La racionalidad en el derecho



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“LA RACIONALIDAD EN EL DERECHO” Rodolfo L.Vigo

1.PROPÓSITO.Es evidente que el tema que nos convoca es complejo,multifacético,abundante y persitentemente tratado,pero de una enorme y permanente importancia y actualidad para todas las teorías del derecho.Ello exige que inicialmente precisemos el punto de vista desde el cual analizaremos la cuestión.De ese modo,aclaremos que avalaremos la intrínseca y necesaria conexión entre racionalidad y derecho,respaldando nuestras tesis desde la perspectiva del realismo jurídico clásico o iusnaturalismo realista y ,también, desde el llamado neoconstitucionalismo no-positivista en sus autores más representativos e importantes.

Por supuesto,que nuestro interés se focalizará en la razón práctica,dejando de lado la razón teórica,o sea,aquella que se limita a describir o contemplar (lo propio de un espectador) y no se compromete con regular o dirigir los comportamientos humanos (lo propio de un progatonista).Es claro que también esa razón teórica tiene conexiones necesarias e intrínsecas con el derecho,como se manifiesta en el campo de las reglas de la lógica, dado que ellas están presente en el terreno jurídico posibilitando inteligibilidad teórica.Apelar a la razón práctica y la decisiva distinción con la razón teórica supone remontarnos a Aristóteles1,cuyas enseñanzas fueron avaladas por Aquino en textos como el siguiente:”La verdad del entendimiento práctico se toma en sentido distinto que la verdad del entendimiento especulativo según se dice en el libro VI de la Etica .La verdad del entendimiento especulativo se obtiene por la conformidad del entendimiento con la cosa conocida;y como el entendimiento no puede conformarse infaliblemente con las cosas contingentes sino tan sólo con las necesarias,por eso ningún hábito especulativo de las cosas contingentes es virtud intelectual,sino que ésta versa únicamente sobre lo necesario.En cambio,la verdad del entendimiento práctico se obtiene por la conformidad con el apetito recto;conformidad que no tiene lugar en las cosas necesarias,que no dependen de la voluntad humana,sino tan sólo en las cosas contingentes,que pueden ser hechas por nosotros,bien se trate de lo agible interior,bien se trate de lo factible exterior.Por eso,la virtud del entendimiento práctico no se da más que sobre las cosas contingentes:el arte sobre lo factible,y la prudencia sobre lo agible”2.

Luego del predominio epistemológico auspiciado por el cientificismo que sólo confiaba –a tenor de lo enseñado en el Circulo de Viena- en juicios tautológicos (propios de la lógica y las matematicas) y en los juicios verificables o a posteriori,vuelve en la segunda mitad del siglo XX a hablarse de otro modo de conocer, que es el propio del saber práctico.Tan es así, que se destaca un “movimiento de rehabilitación de la razón práctica” ,el que puede expresar claramente los dos tomos editados por Riedel3 en la década del 70,en donde apelando centralmente a Aristóteles y a Kant vuelve a confiarse en la capacidad de la razón para valorar o dirigir comportamientos humanos. Suscribimos plenamente las conclusiones de Giuseppe Zaccaria:”En efecto,si desde hace un tiempo se ha renunciado a la empresa desesperada de construir un sistema completo de leyes dictadas por la razón pura,la temática de la ‘razón práctica’ en el derecho es,por el contrario,más dinámica y fecunda que nunca:no pocas tendencias actuales se orientan precisamente en el sentido de una expansión del papel de la razón práctica en el fenómeno jurídico”4.El mismo Alexy, aludiendo a modelos de filosofía práctica,identifica tres posiciones básicas:aristotélica,kantiana y hobbesiana,a la que corresponde sumar la nietzscheana en tanto crítica radical de la razón práctica5;y luego de recordar que a juicio de Kelsen o Ross el concepto de razón práctica es “autocontradictorio” ,en tanto para ellos lo práctico corresponde al querer y no al campo del conocimiento,el profesor de Kiel destaca que aquellas discusiones sobre las diversas concepciones de dicha racionalidad “tienen una importancia que va mucho más allá de lo puramente académico.De lo que se trata es del fundamento normativo de la convivencia humana y de la autocomprensión del individuo y de la sociedad”6.

Hablar de razón práctica desde las dos perspectivas escogidas,implica hablar de razón moral o valorativa,confiando que por medio de aquella es posible respondernos racionalmente las preguntas vinculadas al bien humano o a la justicia.De ese modo,al hablar de moral no estamos hablando de una moral meramente social,positiva o vigente,sino de una moral racional o crítica desde la cual sí se puede juzgar aquella en orden a respaldarla o criticarla reclamando su remoción o cambio.En definitiva,confiar en una razón práctica implica confiar en que es posible acceder a la verdad práctica,más allá de las exigencias,fundamentos y problemas que suponen las exigencias metodológicas a esos fines.

2.LOS MARCOS TEÓRICOS. Recordemos algunas tesis centrales del iusnaturalismo clásico y del neoconstitucionalismo no-positivista que operarán como una especie de matriz de nuestro presente discurso.

En la visión aristotélica-tomista la razón práctica es regla y medida del obrar,por eso “la moral es la ciencia que enseña a los hombres a guiarse por la razón”7 y “los preceptos morales son conformes con la naturaleza humana porque son requerimientos de la razón natural”8,por eso “las virtudes…son conforme con la naturaleza humana en la medida en que están de acuerdo con la razón;los vicios son contrarios a la naturaleza humana en la medida en que son contrarios al orden de lo razonable”9.La ley (o sea el derecho,o mejor,la norma jurídica) es “rationis ordinatio”,y ella remite a “la comunidad o a la persona pública que tiene el cuidado de la comunidad”,pues “la fuerza coactiva la tiene únicamente la comunidad o la persona pública a la que pertenece infrigir penas”10.En plena sintonía con esas enseñanzas,Francesco Olgiatti concluye:”decir que el derecho debe tener una justificación,equivale a afirmar que la primera nota esencial de la juridicidad es la racionalidad (lo irracional –como una banda de malhechores- es antijurídico)”,y “El derecho será derecho en cuanto expresa racionalidad y,por consiguiente,eticidad,puesto que la moral consiste en obrar secundum rectan rationem”11. Giuseppe Graneris,desde la misma escuela del realismo jurídico clásico,afirma de mil maneras la imposibilidad de que haya derecho donde no hay razón12.La nueva escuela anglosajona de derecho natural,en autores como J.Finnis o R.P.George13,insiste que la actuación humana como natural o antinatural se deriva de su carácter razonable o irrazonable.Específicamente ,el profesor de Oxford mencionado ,afirma:”El criterio de conformidad o contrariedad respecto a la naturaleza humana es la razonabilidad…El bien del ser humano consiste en estar conforme con la razón,y el mal humano insiste en estar fuera del orden de la razonabilidad….para Tomás de Aquino la manera de descubrir qué es moralmente recto (virtud) y desviado (vicio) no es preguntar si está de acuerdo a la naturaleza humana,sino qué es razonable”14.

Por supuesto que en el campo derecho corresponde hablar de la razón práctica prudencial, que es, precisamente, la que debe discernir la conducta o el precepto que disponga lo justo en concreto. Ella se vale de una premisa mayor ,dictada por la sindéresis,que contiene el fin universal de procurar la felicidad u obrar el bien y evitar el mal,u obrar conforme a la razón;pero también cuenta la premisa menor referida a las circunstancias en la que corresponde actuar o decidir;lo que finalmente posibilita la conducta jurídica prohibida,permitida u obligatoria que se concluye a tenor de lo justo y el derecho vigente. Para el acto justo o el dictado de la norma justa se requiere, por un lado, que la razón práctica lo determine,y luego estará la voluntad queriendo y ejecutando lo justo.”La verdad del entendimiento especulativo se toma por la conformidad del entendimiento con la cosas…En cambio la verdad del entendimiento práctico se toma por la conformidad con el apetito recto;conformidad que no tiene lugar en las cosas necesarias,que no penden de la voluntad humana,sino en las contingentes que pueden ser hechas por nosotros”15. La prudencia es formalmente intelectual en cuanto a su sujeto que es la razón práctica,pero es materialmente moral porque se ocupa de lo agible o la acción humana. Los prudentes son expertos, porque la prudencia requiere para adquirirse de la experiencia que posibilita el conocimiento de los actos singulares,y si bien le es útil el conocimiento de la filosofía moral, lo decisivo es ese conocimiento natural y vulgar que va obteniéndose en la vida. La prudencia,en tanto virtud, es el hábito del discernimiento sobre lo bueno concreto que corresponde realizar,y por eso que el prudente puede ser medida de lo bueno,así lo afirma Aquino:”…de ahí que se diga en el libro X de los Eticos que el virtuoso es y regla de los actos humanos”16 ,y también: ”el virtuoso es norma de las obras humana,porque bueno es aquello que apetece el virtuoso.Y cosa parecida hay que decir de la rectitud del entendimiento,porque es verdadero aquello que así le parece al que tiene recto entendimiento,no lo que le parece así a cualquiera”17. Si bien la prudencia se ocupa de dirigir la vida buena,como un tipo de ella está la prudencia jurídica, que tiene por objeto el discernimiento y mandato de lo justo.Pero en la perspectiva del iusnaturalismo clásico no hay que perder de vista la importancia de la retórica (a la que Villey llama “cuna del derecho”18) en tanto no sólo el prudente debe determinar lo justo en concreto sino que debe esforzarse por persuadir al auditorio al que se dirige,y por eso Kalinowski 19precisa que el razonamiento jurídico se nutre de tres elementos: lógico-formales o de coacción intelectual,extra-lógicos o puramente jurídicos (presunciones,ficciones,etc) y para-lógicos,de persuación o retóricos

Precisamente,Finnis reivindicando “el punto de vista interno o jurídico” auspiciado por Hart y Raz,aunque reprochándole no haber diferenciado dentro del mismo el “caso central” respecto a los “casos periféricos”,concluye optando para que los conceptos a los que recurre el teórico-descriptivo sean seleccionados y empleados como son usados en la práctica por el spoudaios (equivalente al phronimos o prudente),de modo que “los intereses y la comprensión del hombre maduro y razonable proporcionan una mejor base empírica para la explicación reflexiva de los asuntos humanos”20. Desde esa matriz realista y en conexión con los otros niveles del saber práctico insistamos:”la ciencia puramente especulativa,como las matemáticas,no vale nada para la práctica de la virtud;la ciencia moral vale algo,o mejor vale mucho para vivir honestamente, porque traza las grandes líneas del bien vivir;pero la prudencia lo vale todo,porque orienta y ordena eficazmente toda la vida moral”21. Por supuesto,que si bien se habla de la prudencia como un hábito o virtud,cabe la posibilidad de tener juicios prudentes (discernimiento de la conducta buena o justa concreta o circunstanciada) aunque se carezca del hábito de formularlos,pero quien tiene el hábito puede realizarlos de manera fácil y deleitable. Reiteremos que podemos aludir a la razón práctica genéricamente refiriéndonos siempre a su objeto que es saber o dirigir los comportamientos humanos en orden al bien,pero dicha razón práctica tiene diferentes niveles noéticos, que van desde lo más universal o general hasta lo concreto o circunstanciado. Asimismo,recordemos que esa racionalidad si bien es posible centrarla en el mundo estrictamente jurídico,ella es inescindiblemente moral y política22 .

Dentro de los autores neoconstitucionales actuales,nos parece evidente que uno de los que más empeño y ambición ha puesto para reconciliar la razón con el derecho es Robert Alexy. Es tesis central del profesor de Kiel :”El discurso necesita del Derecho para alcanzar realidad,y el Derecho necesita del discurso para lograr legitimidad”,lo que incluye:”La teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional por formula dos exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico:los derechos fundamentales y la democracia”23. El camino teórico para alcanzar aquellas conclusiones,parte de la “pretensión de corrección” de quienes formulan y actúan en el derecho,creándolo,interpretándolo,aplicándolo o ejecutándolo (paradigmáticamente el legislador y el juez),y así incorporan afirmaciones que conllevan implícita y necesariamente que las mismas son material y procedimentalmente correctas. El segundo paso es que esa pretensión incluye una “pretensión de fundamentabilidad”,y aquí se cuenta con la “teoría del discurso práctico general” que posibilita por medio de un procedimiento de “argumentación práctica racional” alcanzar respuestas o normas correctas; en palabras del profesor alemán:”La teoría del discurso en una teoría procedimental de razón práctica .Conforme a ella,una proposición práctica o normativa es correcta (o verdadera) si y solo si ella es el resultado de un discurso práctico racional.Las condiciones de racionalidad discursiva pueden resumirse en un sistema de principios,reglas y formas del discurso práctico general.Este sistema comprende reglas que exigen la no-contradicción,claridad lingüística,fiabilidad de las premisas empíricas,ciertas consideraciones acerca de las consecuencias,la ponderación,la universalidad y la génesis de las convicciones normativas.Su núcleo procedimental está constituido por reglas que garantizan la libertad y la igualdad en el discursos .Estas reglas aseguran a cada individuo el derecho de participar en el discurso,así como el derecho a cuestionar o defender cualquiera de sus propias afirmaciones”24.



Las referidas reglas alexyanas definen un discurso ideal que se constituye en una “idea regulativa” respecto a los discursos reales,de manera que “cualquiera que intente convencer con argumentos a un adversario presupone que éste debería estar de acuerdo en condiciones ideales.En este sentido,el discurso ideal como idea regulativa y la pretensión de corrección son las dos caras de la misma moneda”25. Pero la teoría del discurso ofrece debilidades,la primera es el “problema del conocimiento” de la respuesta que se busca dentro de lo discursivamente posible,de ahí la necesidad del Derecho en orden a garantizar una decisión al respecto (las votaciones en el Parlamento es un ejemplo de ello). La segunda dificultad es la de la “observancia” de la repuesta alcanzada mediante el discurso práctico,para ello está el Derecho respaldado por la coerción.El tercer inconveniente es el de la “organización” de las acciones individuales y la cooperación para alcanzar objetivos y exigencias deseables,y a esos fines está el Derecho que organiza al mismo derecho.El derecho creado desde el discurso práctico no puede pretender sólo normas que permitan resolver todos los casos mediante subsunción,dado la vaguedad del lenguaje jurídico,la posibilidad de antinomias,la ausencia de normas y normas que imponen soluciones absolutamente incorrectas o injustas;esos inconvenientes suscitan en la teoría no-positivista de Alexy “una apertura necesaria del derecho” que implica:el argumento de los principios y la tesis del caso especial.”La pretensión de corrección conduce a que los principios,que constituyen las razones para crear tanto las reglas antiguas como las nuevas,sean incorporados al concepto de Derecho…..la pretensión de corrección exige que los principios morales que han de ser tomados en consideración por el Derecho sean correctos.Así,la corrección jurídica incluye elementos de corrección moral…Si la pretensión de corrección debe ser satisfecha,tal satisfacción debe ser una argumentación moral racional”26. La tesis del caso especial dice que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general,pues ambos tratan sobre lo que está ordenado,prohibido o permitido,pero el discurso jurídico no refiere a lo “absolutamente correcto sino a lo que es correcto en el marco de un sistema jurídico concreto”27,por ende,la argumentación jurídica está vinculada a la ley,al precedente y a la ciencia jurídica,y si en ellas está la respuesta fijada claramente y “no existen serias dudas en el aspecto de la corrección material,el caso será resuelto únicamente mediante lo autoritativo e institucional”28.En síntesis,en la ambiciosa teoría alexyana el derecho es “institucionalización de la razón”,que implica para todas las normas jurídicas sujetarlas a la pretensión de corrección y auspiciar como matriz de las mismas el discurso práctico argumentativo (en el que caben argumentos morales,éticos y pragmáticos)29, éste conlleva opciones discursivamente imposibles (por ej.la esclavitud) y opciones discursivamente necesarias (por ej.los derechos humanos).Concluyamos con Alexy que una norma o un sistema normativo que no formule explícita o implícitamente una pretensión de corrección, no pertenecen al derecho.

Comentando la tesis alexyana del discurso jurídico como caso especial del discurso práctico,Alfonso García Figueroa concluye de manera categórica:”…una norma deja de ser jurídica cuando ha perdido toda aptitud (toda su disposición) para formar parte de un razonamiento práctico.Si una norma no sirve para articular una justificación en ningún caso posible,entonces no funciona…Toda norma se halla condicionada por su aceptabilidad discursiva”30. Esta idea de aceptabilidad discursiva por supuesto que remite centralmente a Habermas con su reiterada tesis :”válidas son aquellas normas (y sólo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales”31,que implica que en “la fundamentación de las normas jurídicas hay que hacer uso de la razón práctica en todo el espectro de ésta”32,con la precisión que “en el procedimiento democrático de legislación debe agotar el potencial de racionalidad de las deliberaciones en toda su amplitud de posibles aspectos de validez,y de ningún modo únicamente desde la perspectiva moral de la generalización igualitaria de intereses”33 .

3.PROYECCIONES DE LA NECESARIA CONEXIÓN ENTRE RAZÓN Y DERECHO.Sin perjuicio de haber adelantado lo central de las posturas teóricas en análisis respecto al tema de interés,nos parece procedente subrayar a continuación sintéticamente algunas tesis particulares que se derivan de aquellas matrices auspiciadas tanto por el realismo jurídico clásico como por el neoconstitucionalismo alexyano.Por supuesto que la nómina siguiente no pretende agotar las conexiones que hoy fácilmente se constatan entre el derecho y la razón,y así,con la sola pretensión de ejemplificar lo afirmado,advirtamos que autores como Alexy aduce que la legitimación política o democrática de los jueces se logra por la vía de lo que denomina “legitimación argumentativa”,de ese modo,los jueces se legitiman no electivamente –como los otros poderes- por ser elegidos por la sociedad, sino por respaldar sus decisiones con “razones” que la sociedad respaldaría en la medida que se constituyera como una comunidad de diálogo y contaran sus integrantes con conciencia constitucional.

3.1.La moral racional como límite de la existencia del derecho:La concepción del derecho desde el realismo jurídico clásico por supuesto que rechaza la posibilidad de reconocer como derecho a cualquier contenido,frente a la tesis hobbesiana “Auctoritas,non veritas,facit legem” se suscribe la enseñanza de Coke:”Veritas,non auctoritas ,facit legem”.Por eso,la conocida fórmula de Aquino:”la ley injusta es corrupción de la ley”,aunque corresponde se entienda que dicha metáfora sólo excluye una injusticia extrema,por lo que Finnis ha precisado que la ley injusta no es ley en un sentido propio o focal34,pero sí lo es en un sentido secundario,además,pueden existir razones para cumplir la ley injusta según la valoración que haría el spoudaios o el phronimos.

La definición del derecho propuesta por Finnis es perfilada progresiva o “gradualmente”35 dado que incluirá inicialmente un análisis estrictamente formal (the main features of legal orden,que sintéticamente son:”el derecho es un orden coactivo” y “el derecho regula su propia creación”),seguido por otro parcialmente formal (the Rule of Law,las ocho características incluídas por Fuller en su derecho natural formal) y finalmente a definition of law. Precisamente ésta definición del derecho 36se apoya en las reglas jurídicas producidas por una autoridad determinada y efectiva para una cierta comunidad que posibilita resolver razonablemente los problemas de coordinación en orden al bien común.El origen y la orientación más radical del derecho lo constituye el núcleo pre-moral de los bienes humanos básicos,pero siempre se requiere de la razón práctica para efectuar derivaciones,precisiones o elecciones.Más aún,en orden a la razonabilidad jurídica que produce o reconoce el derecho,ella remite a una razón práctica sustancial pero también a una razonabilidad práctica procedimental o metodológica identificada con nueve exigencias.El derecho en Finnis es “el sendero común para perseguir el bien común”37,pero “la autoridad del derecho ,depende…de su justicia”38,y el objeto de ésta es el bien común,aunque los derechos humanos expresan las exigencias de la justicia o son una “expresión enfática de lo que está implícito en el término bien común”39.Los derechos humanos son “una forma de expresar virtualmente todas las exigencias de la razonabilidad práctica”40,y “el acto de poner el derecho (sea judicial o legislativamente o de cualquier otra forma) es un acto que puede y debe ser guiado por reglas y principios morales;que esas normas morales son una cuestión e razonabilidad objetiva,no de capricho,convención mera decisión”41,de ahí también que Finnis concluya “no se ha de olvidar que hay normas de justicia que jamás pueden ser superadas o dejadas sin efectos,correspondientes a los derechos absolutos del hombre”42.

Ha sido Robert Alexy,al hilo de la sentencia de Nuremberg y la condena a los guardianes del muro de Berlín,un defensor de la fórmula de Radbruch que proclamaba:”la injusticia extrema no es derecho”43.De ese modo,para generar derecho se requiere necesariamente que el derecho no supere ese umbral de injusticia extrema,como violación grave y evidente de los derechos humanos,y la prevención para aquellos que se despreocupan de ese control de la validez racional o moral del derecho es la eventual responsabilidad jurídica por crear o aplicar un derecho que no es tal por su déficit racional o moral.De un modo más genérico,el profesor de Kiel no duda en afirmar “los sistemas normativos que no formulan ni explícita ni implícitamente una pretensión de corrección,no son sistemas jurídicos.Todo sistema jurídico formula una pretensión de corrección.En este sentido la pretensión de corrección tiene relevancia clasificatoria.Sólo en un sentido indirecto o metafórico,puede un observador llamar “sistema jurídico” a un sistema normativo que no formula ni explícita ni implícitamente una pretensión de corrección”44.Precisamente,en base a ese argumento de la corrección,concluye Alexy que ni los órdenes absurdos (“cuando un grupo de individuos es gobernado de una manera tal que no son cognoscibles ni fines coherentes del o de los gobernantes ni tampoco los gobernados pueden perseguir permanentemente sus fines”45) ,ni los depretatorios o de bandidos (hay reglas dictadas por los bandidos pero con el único objeto de explotar a los dominados,por ejemplo para matarlos y vender sus órganos), no son sistema jurídicos desde un punto de vista conceptual y al margen de que puedan lograr una vigencia duradera.

Recordemos que la definición alexyana no positivista del derecho incluye, por un lado, la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social,pero su especificidad reside en la dimensión ideal,racional,crítica o de corrección material o moral.En definitiva,el derecho tiene una doble naturaleza,pero ésta es una “abstracta y formal”,por lo que para “poder llegar a determinar su contenido concreto y estructura,esta tesis debe ser explicada en el marco de un sistema.La forma política que se expresa mediante esta construcción es la del constitucionalismo democrático o discursivo”46. Alexy se encarga de analizar al positivismo excluyente o exclusivo,mencionando a Josph Raz,al que rechaza desde el punto de vista del participante en tanto se plantea preguntas y propone argumentos acerca de cual es la respuesta correcta de un problema jurídico dentro del sistema en el que se encuentra.Tambien descarta al positivismo incluyente o inclusivo,de Jules Coleman,que deja librado a la contingencia qué sea lo que el derecho positivo en efecto ordene.Igualmente no acepta al no-positivismo exclusivo que postula la inexistencia jurídica toda norma que sea injusta o contenga algún demérito moral.Finalmente,refuta al no-positivismo superinclusivo en tanto admite la validez jurídica cualquiera sea el demérito moral o la incorrección moral.La conclusión alexyana lleva a una conexión calificadora que restringe la pérdida del carácter jurídico cuando los deméritos morales son de una evidente y grave injusticia extrema.El profesor alemán cita en coincidencia a su postura a Tomás de Aquino y a Finnis,por eso,puede entenderse la conclusión a la que arriba Bernal Pulido cuando escribe:”las tesis de Alexy retoman las benderas de la teoría del derecho natural,tal como las postularan tomás de Aquino o los clásicos de la Escuela de Salamanca,y en tiempos más recientes autores como John Finnis en Oxford”47.

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