aspecto fundamental de la prueba judicial: la valoración y eficacia de la confesión expresa en el proceso civil. Antes de referirnos a cuanto dispone la norma sobre el asunto, es preciso y necesario repasar los sistemas para la apreciación probatoria, estudio que permitirá una mejor comprensión del asunto.

En efecto, estamos frente a un aspecto de mera política legislativa. Los distintos ordenamientos procesales han regulado el valor de la prueba, sea inclinándose por la sujeción del juez a reglas abstractas preestablecidas, que le señalan la conclusión que forzosamente debe aceptar cuando se configura en la realidad la hipótesis legal; sea concediéndole facultades para que realice una apreciación personal y concreta del material probatorio. En el primer caso, hablamos del sistema de tarifa legal, prueba tasada o prueba legal; en el segundo, del sistema de la libre valoración, íntima convicción o apreciación razonada.

Si bien es lógico pensar que la tarifa legal se corresponde con sociedades evolucionadas en su organización jurídica, dado el requerimiento de normas precisas y minuciosas, lo cierto es que las legislaciones en las últimas décadas se han apartado poco a poco de las reglas fijas o cerradas para la valoración de la prueba, orientándose hacia una mayor libertad de la función jurisdiccional al respecto. Ello significa la sustitución de la certeza formal y objetiva del legislador, por la certeza moral o subjetiva del juez. Es en el marco de esta tendencia que nuestro CPCCN consagra el art. 386, conforme al cual: “Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa”.

Mas esto no ha significado la eliminación absoluta del sistema de prueba tasada en los códigos modernos, cuyos plexos normativos contienen disposiciones que pre-determinan la eficacia, el alcance, de los diversos medios probatorios. Justamente el art. 423 es una manifestación actual y vigente de las pruebas tasadas, constituyendo la “disposición legal en contrario” que excepciona el principio del art. 386.

En este sentido, el CPCCN establece que la confesión expresa hace “plena prueba” y determina así el valor que corresponde otorgarle cuando se verifique en un proceso determinado. Implica que la concordancia afirmativa de ambas partes sobre el mismo hecho excluye la necesidad de más pruebas; es decir, el hecho debe tenerse por cierto, ha sido fijado para ese proceso, pues ha recaído prueba suficiente y acabada sobre esas circunstancias fácticas respecto de las cuales existe concurrencia de dos afirmaciones140. De esta manera, la confesión expresa se encuentra revestida, por imperativo legal, de una eficacia probatoria privilegiada; circunstancia que, históricamente, ha hecho considerarla como la “madre de todas las pruebas”, la probatio probatissima.

No obstante, el mismo art. 423 contempla una serie de supuestos en los que ese mérito probatorio, previa y formalmente regulado por el legislador, pierde la fuerza de la plena prueba. Dos hipótesis se incluyen en el inc. 1, a saber: en la primera parte, la falta de idoneidad legal como medio de prueba del hecho confesado; y en la segunda, la indisponibilidad objetiva del derecho o la obligación. Por su parte, el inc. 2 excepciona el principio en relación a los hechos cuya investigación esté prohibida por ley. Y, finalmente, el inc. 3 determina la prioridad de la prueba documental sobre la confesional.

En este orden de ideas, Kielmanovich sostiene que “los incisos 1° y 2° del mentado dispositivo se refieren, antes que a un supuesto de ineficacia de la prueba, a uno de exclusión de la misma o de todo medio de prueba”141. Igual rumbo doctrinario sigue Palacio al afirmar que “las circunstancias mencionadas en los dos primeros incisos remiten a requisitos de admisibilidad de la confesión en general”155. Sin embargo, debemos decir que en este punto disentimos con los autores citados. Al menos parcialmente, en tanto no negamos que, advertido el magistrado sobre la verificación de estas hipótesis en el caso concreto, al tiempo de admitir las pruebas resuelva el rechazo de la absolución de posiciones requerida por una de las partes; es decir, que las circunstancias de los incs. 1 y 2 del art. 423 hacen a la admisibilidad de la confesional cuando el medio probatorio es provocado.

Ahora bien, cabe preguntarnos qué sucede cuando la confesión judicial se produce de forma espontánea ¿Y respecto de aquella que acaece fuera proceso? En ambos casos ingresaría al litigio una confesión ya existente y que además es perfectamente válida si ha sido efectuada por una persona capaz, en ejercicio libre de su voluntad. Por ello concluimos que, las reglas que determinan los incs. 1 y 2, aquí sólo son tomadas por el juez al tiempo de dictar sentencia y valorar el material probatorio que, por el principio de adquisición de la prueba, forma parte del proceso desde el mismo momento de su ingreso. En concordancia con lo desarrollado en el Capítulo I, en estos casos se trata de verdaderos requisitos de la eficacia confesional.

Como indicamos ut supra, el inc. 3 determina la preeminencia de los documentos sobre la declaración. Cuando ellos fuesen fehacientes, nada puede oponerse a su fuerza probatoria, salvo que los instrumentos públicos se redarguyan de falsedad o los privados se nieguen en la oportunidad procesal correspondiente142. Mientras los incisos anteriores refieren a situaciones propias e intrínsecas al medio probatorio, por las cuales pierde eficacia la confesión; el inc. 3, por el contrario, establece el mismo efecto por una circunstancia ajena a la declaración. El tratamiento privilegiado que la ley le otorga a la confesión expresa, concediéndole el rango de plena prueba, desaparece frente a una contradicción evidente con el material documental. De esta manera, la norma procesal contiene una disposición que guarda coherencia lógica y sistemática respecto de la superioridad del ordenamiento sustancial respecto del formal. En rigor, las leyes de fondo carecen de reglas que consagren a la confesión como plena prueba, mientras que los arts. 995 y 1026 establecen que los documentos allí contemplados hacen plena fe de las enunciaciones de hechos, no sólo en relación a las partes, también frente a terceros.

En cuanto a lo regulado por el derecho provincial de la Argentina, el código de Córdoba establece en el art. 236 que “la confesión judicial hace plena prueba contra el absolvente”. Vemos que este ordenamiento omite referirse a qué tipo de confessio tiene la virtualidad de generar tal fuerza probatoria. Al mismo tiempo, en artículo alguno la ley cordobesa habla de confesión expresa, ni menciona tampoco a la confesión ficta, aun regulando sus efectos en el art. 225. Por lo tanto, debemos concluir que el juez estimará en ese alto valor la confesión siempre que tenga el carácter de judicial, es decir, siempre que haya acaecido “en los escritos del pleito, en las audiencias o en la absolución de posiciones”; ya se trate de un reconocimiento expreso de los hechos, ya se lo tenga por confeso fictamente en la sentencia. La confesión judicial únicamente pierde esa eficacia cuando el confeso acredite haberlo hecho por error.

La ley procesal de Tierra del Fuego, en concordancia con el inc. 1 del art. 423 CPCCN, determina que la confesión judicial hará plena prueba “salvo que se tratare de hechos respecto de los cuales la ley exige otro medio de prueba o recayere sobre derechos indisponibles”; agregando además que “cesa de hacer fe cuando constare haber sido determinada por error, violencia o dolo” (art. 398 inc. 2).

Las provincias de Jujuy, Mendoza y La Rioja no contemplan una disposición similar, que tenga como fin determinar el valor o los efectos de la confesión expresa.



Artículo 424: ALCANCE DE LA CONFESION. En caso de duda, la confesión deberá interpretarse en favor de quien la hace. La confesión es indivisible, salvo cuando:

  1. El confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o absolutamente separables, independientes unos de otros.

  2. Las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren contrarias a UNA (1) presunción legal o inverosímiles.

  3. Las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad.

La norma contiene dos disposiciones distintas, pero ambas vinculadas a los aspectos valorativos de la confessio, es decir, a los elementos que el magistrado deberá considerar al tiempo de apreciar el material probatorio. El primer párrafo del artículo sienta una regla a favor del confesante, la cual constituye un principio general de la prueba: en casos de dudas, la confesión deberá interpretarse en favor de quien la hace. En efecto, el art. 424 orienta la actividad apreciativa del juez hacia una de las posiciones del conflicto.

La solución encuentra sus fundamentos en las reglas de la carga probatoria: si alguien debió probar un hecho, y su carga no fue lo suficientemente rotunda al respecto, aquél se tendrá por no probado. Como afirma Falcón, esto significa la inversión del sistema inquisitorial, aun cuando la prueba tendiente a anular la confesión admitida por ley deba aportarla el absolvente143.

Lo regulado en la segunda parte del artículo se vincula a uno de los desafíos más importantes que afronta el juez al tiempo de valorar la prueba confesional, y que consiste en determinar los efectos que producen las agregaciones favorables que el confesante incluye al reconocer un hecho que lo perjudica. Dado que el art. 413 párr. 2° habilita al declarante para “agregar las explicaciones que estime necesarias”, la absolución de posiciones, cuyo sistema tiene por objetivo la obtención de contestaciones que consistan en oraciones simples, podrá ahora generar una declaración que sea el resultado de un conjunto de oraciones complejas.

Frente a ello, el art. 424 establece como principio general la indivisibilidad, es decir, que la confesión debe aceptarse en su conjunto, tanto en lo desfavorable como en la favorable, sin que la parte que quiera aprovecharse de ella acepte cuanto la beneficie y rechace lo que le fuere perjudicial144. Empero, a continuación, agrega tres supuestos en los que está exenta de dicha regla y, por tanto, la contra se pronuntiatio es divisible. Esto último significa que, la confesión prueba contra el confesante en lo que es desfavorable, y éste debe probar lo favorable que adiciona; de lo contrario, cuando los hechos de la confesión sean inseparables, quien está interesado en la prueba, v.gr. el ponente, deberá probar la falsedad de las circunstancias fácticas añadidas por el declarante, favorables a éste.

Antes de repasar estas excepciones legales creemos que es fundamental volver a algunas de nuestras ideas sobre la sistematización de las pruebas por declaraciones de parte, acto que nos permitirá comprender mejor lo regulado en esta norma. Preciso es recordar que entendemos a la confesión como un eventual resultado o especie dentro del género de las declaraciones; pudiendo arribar a ella a través de medios probatorios como la absolución o el interrogatorio libre, o bien de forma espontánea, sin provocación judicial o de la contraria.

En rigor, el 2° párr. del art. 424 tiene la finalidad de precisar si, a pesar de las agregaciones, existe o no confesión en la declaración del litigante y cuál es el hecho confesado. Cuando las adiciones tengan tal entidad que el hecho deja directamente de ser desfavorable, no habrá en ese caso confesión. Pues, como surge del “Capítulo II” de esta investigación (2.2.1. apartado D), es requisito para la existencia misma de la confessio que los hechos a los que refiere sean desfavorables al declarante. Por lo tanto, entendemos que la confesión, una vez verificada en el expediente, será en todos los casos indivisible, respecto de ella sólo cabe comprobar si existe o no. La divisibilidad únicamente es dable sostenerla en relación a las declaraciones de la parte; es aquí donde podemos hablar, por un lado, de aspectos desfavorables o confesión y, por otro, de aspectos favorables, escindibles unos de otros. De esta manera, todo el contenido de la declaración, perjudicial o favorable para su autor, constituye material de apreciación judicial, al cual el magistrado otorgará el valor que corresponda a cada aspecto y determinará la forma en que se influyen lo desfavorable con aquello que no lo es, de conformidad a la conexión y unidad jurídica de lo declarado.

Ahora bien, la primera hipótesis de divisibilidad consagrada en el sistema del CPCCN consiste en la invocación de hechos “hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o absolutamente separables, independientes unos de otros” (inc. 1). Estamos frente a excepciones sustanciales, cuya prueba le corresponderá al confesante, pues a quien las invoca se impone la carga de su prueba145. No obstante, la deficiente redacción del caso podría conducirnos a pensar que la adición de cualquier hecho que impida, modifique o extinga los efectos de la confesión provocaría su división; mas, en base a la última parte del inciso, dicho efecto sólo se obtendrá cuando las agregaciones sean independientes y separables del hecho confesado. Si el declarante confiesa que ha recibido una suma de dinero pero no en concepto de mutuo, sino de donación (causa jurídica diferente); o que tratándose de un préstamo, el plazo aún no ha fenecido; no estaremos frente a adiciones susceptibles de provocar la escisión de la declaración, pues no puede constatarse en esos ejemplos la absoluta independencia entre los hechos.

La divisibilidad también se produce cuando alguna de las cuestiones fácticas declaradas se contradiga con una presunción legal o sea inverosímil (inc. 2); v.gr. en este último caso, por oponerse a un hecho notorio. Carece aquí de importancia que los hechos sean favorables o desfavorables al confesante pues, de una u otra forma, se trata de una declaración que en esa parte carece de eficacia o valor probatorio, como consecuencia de su oposición a la ley o a la naturaleza de las cosas.

Finalmente, el inc. 3 del art. 424 abre las puertas a la interpretación del juez. La norma concede un margen de interpretación respecto de todos aquellos supuestos que no pueden incluirse dentro de los dos incisos anteriores, cuando “las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad”.

Los principios consagrados por el CPCCN se repiten en la mayoría de las legislaciones procesales locales, salvo en las provincias de Jujuy, La Rioja, Mendoza, Tierra del Fuego y Tucumán, cuyos códigos no contienen disposición equivalente.

Por su parte, Santa Fe no regula la interpretación en favor de quien confiesa para el caso de duda, dispone únicamente que “la confesión es indivisible, a menos que el interesado produzca prueba concluyente de la inexistencia de los hechos con que haya sido calificada o aquélla tuviera en su contra una presunción legal o fuera de todo punto inverosímil” (art. 167).

Artículo 425: CONFESION EXTRAJUDICIAL. La confesión hecha fuera del juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley. Quedará excluida la testimonial, cuando no hubiere principio de prueba por escrito. La confesión hecha fuera de juicio a un (1) tercero, constituirá fuente de presunción simple.

Extrajudicial es toda aquella confesión que no se realiza en un juicio. Nótese que decimos en “un” proceso y no en “el”, pues no es requisito que haya acaecido en el específico litigio en el cual se intenta hacer valer, ante el juez de la causa. Por el contrario, basta que tenga lugar ante un funcionario en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales para que adquiera naturaleza judicial, ya que “la competencia es sólo una división fijada a la función por razones prácticas de trabajo que no afectan a la jurisdicción, y siendo la confesión irrevocable no es posible tener por exacto lo reconocido en una oportunidad y por inexacto en otra”146.

La confesión extrajudicial exige la concurrencia de los mismos requisitos que la judicial en cuanto a su existencia, validez y eficacia; salvo, en lo que respecta a requisitos procedimentales, que son específicos de la judicial, v.gr. el cumplimiento de las formalidades de tiempo, modo y lugar, o la ausencia de nulidades procesales. Sin embargo, en virtud de la menor garantía probatoria que generalmente ofrece, algunos de sus requisitos son más rigurosos y deben ser examinados con mayor exigencia147; por ejemplo, su carácter terminante, expreso y serio, en tanto el ordenamiento no reconoce la posibilidad de confesiones extrajudiciales tácitas o fictas.

Podríamos preguntarnos entonces si existe o no diferencia con la confesión judicial. Y en caso afirmativo, ¿en qué aspectos? Lo cierto es que el distingo tiene relevancia, fundamentalmente en cuanto a la acreditación de la confesión extrajudicial, y a las restricciones en relación a la eficacia o efectos probatorios.

Para que ella “obligue en el juicio” es precisa su acreditación en el proceso en cual se invoca, a través de los medios probatorios establecidos por la ley: cuándo ocurrió, en qué lugar, ante quiénes, de qué manera, cuál es su contenido, etc. Implica entonces la necesidad de ser probada con documentos o testigos, convirtiéndose éstos en los verdaderos instrumentos probatorios del hecho confesado, pues si los mismos no están, la confesión extrajudicial nada comprueba. Por este motivo, desde una visión instrumentalista de la prueba, no se incluye a la confesión extrajudicial como auténtico medio probatorio162.

El reconocimiento de hechos perjudiciales puede hacerse en forma escrita o verbal. Exteriorizada mediante signos orales, el art. 425 excluye la admisibilidad de la prueba testimonial cuando no hubiere principio de prueba por escrito, es decir, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera, y que haga verosímil el contenido de la confesión extrajudicial (art. 1.192, 2° parte, CC).

Por último, la confessio puede haberse efectuado frente a quien ahora es parte contraria del proceso o, lo que es igual, su representante legal; o bien, ante terceros. La diferencia no es menor, sino que es determinante en relación al valor o fuerza de la confesión extrajudicial. En el primer caso, y siempre que haya cumplido con la carga probatoria que impone el artículo, hace plena prueba respecto de los hechos sobre los cuales versó, relevando a la parte que se beneficia con ella, de la carga de producir otras pruebas. En el segundo, frente a terceros tendrá el carácter de presunción simple; no obstante, corroborada por otras circunstancias o elementos probatorios, adquiere gran fuerza, v.gr. la efectuada al oficial notificador, a escribano o ante instituciones públicas.

En cuanto a los códigos locales, en las provincias de Córdoba (art. 239) y La Rioja (art. 199), se descarta aquella confesión extrajudicial, puramente verbal, declarándola ineficaz en todos los casos en que no es admisible la prueba testimonial. Resulta dable comprender que, a contrario sensu, en los supuestos en los que fuese viable la declaración de testigos, aun tratándose de una confesión verbal, y en todos los casos que fuese escrita, el reconocimiento extrajudicial de hechos desfavorable para quien lo hace, tiene eficacia probatoria. Es menester en este punto diferenciar las regulaciones ya que, en el Código de la Nación, se excluye la testimonial a efectos de acreditar la confesión extrajudicial cuando no hubiere principio de prueba por escrito, pero siempre puede recurrirse a otros medios probatorios para lograr tal fin. Mientras que en las provincias consideradas, se elimina directamente toda eficacia de la confesión oral exógena al proceso, cuando respecto de las mismas circunstancias fácticas no fuere procedente la declaración de terceros. El art. 199, primer párrafo, del CPC riojano, para darle mayor especificación a la valoración de la confesión extrajudicial hecha por escrito, detalla que merecerá la misma fe que corresponda al instrumento en que constare.

De forma más genérica, y sin distinguir según la misma sea verbal o escrita, la legislación de Mendoza (art. 185) establece que la confesión prestada fuera del proceso está sujeta, en cuanto a su prueba, a las reglas generales establecidas en el código procesal y en las leyes nacionales. De esta manera, remite directamente a la valoración que deba otorgársele de conformidad a las reglas sustanciales y de forma que sean aplicables al caso, de acuerdo a la manera en que ha sido plasmada la confesión: instrumentos, documentos públicos o privados, testimoniales, etc.

Por su parte, el código de la provincia de San Juan, que incorpora el procedimiento de mediación y dispone la confidencialidad de sus actuaciones, al regular la confesión extrajudicial, agrega en el art. 388 que carece de eficacia la efectuada en dicha oportunidad, impidiendo su alegación en cualquier otro proceso.

Finalmente, los ordenamientos rituales de Jujuy, Santa Fe, Tierra del Fuego, Tucumán, no contienen regulación respecto de la confesión realizada fuera del proceso.

CAPÍTULO IV

Las elites jurídicas: ordenamientos internacionales inspiradores


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