La parcialidad positiva del juez: fundamento ético material del código modelo iberoamericano the positive partiality of the judge: substantive ethical foundation of the Ibero-American model code Artur César de Souza* resumen



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Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 16, julio 2012, ISSN 1698-7950, pp. 157-181.


LA PARCIALIDAD POSITIVA DEL JUEZ: FUNDAMENTO ÉTICO MATERIAL DEL CÓDIGO MODELO IBEROAMERICANO
The positive partiality of the judge: substantive ethical foundation of the Ibero-American model code
Artur César de Souza*

RESUMEN: El principio de la parcialidad positiva del juez establece que el magistrado, en la solución del caso real, reconoce diferencias sociales, económicas, culturales de las partes que hacen la relaciones jurídicas, y que deben actuar de acuerdo a estas diferencias. En los casos en los tribunales, a fin de dar efectivo eficiencia a los principios de los derechos humanos, se debe tener en cuenta la razón de ser del otro con el fin de lograr un proceso justo y equitativo. Las decisiones sobre la situación personal de la parte, por ejemplo, factores pro miserables, las enfermedades, la clase social y raza, son efectivamente levado a cabo por el principio de parcialidad positiva del juez. Son ejemplos paradigmáticos de la humanización y la solidaridad hecha en la relación procesal, y sugieren un nuevo formación filosófica del juez, a través de un "parcialidad positiva"
ABSTRACT: The judge’s positive partiality principle prescribes that magistrates, upon solving a concrete case, recognizes the social, economic, cultural, etc. differences of the parties involved in a legal proceeding relationship, and act according to these differences. In a sense, the legal decisions discussed here, took into consideration the rationality of the Other, as a way to carry out a due process. For instance, decisions in which the personal condition of the party prevails, the pro misero, sickness, social and race factors, are effectively supported by the judge’s positive partiality principle. They are paradigmatic examples of humanization and solidarity introduced in the process relationship that suggest a new philosophical education for the magistrate, which, through “positive partiality”, takes into account the individual and personal factors of the party to conclude legal judgment.

PALABRAS CLAVE: Juez, parcialidad positiva, humanización, nacionalidad, racionalidad del otro.
KEY WORDS: Judge, positive partiality, Process humanizing, Rationality of the Other
Fecha de recepción: 5-3-2012

Fecha de aceptación: 13-06-2012
1. INTODUCCIÓN

En la democracia, la confianza en el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional, “en el bienhechor de los magistrados”, es presupuesto indispensable para alcanzarse lo adecuado y necesario clima de pacificación social y convivir armónico entre sus conciudadanos.

Una sociedad que coloque en duda la: “ecuanimidad, objetividad o rectitud de juicio de las personas encargadas de administrar justicia está destinada, irremediablemente, a sufrir continuas y graves tensiones que pueden incluso, en última instancia, poner en peligro la propia existencia democrática del Estado”.1

Por ello, la garantía de que el proceso será conducido por un juez imparcial, o la necesidad de que el juzgador se sitúe como tercer que irá a valorar intereses ajenos, es de la esencia de la actividad jurisdiccional del Estado moderno.2

Gian Domenico Pisapia, tras tejer consideraciones sobre las diversas teorías que pretenden explicar la naturaleza de la jurisdicción, reconoce que hay un acuerdo generalizado entre los doctrinadores en el sentido de identificar entre sus características fundamentales a “(...) indipendenza e la imparzialità (...)”.3

No es por otra razón que la Cúpula Iberoamericana, preocupada en delinear lo que se podría denominar de el ‘mejor juez posible’ para nuestras sociedades, aprobó un Código Modelo de Ética Judicial, en el cual el principio de la imparcialidad del juez dejó de ser solamente una regla jurídica prevista en legislaciones infra constitucionales, para ganar destaque de postulado ético fundamental de los pueblos iberoamericanos.4

La imparcialidad del juez, consecuentemente, pasó a ser una de las nociones de garantía más difundidas en la Modernidad, como postulado de una concepción clásica iluminista.5

En verdad, tal lectura de la imparcialidad en esa perspectiva adviene desde John Locke, para quien los hombres, en el estado de la naturaleza, serían parciales por definición. Para él, Dios, con seguridad, había designado el gobierno para restringir la parcialidad de los hombres. Por ello el gobierno civil sería el remedio adecuado para las inconveniencias de los estados de la naturaleza.

Infelizmente, el postulado dogmático del juez (im) parcial, en su concepción clásica iluminista, es fruto de ultrapasadas y objetivamente criticables tendencias formalistas vinculadas al pensamiento que presupone la existencia de un juez “eunuco” y totalmente “aséptico”.

Esa visión de un juez disociado del contexto social, marginalizado de la sociedad, purificado de cualquier concepción ideológica, social, cultural y psicológica, suele denominarse de “juez aséptico”, que, según J. A. G. Griffith, corresponde a la figura de alguien que “(...) cuando se dispone a juzgar, debe actuar como eunuco político, económico y social, desinteresado del mundo fuera del tribunal”.6

La visión meramente formalista clásica iluminista crea una falsa ilusión con relación a ser humano juez.

El juez no es neutro y mucho menos imparcial, pues, de cierta forma, está vinculado a sus concepciones sociales, económicas, culturales, psicológicas e ideológicas, o sea, a su filosofía de vida. Es un ser histórico y fruto de su tiempo. Está sujeto a los poderes disciplinar y bio político diseminados periféricamente en un determinado momento histórico de la humanidad que sugestionan su subjetivación.

No siendo el juez neutro, mucho menos (im) parcial, se busca, en este trabajo, romper con esa visión meramente formalista clásica iluminista, sugiriéndose una nueva lectura para el principio de la (im) parcialidad del juez.

En la perspectiva ética humanística del proceso, se pretende sostener la figura del juez positivamente parcial.

El principio del juez positivamente parcial, que garantiza el reconocimiento de las diferencias sociales, económicas, culturales de las personas envueltas en la relación jurídica procesual penal y civil, tiene por fundamento la concepción filosófica de la racionalidad del otro”.

La parcialidad positiva del juez, por lo tanto, es fruto de una racionalidad crítica que visa a romper con la totalidad del sistema vigente, con la clausura y delimitación de la vida a partir de la mera conservación del sistema.

El juez debe reconocer la exterioridad de las víctimas que se presenta transcendentalmente en el proceso, para el efecto de introducir en el ámbito de la relación jurídica procesual una ética material direccionada para la producción, reproducción y desarrollo de la vida humana.

Por medio de la metáfora del “sueño” y del “tiempo diacrónico”, es posible al juez libertarse de la dogmática de su “solipsismo”, de su “subjetividad egoistica”, para alcanzar al “otro” que se encuentra en un ámbito transcendental, y, así, confirmar su responsabilidad ética pre ontológica en el campo de la relación jurídica procesual.

El juez no debe tematizar al Otro (víctima inferiorizada en la relación jurídica procesual), pero desarrollar un deseo metafísico de proferir una decisión ecua y justa, según su responsabilidad ética pre originaria a la totalidad del sistema ideológico jurídico dominante. Teniendo en vista esa responsabilidad ética pre originaria no tematizada del “Otro”, el método analítico antecede la propia dialéctica existente en el ámbito del proceso civil o penal, permitiendo, de esta forma, la apertura efectiva al “Otro” y, concomitantemente, la derrumbada del sistema y de la totalidad cerrada, para el fin de liberar el Otro negado en su dignidad.

El desafío está lanzado, pero para que se puedan alcanzar los resultados deseados, hay necesidad de desvestirse de los preconceptos que nos impulsan para una postura reaccionaria y estática, como es natural del ser humano, no sólo como mecanismo de protección de sus bases ya alcanzadas, pero, principalmente, como defensa inconsciente delante de propuestas que visan a alzar nuevos vuelos en ese inagotable campo que es el conocimiento.



2. EL ROMPIMIENTO CON EL PENSAMIENTO IDEALISTA ILUMINISTA DE UN JUEZ ‘EUNUCO’ Y ‘ASÉPTICO’

La figura del juez aséptico, resultado de la estructura burocrática europea (bonapartista), sugiere la “inimputabilidad política de los jueces”.7

Al inserirse el principio de la imparcialidad en una concepción ética meramente formal, en el sentido de construirse un ‘juez aséptico’, se eleva esa imagen pública un corolario sobrehumano o divino, lo que, en verdad, nada más significa de que un producto de manipulación de la imaginación colectiva que pasa a asimilar y a exigir una conducta del juez en esa perspectiva.

Como a nadie es legítimo intitularse una divinidad, mucho menos por nombrar o representar del poder estatal, nadie puede asumir tal papel, pues, en el nivel individual, se manifiestan conflictos graves que pueden afectar la propia identidad, bien como conducir a errores de conducta, tales como “moralismo exacerbado” de aquel que se considera juez de la ética de todos los otros miembros de la sociedad, la “omnipotencia” de quien se intitula “don Quijote” y combatiente de todos los peores males y flagelos de la humanidad.8

Definitivamente, según Eugênio R. Zaffaroni, esta imagen no es más que un instrumento de dictadura ética formalista, “(...) condicionada por el proceso interaccionista, que nos explica la tendencia en asumir las actitudes que nos exigen conforme los estereotipos, y a corresponder positivamente a ellos”.9

En verdad, sería utópico pretenderse que el juez no sea ciudadano, que no se vincule a determinada orden de ideas, que no comprenda el mundo según una visión nítidamente personalísima e individual.10

Benjamin Nathan Cardozo, ex Juez de la Suprema Corte Norteamericana, considerado por Roscoe Pound entre los diez mejores Jueces de la historia judicial americana, hace mucho observó que los jueces, en el momento de juzgar, no pueden escapar de las: “(...) fuerzas que ellos no reconocen y que no pueden nombrar las que estén impulsadas continuadamente – instintos heredados, creencias tradicionales, convicciones adquiridas (...)”, o sea, ellos no pueden escapar de su filosofía, de su lógica, de sus conocimientos históricos, de su sentido jurídico.11

Se puede intentar ver las cosas con la mayor objetividad posible; pero no se puede verlas con otros ojos excepto los nuestros propios.12

Se puede reflejar sobre el principio de la imparcialidad del juez, pero sin olvidarse de la conocida enseñanza de Ortega y Gasset de que yo soy yo y mi circunstancia, en otras palabras, el juez es un ser humano delineado y configurado por su circunstancia. Esto significa decir que el juez debe tomar consciencia del mundo en el cual se sitúa, inseparable del complejo de los motivos sociales, económicos y tranpersonales que van además de la persona del autor y de la persona del reo por presuponer los modelos éticos de Lenbenswelt, de la vida colectiva.13 En suma: “Un juicio valorativo, como es el de la sentencia, no puede dejar de empeñar el juez como ser humano”.14

No se puede imponer al juez, conforme afirma Plácido Fernández – Viagas Bartolomé, que permanezca en una urna de cristal o que sea tan insensible que no experimente reacciones mentales frente a los acontecimientos del mundo exterior.15

Por lo tanto, esa concepción ética de la imparcialidad del juez consubstanciada en la figura de un juez eunuco social, político y cultural, viene presentando señales de envejecimiento y estagnación, una vez que su construcción teórica está consolidada en un pensamiento liberal burgués del Siglo XVIII.

Por ello, hace tiempos el contenido ético hermenéutico del principio de la imparcialidad del juez viene mereciendo una nueva lectura según las exigencias y las circunstancias de una sociedad compleja y pluralista que se presenta al comienzo del Siglo XXI, con grandes diferencias sociales, económicas y culturales, principalmente en los países latinos americanos y países de África y de Asia.

Delante de esa nueva realidad social, no hay más espacio para el utópico juez aséptico o eunuco tan deseado por el liberalismo burgués, y tan criticado por la sociedad moderna.

Y si la intención del Código Modelo de Ética Judicial Iberoamericano fue justamente recuperar la legitimidad social del Poder Judiciario perdida a lo largo de la historia, bien como ir más allá de los resultados hasta entonces alcanzados por los otros textos normativos internacionales, es imprescindible la realización de una nueva lectura hermenéutica de lo denominado principio de la imparcialidad del juez, según las modernas arquitecturas sociales, económicas y culturales de los pueblos Iberoamericanos al inicio del Siglo XXI.

Esta nueva columna paradigmática de las bases del principio de la imparcialidad del juez debe romper con la ética meramente formal y abstracta proveniente del liberalismo burgués del Siglo XVIII, a fin de que pueda mantenerse actualizado por las insatisfacciones sociales de un Poder Judiciario que, a pesar de su óptimo padrón estructural tecnológico, aún provee resultados ordinarios representativos de países periféricos victimizados por el orden globalizada, perversa e injusta.16

La necesidad de una nueva lectura del principio / directo / garantía de la (im) parcialidad tiene por presupuesto el hecho de que al comienzo de un nuevo milenio, lo que se observa hasta entonces es un lamentable paradojo de la trayectoria humana a lo largo de la historia. Si por un lado la humanidad atingió nivel de progreso tecnológico y científico jamás visto anteriormente, por otro, se ve la exclusión de millones de seres humanos del proceso de evolución social, convertidos en esclavos de la “lógica del consumo”. En síntesis, se presencia una sociedad humana con inmensa dosis de injusticia social / económica, y que reclama un “sentido substancial y material de igualdad”.17

El proceso penal o civil y la actividad jurisdiccional desarrollada por lo juez en su ámbito no están a salvo de esa paradoja.

Con base en el postulado de una nueva lectura de la (im) parcialidad del juez, se pretende introducir en el proceso penal y civil, para más allá de una racionalidad teórica instrumental, la realidad como ella es, retirándose el “velo de la ignorancia” que cubre la consciencia de los liberales para que pasen a ver las diferencias y desigualdades como efectivamente se presentan durante el transcurso de la relación jurídica procesual – dura y cruda.

La nueva lectura de la (im) parcialidad del juez deberá romper con eventuales posiciones apriorísticas ni siempre convergentes con el modelo contemporáneo de proceso, es decir: “libre de los conceptos que, difundidos doctrinariamente, denuncian posiciones apriorísticas ni siempre totalmente compatibles con el modelo real de la base de sustentación institucional del proceso (civil) y penal vigente...”.18

En verdad, según Giuseppe Bettiol, el conceptualismo es la tumba de la ciencia procesual.19

Hay necesidad de romperse con la perspectiva ética meramente formal y abstracta de la imparcialidad del juez.

Aquello que es propio del pensamiento abstracto que consiste en la posibilidad de evocar “cosas” o eventuales realidades aun que ausentes, difiere del pensamiento crítico, en el cual es necesario añadir la dialéctica, o sea, “el pensamiento crítico parte de la experiencia de que el mundo es complejo: el real no mantiene las condiciones de su existencia sino en una lucha, quiere ella sea consciente, quiere inconsciente”.20

Con base en ese pensamiento crítico, ya se puede hacer una afirmación conclusiva preliminar de que el proceso y su sistematización son frutos no solamente de su contexto normativo, cuyas líneas maestras son dictadas por la Constitución o por un Código Modelo de Ética Judicial, pero, también, “en un plano político integrado a todo sistema”,21 pudiéndose, incluso, avanzar un poco más para decir que se encuentra integrado también por los planos económico, social y cultural que constituyen una determinada orden comunitaria.

Al desconstruírse de cierta forma las estructuras dogmáticas hasta entonces formuladas en relación a la (im) parcialidad del juez, no se pretende lanzar la decisión judicial al examen subjetivista del magistrado, mucho menos colocar en riesgo los derechos y garantías fundamentales de los sujetos que componen la relación jurídica procesual, pero, sí, realzar los aspectos empíricos sociales, culturales, económicos que contrastan entre la llamada constitución escrita y la constitución real.22

Es intuitivo que no se pretende permanecer en el campo de las teorías mecanicistas del hombre máquina o en la visión de que la actividad intelectual se da por proceso lógico matemático. No se participa de una época en que la “muerte del hombre” es considerada como un hecho consumado, una vez que el hombre concreto representaría el último obstáculo que impide el pensamiento teórico girar sobre sí mismo.23

Se desea, en verdad, aflorar en el proceso la figura del ser humano vivo y concreto.

Evidentemente que esa línea de pensamiento discurre del concepto de ser la actividad jurisdiccional un fenómeno cultural, y, consecuentemente, vinculada a una determinada realidad y lenguaje histórico. Se rechaza cualquier postura exclusivamente idealista y formal.24 Se evita el idealismo formal y universal que conduce a una perspectiva no histórica, destacándose poco a poco del contexto geográfico las ideas que fueron producidas.

El pensamiento idealista, según Michel Miaille, se torna un fenómeno en sí, alimentándose de su propia producción; los términos abstractos, como el de la imparcialidad del juez, se retiran de la sociedad que los produjo, sujetándose a la razón pura, a un universalismo abstracto y formal.25

Es en esa postura idealista y formal que todavía se percibe y se comprende la (im) parcialidad del juez, y es contra esa manera clásica de pensarse que se proyecta en este trabajo un pensamiento crítico filosófico social y jurídico.

Reducir, atenuar, o mismo eliminar las desigualdades materiales existentes entre las personas durante el ejercicio de la actividad jurisdiccional, con los ojos direccionados para la realización material de los principios del debido proceso legal, contradictorio y amplia defensa, es un deber del juez como partícipe de los objetivos fundamentales de las Repúblicas Democráticas, como la de Brasil, España, Italia, etc.26

Se postula, sin embargo, una nueva lectura de la imparcialidad del juez que permita el efectivo y material alcance de los objetivos trazados por el constitucionalismo democrático social, que prescriba al juez, a través de medidas concretas y factibles, el reconocimiento de las diferencias y, al mismo tiempo, actúe según esas diferencias.

Se está frente del llamado principio de la parcialidad positiva del juez, que preconiza una actuación jurisdiccional direccionada a la realización de los derechos fundamentales individuales y sociales previstos en las Constituciones democráticas modernas.



3. LA PARCIALIDAD POSITIVA DEL JUEZ COMO PRINCIPIO ÉTICO Y JURÍDICO ESTRUCTURAL DEL PODER JUDICIARIO

En la administración de la justicia competente una diversidad de bienes y de intereses fundamentales. Y para que la administración de la justicia realice su actividad con legitimidad y validad, deben ser observados los principios y reglas fundamentales previstos en las Constituciones democráticas, pues el sistema jurídico27 del Estado Democrático de Derecho es un sistema normativo abierto de reglas y principios.28

Delante de ese sistema abierto de principios y reglas jurídicas, sería oportuno indagar: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la parcialidad positiva del juez?

El proceso público con todas las garantías, además de justificar el derecho fundamental al juez imparcial, también es fuente normativa del principio de la imparcialidad del juez, en su perspectiva de la parcialidad positiva del juez; en otras palabras, el principio de la imparcialidad del juez es caracterizado también como un subprincipio compactador del Principio Democrático en el ámbito del ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Se puede afirmar, entretanto, que la imparcialidad es la esencia del justo proceso penal o civil que condiciona como y no sólo quien dicta la resolución judicial.

La imparcialidad del juez al mismo tiempo en que se configura como un derecho fundamental del acusado o de la parte, también se caracteriza por ser un principio estructural y regulador de la función jurisdiccional.

Se trata de “(...) una garantía fundamental de la Administración de Justicia para garantizar la supremacía del Derecho en sus decisiones”.29

La imparcialidad presenta esa doble característica: derecho fundamental que legitima las reglas jurídicas de impedimento y sospechas del juez y principio general democrático constitucional informativo del Poder Judiciario.

Es principio, pues es soporte estructural y fundamental del ordenamiento jurídico; es general¸ una vez que dice respeto a todo ordenamiento jurídico, transcendiendo preceptos jurídicos particularizados; es de derecho, porque tiene aplicación en el mundo jurídico y no es criterio o regla moral o de buen comportamiento, no obstante también en esas esferas de relaciones humanas deba ser llevada en consideración.30

Como derecho fundamental, la imparcialidad impone al Poder Judiciario cánones informadores de toda su actividad, alejando el juez sospechoso o impedido. Como derecho fundamental, la imparcialidad legitima las reglas jurídicas previstas en las normas infra constitucionales; por su vez, como principio constitucional de estructuración democrática del Poder Judiciario, se impone con especial fuerza normativa y vinculante en los ordenamientos jurídicos democráticos.31

Se resalte que la lectura de la imparcialidad como principio normativo del Poder Judiciario, según la perspectiva de este trabajo, debe ser realizada en dos vertientes, esto es, la vertiente negativa, en el cual se reclama un derecho a un proceso en que se presente un juzgador que no tenga cualquier inclinación para la denominada parcialidad negativa (sospechoso o impedido), y la otra vertiente de carácter positivo, en la cual se exige del juez, delante de las barreras externas existentes (sociológica, cultural, económica), el reconocimiento en el transcurso y en el desarrollo de la relación jurídica procesual de esas diferencias, o sea, la exigencia de un comportamiento ético material del magistrado con base en la denominada parcialidad positiva del juez.

La parcialidad positiva discurre no de la regla jurídica consubstanciada en el derecho fundamental del juez imparcial, pero, sí, del principio de estructuración democrática del Poder Judiciario, o sea, de la aplicación de los fundamentos de las Repúblicas Democráticas Iberoamericanas. Se trata de un “mandato de optimización”, o sea, puede ser cumplido de diferentes grados y que la medida de su cumplimiento depende de las condiciones reales y jurídicas. Al revés, la parcialidad negativa como regla jurídica es norma que solamente puede ser cumplida o no.

Solamente con el reconocimiento por el juez de las grandes barreras externas al proceso es que el principio democrático en el ámbito de la relación jurídica procesual será concretizado.

Las grandes barreras del proceso penal o civil son aquellas que advienen de fuera y que se yerguen como muros de contención al justo proceso.

Entre esas barreras, la pobreza, por ejemplo, se caracteriza como el tendón de Aquiles de cualquier ciencia procesual que tenga por objetivo la factibilidad de resultado ecuo y justo.

Incluso las naciones del llamado sistema mundo dominante reconocen que la pobreza es el mayor obstáculo para conseguirse el justo desarrollo de un proceso jurisdiccional.32

Al tratarse del proceso penal o civil y de la actividad jurisdiccional en él desarrollada, se debe abordar la cuestión vital “de la pobreza”, y hacerse referencia a los paliativos en uso que originariamente suelen denominar de “beneficio de pobreza”, o mejor, “asistencia judiciaria gratuita” (eufemismo: ¿qué beneficio puede dar la pobreza en una sociedad de consumo y de la cultura de satisfacción?). En verdad, se trata de epidérmicas o presumidas compensaciones (Francesco Carnelutti), que en la perspectiva de eximir de los gastos algunos sujetos de la relación jurídica procesual, buscan vincular situaciones intrínsecamente desiguales, de quien no puede elegir su abogado, mucho menos asumir el proceso en condiciones ideales o con mejores posibilidades por causa de insuficiencia de recursos.33

La pobreza no es mera ficción, sino efecto de la desigualdad económica, social, cultural y racial, principalmente en el ámbito de los países ubicados en la periferia mundial.

Es por eso que la Comunidad Económica Europea, en sus consideraciones sobre la esencia y el desarrollo de medidas concretas sobre la cuestión de la pobreza, a fin de facilitar el acceso a la Justicia, fijó el entendimiento de que el acceso, así como el derecho a una justa audiencia – garantizado por el art. 6º de la Convención Europea de los Derechos Humanos (1950), son factores esenciales de toda sociedad democrática.34

El sistema, en verdad, no funciona para “el hombre común” (Gelsi Bidart). El ciudadano, en general, o bien tiene una justicia (su defensa) de segunda categoría o simplemente no cuenta con la posibilidad de acceso a la jurisdicción, ni a otras opciones alternativas, si es que ellas efectivamente existen. Cualquier intento de análisis del tema, pragmáticamente, demuestra que un aspecto es la posibilidad de valerse del debido proceso legal adjetivo para los ricos, y otra para aquel, que de hecho, envuelto en su pobreza, quiere usar la vestimenta de litigante. El resto todo no pasa de simple retórica. Es por eso que se exige para la resolución de los conflictos una urgente y desesperada mudanza fundamental y suficiente, que vaya más allá de lo que actualmente se viene ofreciendo, a fin de que la jurisdicción sea una actividad efectivamente igualitaria.35

Lo que se percibe, actualmente, principalmente en el pensamiento de la gran masa carece de atención social y estatal, es que los actuales mecanismos procesuales sólo funcionan para algunos pocos. En la realidad: “Hay una atmósfera de desconfianza, de enojo, con lo que se proclama y ofrece, por los profesionales del derecho, porque así no tiene destino, no sirve, es insuficiente. Una fachada que oculta el muy diferente rostro de la realidad, sin logros de superación, porque en los hechos no atinamos sino a brindar más de lo mismo. La única verdad es la que los pobres pierden siempre”.36

Es por eso que se indaga siempre: “¿Quién se defenderá cuando de hecho no puede hacerlo con igualdad de armas? ¿No está ya vencido, antes de estructurarse un litigio que, en tales condiciones, sólo será aparente y que aunque formalmente se colorea como tal, en lo que es sustancial o materialmente exigido por la Constitución, termina en un fallo contrario a sus normas fundamentales?”37

No basta solamente proclamarse el derecho a un proceso público con todas las garantías. Se exige un desafío mucho más elocuente, o sea, la derrumbada de las barricadas, especialmente las sociales y económicas, consistentes en factores de desigualdades reales de las partes en la relación jurídica procesual. Sin eso, para muchos el camino para justicia permanecerá intransitable.

Las barreras exógenas son verdaderas “arbitrariedades externas”, cuya irrazonable incidencia produce los mismos resultados que la “arbitrariedad en la motivación de las sentencias”, que es una grave irracionalidad interna del proceso.38

Conforme preconiza Augusto Morello, todo eso nos propone al desafío del redescubrimiento de las pautas fundamentales que dan sustentación al justo proceso. Se postula la retirada de esa máscara (formal) que disfraza, pero que también, paradojalmente, deja al descubierto “la indefensión sustancial”, encapsulada en la viva realidad del proceso penal o civil, y que no se conforma con el sentimiento de justicia.39

Se deben observar las cosas concernientes a la jurisdicción “(...) con los ojos del que está necesitado de que se le haga justicia en su concreto reclamo”.40

Segundo Augusto Morello: No intentamos, obviamente, allegar respuestas políticas a todos los males de la sociedad, ni hacer de Quijote o Robin Hood para enmendar las situaciones con las que nos topamos a diario y que, de una u otra manera, “perturban” en grados cada vez más intensos el sentido global del servicio por la generalización y la hondura de las discriminaciones. De lo que se trata - nos parece – es de reformular la manera de organizar la “empresa” de la justicia – que siempre se ha encarado desde un exclusivo matiz de técnica formal – lo que reputamos erróneo y parcial porque no permite alcanzar un deseado sinceramiento en la comprensión del debido proceso justo, que no tolera ya el infértil y simplificador paradigma que lo reduce al constante empeño de “idealizarlo” en las normas constitucionales. En verdad nos consta del modo más fehaciente que sus predicados rectores, desde el afianzar la justicia para muchos – una gran mayoría – son inaccesibles o prácticamente imposible de hacerlos medianamente ciertos en el derecho vivido (Ortega y Gasset)”.41

Aunque no sea el proceso ontológicamente un medio en sí de “promoción” de justicia social, se puede decir que el proceso, con sus costos humanos y económicos y con sus consecuencias, “(...) offre infatti un terreno particolarmente idoneo a divenire, a seconda dei casi, un amplificatore di quei condizionamenti, ovvero un, sia pur indiretto, fattore di eguaglianza ‘sostanziale’.42

Es por eso que se propone el principio de la “parcialidad positiva” del juez como forma de transponerse a las barreras externas del proceso, en pro de una actividad jurisdiccional justa y ecuánime.


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