Las Pruebas por Declaración de Parte y la necesidad de superar los fósiles jurídicos



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Artículo 408: POSICIONES SOBRE INCIDENTES. Si antes de la contestación se promoviese algún incidente, podrán ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél.

La norma regula otra oportunidad en la que puede sustanciarse el medio probatorio, esta vez en el marco de un procedimiento incidental promovido con antelación a la contestación de la demanda. Entre las modificaciones introducidas al CPCCN por la ley 25.488, se encuentra la eliminación del incidente de excepciones previas, ya que el actual art. 346 dispone la carga de incoarlas en un solo escrito juntamente con la contestación de demanda o la reconvención, de modo que no sería aplicable la oportunidad del art. 408 en estos casos. Por el contrario, sería admisible respecto de los incidentes que tengan por objeto la nulidad del traslado de la demanda o sobre el levantamiento de una medida cautelar109.

Los códigos de las provincias de Jujuy, La Rioja, Santa Fe y Tierra del Fuego, no contemplan una disposición equivalente dentro capítulo dedicado a la regulación de este medio probatorio, quedando sujeto a lo dispuesto en las normas generales sobre incidentes. Por su parte, el código tucumano indica que la absolución se realizará en el trámite del procedimiento incidental, lo cual implica la designación de audiencia en una oportunidad distinta a aquella en la que se responderán posiciones vinculadas a los hechos del expediente principal. Además, esas posiciones “se referirán exclusivamente a la cuestión materia del mismo” (art. 320); creemos que esta regla, aun cuando no se encuentre consagrada de forma expresa, debe considerarse como principio general de toda ley procedimental.

Artículo 409: FORMA DE LA CITACION. El que deba declarar será citado por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será tenido por confeso en los términos del artículo 417. La cédula deberá diligenciarse con TRES (3) días de anticipación por lo menos. En casos de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación en su diligenciamiento no podrá ser inferior a UN (1) día. La parte que actúa por derecho propio será notificada en el domicilio constituido. No procede citar por edictos para la absolución de posiciones.

La notificación de la audiencia preliminar en la que deberá el citado absolver posiciones se efectuará por cédula y, en consecuencia, debe darse cumplimiento a lo prescripto por las normas generales de los arts. 135 a 141 del CPCCN. De la redacción del art. 409, se desprende que la norma en principio prevé una sola citación110. En la misma se precisa el día y la hora en la que ha de presentarse a declarar, con transcripción del apercibimiento de ser tenido por confeso, respecto de los hechos personales contenidos en el pliego, si dejare de comparecer sin justa causa, teniendo en cuenta las circunstancias y las demás pruebas producidas (conf. art. 417). No obstante, también se ha sostenido que de los términos de esta norma, no se desprende de manera terminante que la ausencia de la aludida transcripción determine la imposibilidad de hacer efectivo el apercibimiento de referencia, si cuanto menos se hace constar en la cédula que la citación lo es bajo apercibimiento de lo dispuesto por este artículo111. Por su parte, los códigos de Córdoba (art. 222) y Misiones (art. 409) disponen expresamente la carga de reproducir en la cédula la norma que regula los efectos de la confesión ficta.

La sanción no puede aplicarse cuando el citado acredita que su incomparecencia estuvo motivada por una justa causa. Mas esas razones, para ser atendidas por el juez, deben alegarse antes de la hora de la audiencia; y la valoración de ellas dependerá del libre criterio judicial. No obstante, y siempre que las circunstancias del caso expliquen la demora, la jurisprudencia ha admitido que la justificación de la inasistencia se aporte con posterioridad112.

Dado que el propósito de la ley es que llegue a conocimiento del interesado, quedará cumplido si éste se notifica personalmente en los autos113 (art. 142) firmando al pie de la diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho, con lo cual es dable concluir que se anotició adecuadamente de la fecha y hora de la audiencia, y de la sanción que recaerá en caso de rebeldía. En cuanto al ponente, quedará notificado de la providencia por ministerio de ley.

Para la determinación del lugar de notificación, en la justicia federal debemos distinguir de acuerdo a la forma en que interviene la parte en el proceso. Si el litigante lo hace personalmente, es decir, por derecho propio, se le dirigirá la cédula al domicilio ad litem que hubiera constituido en los autos. En caso de actuar por apoderado, la parte mandante deberá ser notificada en su domicilio real; no sólo dado el carácter personalísimo del medio de prueba114, sino porque el litigante representado no ha constituido domicilio procesal. Sin embargo, en las provincias de La Rioja (art. 190 2° párr.), Mendoza (art. 188 ap. I), Misiones (art. 409), Santa Fe (art. 162) y Tucumán (art. 323), no se efectúa esta distinción, ya que las normas mandan a notificar directamente, y en todos los casos, en el domicilio real. De cualquier modo, no es dable tener por absueltas fictamente las posiciones si la citación no se cursó al domicilio correspondiente; salvo, en todos los casos, que la diligencia se hubiese practicado con el mismo interesado.

El CPCCN determina la notificación con una antelación mínima a la audiencia de tres días, término que se computa a partir del día siguiente a aquel en que se cumple la diligencia y no debe comprender el día fijado para tomar las declaraciones. De la redacción del artículo, al decir “por lo menos”, se infiere que el plazo básico se regula en protección del sujeto citado, por lo que el tribunal podría fijar uno mayor. Mas, en principio, por ese mismo motivo no podría ser reducido válidamente; salvo en casos de urgencia justificada, por decisión del tribunal, y nunca requiriendo la absolución sin el transcurso de al menos un día desde la recepción de la cédula. Del mismo modo que ocurre con la notificación en un domicilio incorrecto, aquella practicada sin la debida antelación no es suficiente para provocar el efecto de la confesión ficta.

Kielmanovich da cuentas del desajuste normativo generado a partir de la determinación de este plazo en tres días, concretamente en virtud de lo dispuesto por art. 406 del CPCCN. Como vimos, éste le otorga un plazo de cinco días a la persona jurídica para oponerse a que absuelva posiciones el representante legal elegido por el ponente; mientras el art. 409 autoriza a que se lo cite con tres días de antelación. Frente ello, caben dos posibilidades: o en este caso rige una anticipación mínima de cinco días, o cabe la elección del absolvente por parte de la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva hasta el mismo acto de la audiencia115.

En relación a estos aspectos, los códigos de Buenos Aires (art. 407),

Chaco (art. 387), La Rioja (art. 190), Neuquén (art. 409), San Luis (art. 409) y Santiago del Estero (art. 413) no determinan un plazo concreto, por lo que la fijación del tiempo que satisfaga la antelación necesaria requerida está librada al prudente arbitrio judicial. Tampoco regulan dichas leyes el caso de urgencia; no obstante, entendemos que no estaría descartado, pues el establecimiento de un plazo reducido por circunstancias justificadas de apremio temporal, es parte de la posibilidad genérica con que cuenta el magistrado para fijar este término.

En cambio, Santa Fe (art. 162) y Tierra del Fuego (art. 386 inc. 2), aun considerando el mismo plazo que la Nación (tres días), no hacen referencia a la reducción por urgencia. Sin contemplar tampoco este último supuesto, La Pampa (art. 389) establece un plazo de cinco días; mientras que Mendoza (art. 188 ap. I) y Tucumán (art. 323) lo determinan en cuanto menos dos, lo cual significa la posibilidad para el magistrado de fijar un plazo mayor si lo considera necesario, en concordancia con el sistema federal.

El art. 407 CPCCN concluye descartando la citación por edictos para la absolución de posiciones116. Por ello, en caso de rebeldía sólo corresponderá la notificación ministerio legis (conf. arts. 59 y 62). En general esta prohibición se dispone en todo el derecho comparado de la Argentina; salvo en la provincia de Córdoba (art. 226), cuyo ordenamiento procesal es el único que permite la notificación edictal, aunque en estos casos se exceptúan los efectos de la confesión ficta.

Finalmente, es interesante señalar lo regulado para el procedimiento sanjuanino. En su tramitación, una vez contestada la demanda o vencido los plazos para hacerlo, y dentro de los quince días siguientes, el juez de oficio o a petición de parte podrá convocar a las partes a una “audiencia inicial” (art. 321). En el marco de la misma se deberá notificar a aquella de las partes respecto de quien se requiere la absolución de posiciones, y sólo en caso que el litigante no compareciera a la misma, la notificación se efectuará del mismo modo que en la Nación y con los mismos efectos (art. 372). Incluso el tribunal está facultado para interrogar, directamente en esta oportunidad, a los litigantes sobre las cuestiones que se ventilan, e inmediatamente se sustanciará la absolución (art.

367), cuando este medio hubiere sido ofrecido por las partes.

Artículo 410: RESERVA DEL PLIEGO E INCOMPARENCIA DEL PONENTE. La parte que pusiese las posiciones podrá reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente. El pliego deberá ser entregado en secretaría MEDIA (1/2) hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo. Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas.

La norma comienza reconociendo una facultad de la parte que pone posiciones, y que consiste en la posibilidad de reservarlas hasta la audiencia en que sean absueltas, es decir, mantener el contenido del pliego fuera del conocimiento del litigante que declarará. Esto se logra a través de la presentación de las interrogaciones absolutorias en un sobre cerrado, para que sea abierto recién en el momento de sustanciarse la diligencia.

La finalidad de la concesión de esta prerrogativa consiste en impedir al absolvente el estudio previo de las posiciones y la eventual preparación de las respuestas, por entender el legislador que ello puede atentar contra la veracidad y confiabilidad de la declaración. Sin embargo, los defensores de la previa comunicación sostienen que el ejercicio de esta facultad por el ponente perjudica al adversario sencillo y de buena fe, quien frente a lo sorpresivo del interrogatorio podría negarlo todo, resultando una declaración vacía de información útil. Empero, esto podría objetarse a partir de un hecho certísimo que no debe olvidarse: quien tiene una controversia probablemente esté pronto a responder sobre los hechos que con ella se vinculan117.

El art. 128 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de 1880, omitía exigir la presentación del pliego en un momento previo al comienzo de la audiencia. Esto abrió el camino para la realización de actos que carecían de la ética requerida en proceso, ya que el sistema permitía al ponente de mala fe y a sus abogados concurrir con dos pliegos: uno, para el caso de presentarse el absolvente a la audiencia; y otro, mucho más gravoso, que era entregado cuando el citado no comparecía para que los efectos de la confesión ficta fueran más perjudiciales para el litigante ausente y convenientes a los intereses del ponente malicioso. Para evitar dicho ardid, la ley 17.454 impone en el art. 410 el requisito de la entrega del pliego con media hora de anticipación, reforzando además la presentación con el cargo que debe colocarse al sobre.

No obstante, es menester señalar que, el incumplimiento de la carga de presentar el pliego, o el solo hecho de su entrega extemporánea, no impiden la práctica de la prueba si ambas partes comparecen, pues las posiciones pueden redactarse de forma oral. Pero si el confesante dejase de concurrir a la audiencia, no podrá considerarse confeso fictamente, al menos respecto de las posiciones del pliego acompañado fuera de tiempo.

Por último, el artículo establece un sistema de caducidad o pérdida automática de la prueba, el cual exige la verificación de tres requisitos en forma concurrente: 1) el ponente ha dejado de comparecer, sin justa causa; 2) no presenta en los autos el pliego; 3) el absolvente sí concurrió a la audiencia. Basta entonces con la falta de cualquiera de estos presupuestos para que no se produzca la pérdida del medio probatorio.

En cuanto a lo legislado en las provincias de la República Argentina, los códigos de Corrientes, Jujuy, La Rioja y Mendoza no contienen una disposición equivalente que acuerde esta posibilidad al litigante que requirió la prueba. Mientras tanto, en el ordenamiento procesal tucumano, el sobre cerrado es la única forma de presentar el pliego (art. 320).

Cabe finalmente destacar el sistema regulado por la ley procesal santefecina, ya que resulta único en el país. El art. 160 del código ritual, impone el deber de presentar las posiciones por escrito en el momento de ofrecer esta prueba; presentación que podrá ser hecha en pliego cerrado, solicitando que se reserve su apertura hasta el momento de la audiencia, o bien en sobre abierto. Lo novedoso del régimen radica en que, en este último caso, y a solicitud del ponente, el citado podrá contestarlas por escrito antes del día designado, con los mismos apercibimientos y efectos que si hubieren sido absueltas en audiencia oral.



Artículo 411: FORMA DE LAS POSICIONES. Las posiciones serán claras y concretas; no contendrán más de UN (1) hecho; serán redactadas en forma afirmativa y deberán versar sobre puntos controvertidos que se refieren a la actuación personal del absolvente. Cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere. El juez podrá modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podrá, asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles.

En los Capítulos I (1.3; 1.5.1) y II (2.2) de esta investigación, desarrollamos las condiciones y requisitos regulados por el primer y segundo párrafo del art. 411, por cuanto, para evitar la repetición, remitimos a lo dicho oportunamente. En relación a estos aspectos sólo cabe recordar que, para la realización de un verdadero acto comunicativo, es menester que la vinculación dialéctica se origine o comience en algo que se comprenda perfectamente. Las posiciones no deben prestarse a una doble interpretación, pues de lo contrario, además de faltar la afirmación, el absolvente podría ser inducido a error118. Por ello, se requiere que la posición sea clara, para que se perciba sin dificultad y sin confusión, y concreta, es decir, que la oración exprese con precisión la referencia a un hecho de la plataforma fáctica del litigio.

Esto último significa sostener que las posiciones versan, necesariamente, sobre hechos, y de modo particular respecto de aquellos controvertidos en el proceso. Sin embargo, valiéndose de este medio probatorio, las partes también pueden citar al adversario a la audiencia absolutoria para el reconocimiento de documentos. Si bien éstos contienen hechos, conceder la posibilidad implica que las posiciones se admiten sobre objetos; en cuyo caso, la citación a ello deberá ser expresa.

Sin lugar a dudas, esta vía debe ser descartada como oportunidad para incorporar nuevos documentos, pues la declaración recae sólo en relación a los que se acompañaron en el momento procesal señalado para ello. Con lo cual, podemos decir que la finalidad de estas posiciones consiste en facilitar la fijación de aspectos particulares del documento, cuando por su extensión, complejidad, contradicción, etc., el reconocimiento ficto de la norma no fuese suficiente para obtener la consecuencia de un reconocimiento fundante de la pretensión119.

Los dos últimos párrafos del artículo detallan supuestos específicos del ejercicio de las facultades ordenatorias e instructorias, reconocidas al magistrado genéricamente por el art. 36, circunstancia que demuestra una vez más la importancia del cumplimiento del principio de inmediatez en estos casos. El juez podrá modificar de oficio, y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones sin alterar su sentido, y eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles. La modificación del orden de las posiciones se orienta hacia una sustanciación del medio que resulte más clara y precisa, de conformidad al acaecer de los hechos y de los actos del proceso. Si una serie de posiciones se encuentra ligadas sucesivamente, con un sentido específico, no correspondería alterar dicho orden. En cuanto a la modificación de los términos, el juez deberá ser cuidadoso de no afectar el sentido que el ponente le dio a la posición, ya que si ello se produjese ésta no podrá considerarse como una afirmación del ponente y, consecuentemente, como confesión del hecho que la consigna contiene131.

El iudex también podrá eliminar aquellas posiciones que fuesen manifiestamente inútiles, ya sea porque fueron contestadas anteriormente, porque son superfluas, o bien, porque no se relacionan con los hechos controvertidos del litigio. Esta decisión, como aquella que disponga alguna de las modificaciones señaladas, serán irrecurribles; mas el ponente que se considere agraviado, podrá observar el proceder del juez en la misma audiencia haciéndolo constar en el acta, y argumentarlo luego en los alegatos. Empero, procederá su replanteo en la alzada, en caso de haberse concedido el recurso de apelación en forma libre.

Antes de referirnos a lo regulado de forma diferencial en las leyes procesales locales, es apropiado volver a lo dicho ut supra en el comentario del art. 404, respecto de las provincias de Corrientes, Entre Ríos y La Pampa. En ellas, el legislador ha optado por eliminar toda referencia a la absolución de posiciones, de tal modo que el medio probatorio que se contempla es el “Interrogatorio”; aun cuando quepa aclarar que no es adecuado calificarlo, lisa y llanamente, como libre e informal, en tanto conserva las disposiciones del CPCCN en gran parte.

Consecuentemente, por esa razón el código ritual correntino omite reglar la forma de las posiciones, institución inexistente en dicho ordenamiento, aunque en este punto el art. 411 señala que el tribunal formulará a quien deba declarar las preguntas que estime convenientes, en “forma clara y precisa”. Como es lógico, desaparece el requisito de la redacción asertiva, propia de la posición, pues aquí estaremos frente a una verdadera oración interrogativa: la pregunta. Al mismo tiempo, la formulación de las preguntas no implica para su autor el reconocimiento del hecho ya que nada afirma, sino que plantea un cuestionario a partir de dudas que se intentan evacuar, y no de certezas que aparentemente fundarían su pretensión.

En relación a estos aspectos, resulta paradójica la regulación del código jujeño. Dicho ordenamiento procesal contempla únicamente a la absolución, de manera tal que en este aspecto debería disponer los requisitos que las posiciones han de cumplir. Sin embargo, el art. 327 lejos de referirse a éstas, se ocupa de la “Redacción de las Preguntas”, incurriendo así en una serie de contradicciones. En primer lugar, al hablar de preguntas cuando el medio probatorio es la absolución. En segundo, al señalar que estas preguntas podrán ser redactadas en forma afirmativa, lo cual es propio de las posiciones. Y finalmente, si concluyéramos que en realidad la norma regula la forma de estas últimas, no se comprende cómo podrían ser redactadas de manera interrogativa, según lo habilita también el artículo.

Por su parte, los códigos de Entre Ríos (art. 397) y La Pampa (art. 391), bajo el título “Forma de las preguntas”, y manteniendo una redacción casi equivalente a lo prescripto por el régimen federal, sólo agregan expresamente una facultad para el declarante o su letrado, quienes “podrán oponerse a las preguntas formuladas que no se ajusten a lo prescripto, la que se sustanciará con la contraria”. Entendemos que el procedimiento de oposición consagrado tendrá una sustanciación oral con el adversario, en tanto la inmediatez propia del interrogatorio permite la resolución en la misma audiencia.

Finalmente, cabe aludir al procedimiento único en el Derecho Procesal argentino, que determina el código de San Juan, cuyo art. 374 además de repetir el art. 411 del CPCCN, consagra una vía impugnatoria específica para las posiciones. La instancia comienza con la lectura del pliego en el momento de la audiencia fijada a los fines de la recepción de la absolución, y sin la presencia del absolvente en la sala. Luego, los letrados patrocinantes o mandatarios que asistan técnicamente a la parte, podrán realizar las impugnaciones a todos los puntos que consideraren no se encuentren redactados conforme a lo dispuesto en el artículo. Realizada la impugnación, en el mismo acto y sin sustanciación, el juez resolverá, siendo irrecurrible lo resuelto. Esta es la única oportunidad para que los litigantes realicen impugnaciones por este mismo motivo, pues una vez que el absolvente inicie sus respuestas no podrá volver a formularse oposición alguna.

Artículo 412: FORMA DE LAS CONTESTACIONES. El absolvente responderá por sí mismo de palabra y en presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaren circunstancias especiales. No se interrumpirá el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos.

Este es un aspecto de la declaración que aparece regulado de forma muy similar en los ordenamientos locales respecto del nacional, variando simplemente la redacción normativa de los códigos provinciales, pero con los mismos requerimientos y efectos.

Junto con la carga de comparecer, pesa sobre las partes la carga procesal de contestar: responder el pliego de posiciones y hacerlo de forma adecuada son las derivaciones de este imperativo del propio interés; por tanto, el único afectado en caso de no cumplir con ella es el mismo absolvente (conf. art. 417). Incluso, algunos ordenamientos provinciales lo establecen expresamente, así el art. 186 del código procesal mendocino bajo el título “Obligación de comparecer y declarar”. Si bien el CPCCN no determina de forma explícita la carga de contestar, sí lo hace de modo tácito al regular con precisión la forma (art. 412), el contenido (art. 413) y los efectos (arts. 417, 423, 424) de la contestación del absolvente.

En este punto, el art. 412 detalla con claridad los requisitos formales. A ello sólo cabe agregar, en estrecha relación a lo dicho respecto de la declaración por mandatario convencional, que el letrado patrocinante únicamente puede indicarle a su representado que conteste o no la posición; mas nunca actuará como “consejero” o “asesor”, señalando una respuesta afirmativa o negativa. Además, contemplando la existencia de posiciones que requieran un mayor esfuerzo de memoria, dada la precisión o complejidad del dato con el que debe responderse (“nombres, cifras u operaciones contables”), la norma faculta al absolvente a contestar remitiendo a las constancias de libros o documentos, o bien consultar “anotaciones o apuntes” con las que concurra a declarar o que hayan sido agregadas al expediente120.

De conformidad al art. 115, en todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. De modo tal que, cuando éste no fuese conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal designará por sorteo un traductor público. Mientras tanto, en los casos en que deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado, se nombrará un intérprete. En este aspecto y, específicamente, dentro de la regulación de las pruebas por declaraciones de parte, el art. 324 del código tucumano estable la designación del intérprete, siguiendo para ello el procedimiento de elección de los peritos.

El código de Corrientes al regular la forma de las respuestas en el art. 413, indica también que el declarante “podrá precisar o rectificar sus dichos, si lo considerare necesario”, facultad que el CPCCN incorpora en el artículo siguiente.

Por su parte, en el código de Tierra del Fuego no se contempla disposición que regule este aspecto de la declaración de parte.

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