La interpretación constitucional, instrumento y límite del juez Constitucional



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La interpretación constitucional, instrumento y límite del juez Constitucional.
Nestor Sagües.
Transcripción de extractos para uso exclusivamente docente de los estudiantes de la Universidad Latina de C.R.
INTRODUCCIÓN
Existen dos modos diferentes de concebir a la tarea de interpretar a la Constitución.

Uno de ellos entiende a la labor interpretativa constitucional corno dotada de un único fin: averiguar el sentido de un precepto constitu­cional o encontrar a la norma constitucional "verdadera" o "mejor", cuando ella no es fácil de detectar, o cuando una misma regla consti­tucional permite varias interpretaciones (cosa que equivale, nos parece, a la existencia de tantas notas como opciones interpretativas brinde el texto).


La otra postura tiene un fin suplementario: según ella, interpretar a la Constitución es determinar el sentido de una cláusula de la Constitución (primer objetivo), pero para alcanzar después otra meta (segundo objetivo).
En la primera concepción la labor interpretativa tiende a ser más téc­nica y aséptica. Incluso, en la interpretación meramente académica, existe la tentación de interpretar por la interpretación misma, con­forme con pautas hipotéticamente neutrales y objetivas, aisladas de requerimientos sectoriales e incluso apartadas de casos o situaciones concretas. El discurso exegético tiende aquí a ser abstracto. "puro", descontaminado.
En la segunda corriente la interpretación constitucional no es neutral, sino comprometida. Comprometida "con- y "para" qué? Los propósitos pueden ser múltiples. El uso alternativo del Derecho, v. gr., sugiere una interpretación proclive a los sectores marginados o carenciados.El "no interpretativismo" estadounidense aconseja leer a la Constitución en consonancia con las valoraciones o creencias sociales de la época. (1)
Esa interpretación "funcional- (en razón de "algo") de la Constitución tiene mayor significación en la medida en que más importancia tiene el intérprete-operador. Si se trata de un Tribunal Constitucional, cuyas sentencias a menudo poseen efectos "erga omnes", la fijación de esos objetivos interpretativos asume una dimensión mayúscula. Debe te­nerse presente, al mismo tiempo, que a un Tribunal Constitucional le toca no solamente interpretar a la Constitución, sino afianzar a las leyes constitucionales y derogar a las inconstitucionales, cosa que importa una trabajosa gestión de saneamiento del orden jurídico.
Aquí se procurará presentar a la interpretación constitucional como herramienta para la aplicación y el desarrollo constitucional. o sea. como mecanismo para la efectivización y el despliegue de una Constitución.
Esto implica auscultar una metodología para el desenvolvimiento interpretativo de la Constitución, como también averiguar cuáles son las fronteras de esa interpretación.
LA DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN COMO PASO PREVIO A LA INTERPRETACIÓN ONSTITUCIONAL
Claro está que si se trata de desarrollar a la Constitución, primero hay que poner en claro qué se pretende extender.

Es necesario reconocer con sinceridad, en este punto, que circulan en el escenario jurídico versiones muy contrapuestas del concepto de "Constitución".



a) Una acepción extrema puede ser la de "Constitución-estatua". Visualiza a la Constitución como un cuerpo rígido, desde luego "ya hecho inmutable e incorrupto, compuesto por reglas también ya diseñadas que cabe lealmente cumplir y esa lealtad significa -básicamente- respetar la letra y el espíritu del constituyente histórico. La doctrina de la "Constitución-estatua' se emparenta con la idea de la "Constitución-testamento": un documento (ley fundamental) que fija las ideas y las órdenes del constituyente histórico, y que debe ser obedecido y realizado de modo que su ejecución cumpla exactamente con sus intenciones. El intérprete de la Constitución pasa aquí a ser el "albacea" de ella. Por supuesto. el apartamiento de los deseos del constituyente significa aquí un acto de traición a la Constitución.

La interpretación constitucional. de aceptarse la versión de la constitución-testamento, "es una cuestión de indagación del sig­nificado de las palabras empleadas" (Corte Suprema de los Estados Unidos. en "Knowlton vs. Moore"). (2)

Dicho de otro modo: "La Constitución es un documento escrito. Como tal, su sentido no cambia. Lo mismo que significó cuando fue adoptada, significa ahora" (Corte Suprema de los Estados Unidos. "Sou(h Carolina vs. United States", año 1905). (3)

b) En la otra punta del espectro jurídico, la doctrina de la "constitu­ción viviente" (Iiving constitution) califica como "ficción legal" o "idea mística" a la tesis anterior. Desde esta otra perspectiva, "una Constitución es lo que el Gobierno y el pueblo. que gravitan en los asuntos públicos, reconocen y respetan como tal: lo que piensan que es: más aún, no es lo que ha sido, ni lo que es hoy: siempre se está convirtiendo en algo diferente, y tanto las críticas, como así aquellos que la elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio, ayudan a convertirla en lo que será mañana". (4)

De admitirse tal premisa, la Constitución se transforma y recrea constantemente, nutriéndose de conductas v de creencias comu­nitarias en valores e ideologías que modifican continua y perpe­tuamente su contenido.

Por ello, la Constitución se reformula o "reescribe" día a día, según el comportamiento de sus operadores y las reacciones sociales de apoyo o rechazo a ellos. Ello no importa necesariamente que la constitución cambie (ya que aquellos operadores y el pueblo pueden persistir en su modo de entender un precepto constitu­cional), pero sí reconocer que la constitución es de hecho nueva­mente sancionada cada mañana. confirmándose la mayor parte de sus cláusulas, pero -quizá- con ciertos agregados y correcciones en las restantes. No en vano esta escuela recurre a la imagen del "constituyente actual" (el pueblo del presente), como genuino "autor" de la Constitución (aquél que pudiéndola sustituir. mantiene sin embargo la mayor parte de la obra del constituyente histórico. aunque nutriéndola con nuevas ideas, enfoques distin­tos y alcances disímiles sobre el contenido de sus procesos, respecto del constituyente histórico). (5)

El concepto de "lealtad constitucional" asume en esta postura otra connotación. Ser leal con la Constitución no implica aquí ejecutar el mensaje del constituyente histórico, sino cumplir con la versión actualizada de aquélla. Y esto puede axioiógicamente demandar el apartamiento de la voluntad del aludido constituyente histórico, en aras de ser fiel al constituyente actual.

Por supuesto, una interpretación "instrumental' de la Constitución como la que hemos propuesto (en orden a desplegar y desarrollar a la Constitución) puede aplicarse tanto a la "consti­tución-estatua" como a la "'constitución viviente", pero los resulta­dos no serán idénticos. Conviene por ende definir previamente cuál de los dos modelos de la Constitución de un país va a adoptar el intérprete, como objeto a interpretar.
ARQUEÓLOGOS Y ACTIVISTAS
Por lo demás, es obvio que la doctrina de la constitución-estatua (o constitución-testamento) le impone al intérprete un trabajo casi de arqueología jurídica, en cuanto que debe hallar el "verdadero" sentido autoral de las frases de la constitución. Tendrá, en ese orden de ideas, que desbrozar y limpiar a las cláusulas bajo examen, para despegar de ellas las interpretaciones espurias que pudieron habérsele adosado, y acceder al meollo del problema, definido por la verdadera intención del constituyente histórico. Cuando la descubra, entre los fundamentos de un proyecto, el dictamen de comisiones, los informes de mayoría en el congreso constituyente, y el debate allí habido, ese "hallazgo" (6) sig­nificará que accedió al tesoro de la Constitución.
A su turno, la doctrina de la "constitución viviente" le asigna al intér­prete-operador un trabajo más complejo de "construcción" jurídica. No podrá, claro está, ignorar al texto constitucional; pero tendrá que recurrir a muchos más elementos para elaborar una respuesta inter­pretativa. Deberá poner al día el significado de las palabras de la Constitución, averiguar los requerimientos sociales existentes, ensam­blar y compensar los valores en juego, inquirir sobre las consecuencias de la decisión a adoptar, y finalmente, diseñar su producto interpreta­tivo, en función al problema a decidir. Todo esto le impone un decidi­do activismo en su quehacer. puesto que a menudo no encontrará pre­viamente "hecha- la solución interpretativa que proponga. Generalmente, tendrá que hacerla por sí mismo.
PAUTAS PARA UNA INTERPRETACIÓN "FUNCIONAL" DE LA CONSTITUCIÓN

Una interpretación que apunte hacia el desarrollo y desenvolvimiento de la Constitución presupone que ella es, como dijo Stone siendo Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, "un instrumento constante de gobierno (7) Y de esto pueden desprenderse algunas pautas básicas:


a) interpretación práctica. Al revés de una exégesis académica o doctrinaria que pueden realizar profesores e investigadores del derecho constitucional, la interpretación del juez constitucional está básicamente destinada a la acción. En otras palabras, es una interpretación para la aplicación„ bien aclarado que esto último (la aplicación de la norma) es una etapa que integra el proceso de fun­cionamiento de la norma constitucional pero que no siempre se da en el mundo jurídico (por ejemplo. no aparece en la hermenéutica meramente especulativa o teórica). (8)

Por ser una interpretación para la aplicación, la interpretación "fun­cional" debe resultar intrínsecamente práctica, como lo ha desta­cado repetidamente la Corte Suprema de los Estados Unidos, ya desde "Martin vs. Hunter" (1816). (9) Esto implica que las deci­siones del juez constitucional no tienen por qué asumir el perfil de un libro escolar de derecho, ni desarrollar monográficamente temas jurídicos, ya que sin perjuicio del rol docente que eventual­mente esos fallos puedan alcanzar, su objetivo primario es solu­cionar el caso o problema que abordan. Tampoco se justifica que hagan gala de la erudición de los jueces del tribunal constitu­cional, que se supone poseen la cultura jurídica suficiente para asumir y desempeñar sus cargos. Y que como magistrados son tales, y no académicos de derecho; ni incursionar en demasía, obiter dictum, en áreas cuyo recorrido no es necesario para sen­tenciar. De olvidarse esto último, es probable que el fallo hable más de la cuenta, divague sobre asuntos ajenos a la causa v con­funda los roles de juez constitucional con los de un catedrático universitario.

Lo de "interpretación práctica" quiere decir, además de inter­pretación fundamentalmente "profesional- (para el oficio de juez constitucional), interpretación útil, apta para dar respuestas sen­satas y provechosas para la sociedad y para el sistema politico donde se integra el juez constitucional. En otras palabras, éste debe optimizar las posibilidades de la Constitución para resolver adecuadamente los problemas, y no para agudizarlos o dejarlos inconclusos. En tal quehacer, le toca armonizar, y no contraponer, a los Poderes del Estado, y encontrar (e imaginar) nuevas apti­tudes en la Constitución para que ella resulte cada vez más ope­rativa.
b) Interpretación creativa. Amque algunos feligreses de la doctrina de la "constitución-estatua" o de la "constitución-testamento insistan en el rol "repetidor" o "efectivizador" del mensaje del cons­tituyente histórico por parte del juez constitucional, conviene destacar que inevitablemente éste tendrá que ejercer un papel innovador o creativo, Ello es así porque de modo inexorable le tocará esclarecer, desenvolver, compatibilizar e integrar y hasta adaptar a la Constitución.

1. En primer término. si una norma constitucional presenta dudas, cada una de esas variables interpretativas es de hecho, como anticipamos, una norma distinta. Cuando el juez consti­tucional escoge de entre esas posibles interpretaciones a la que entiende mejor (y no siempre el constituyente histórico se habrá pronunciado sobre el punto), lo que hace es un acto cre­ativo de opción constituyente, puesto que decide cuál es la interpretación válida, y desecha a las demás.

2. Si la disposición constitucional es clara, o relativamente clara, el juez constitucional tendrá de todos modos que desplegarla en los casos a decidir, captando situaciones fácticas no ima­ginadas por el constituyente histórico. Ello implica una labor de desarrollo constitucional, no siempre fácil de cumplir exi­tosamente, y en donde el juez fija la extensión, los límites y la profundidad del precepto de la Constitución.

Ese papel de desenvolvimiento constitucional es particular­mente significativo con motivo de las "cláusulas progresivas" o "abiertas" que tiene la Constitución. Por ejemplo, ya en 1910, en -Weems vs. United States", la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que la octava enmienda, en cuanto prohibe las penalidades crueles y desusadas, "no se atiene al significado anacrónico (de estas palabras), sino que puede adquirir sentido a medida que la opinión pública se esclarezca por obra de una justicia humana".(10) En buen romance, pues, el juez constitucional tendrá que actualizar permanen­temente el concepto de "pena cruel", recurriendo a datos extraconstitucionales, pero con el fin de cumplir (genuina­mente) con la Constitución.

Dentro de las "cláusulas abiertas" de una constitución, la más productiva de ellas, sin duda, es la de los derechos no ermu­merados o implícitos, al estilo de la enmienda IX de la consti­tución norteamericana, o del art. 33 de la argentina. Este últi­mo, por ejemplo, da rango constitucional a los derechos no enumerados pero que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. En la convención consti­tuyente de 1860 se aclaró que ellos eran, entre otros, los dere­chos naturales del hombre y de las sociedades, previos y supe­riores a cualquier constitución positiva, y que ninguna de éstas podía negar. En el caso argentino, esto obliga al juez constitucional a reputar como constitucionales a derechos que al sancionarse aquella norma no tenían todavía tal alcurnia, pero que sí la poseen ahora, según la conciencia jurídica pre­dominante. (11)

3. Cuando la Constitución padece de redundancias o de con­tradicciones, normativas o ideológicas. (12) el juez constitu­cional tendrá primero que intentar compatibilidad tales inco­herencias, pero de no poder hacerlo honestamente, deberá optar por la primacía de un tramo de la constitución sobre el otro. Y esto es una opción de naturaleza materialmente cons­tituyente.

4. En el caso de las lagunas constitucionales, no tan insólitas en el mercado jurídico, el rol creativo del juez constitucional se acentúa, dado que al no poder dejar de fallar, tendrá que ela­borar la norma faltante mediante el procedimiento de "inte­gración" (que en rigor de verdad no es "interpretación"), hipóte­sis en la que actúa como una especie de constituyente suplente. (13)

5. Paralelamente, el juez constitucional tendrá que concretar continuos ejercicios de adaptación de la constitución, tanto respecto a los nuevos contextos de vida como a la variación de las creencias sociales (aunque ello sea discutido por las ten­dencias textualistas y originalistas, partidarias de la "consti­tución-estatua"). Esa misión "adaptativa" de la Constitución a las nuevas realidades fue anunciada ya por Marshall en 1823 (McCulloch vs. Maryland"), al señalar que la Constitución está destinada a perdurar en las eras futuras, y que por consigu­iente, tiene que adaptarse "a las diferentes crisis de los asun­tos humanos".(14)

Interesa apuntar que la tarea adaptativa del juez constitu­cional es mucho más intensa en constituciones de vieja data, como por ejemplo las de Estados Unidos y Argentina (aunque ésta sufrió una importante revisión en 1994), pero de todas maneras se repite en constituciones mas nuevas. Temas como la objeción de conciencia para votar o aceptar transfusiones de sangre, el transexualismo y las acciones positivas (affirmative actions), no siempre son contempladas explícitamente por la Constitucción nueva. En todos estos supuestos, el juez cons­titucional enfrentará la delicada gestión de acomodar y ajustar los preceptos de la constitución -apreciada entonces como "instrumento de gobierno"-. a tales urgencias, y según los requerimientos y valores comunitarios actuales, definiendo, incluso. nuevas versiones de lo que es constitucional o incons­titucional.

Para bien o para mal, a su gusto o disgusto. con discreción o con t'edettismo el juez constitucional estará condenado a asumir papeles creativos. Aun en la versión más dura de la constitución-testamento". deberá cubrir hipótesis no asumi­das por el constituyente histórico. o desentrañar sus dudas y autocontradicciones. o a enfrentar problemas que el ""de cujus" constituyente no pudo siquiera imaginar.


c) interpretación previsora. Esta variable exegética propone dos "momentos" en la gesta interpretativa. En el primero. el intérprete-­operador detecta (descubre, prefiere, inventa, adapta. etc.) la norma constitucional con la que decide el caso. En el segundo, confronta su —producto interpretativo" con la dimensión existencial o fáctica del derecho, a fin de "verificar las consecuencias" o "medir los resultados". Si el test sale exitoso, continúa el proceso de fun­cionamiento (de la norma constitucional) y aplica el producto inter­pretativo descubierto o elaborado. Pero si el test es negativo por la desvaliosidad del producto. el juez del caso deberá recomenzar su tarea exegética hasta encontrar un producto interpretativo ade­cuado.

Tal vez el caso rnás paradigmático de interpretación"previsora " sea "Naftalin vs. King', dictado por la Corte Suprema de Justicia de Minnesota. En concreto, esa Corte Suprema se negó a declarar inconstitucional una suerte de tributo (pese a entender que coli­sionaba con la Constitución estatal). dado que si así procedía, podía producirse una situación de caos social ante la paralización de un ambicioso programa de obras públicas, cuya suerte dependía de la aludida fuente tributaria. En concreto, la Corte Suprema estadual inaplicó una norma constitucional, al no declarar incons­titucional a la fuente fiscal que la contradecía.

En ""Naftalin vs. King" la "previsión" de la Suprema Corte estadual lo fue con relación a los posibles efectos de una sentencia en el marco político y marcroeconómico global. Pero también pueden medirse las derivaciones para un caso concreto, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia argentina en '"Saguir Dib". oportunidad en la que enunció, como regla de interpretación de las leyes. la de medir las consecuencias y verificar los resultados de una exégesis (y en base a ello, corrigió la interpretación de la ley de donación de órganos, por lo que, en base al valor constitucional de vida, autor­izó una ablación formalmente impedida por la ley en cuestión). (15)

En resumen, al juez constitucional no puede serle indiferente qué es lo que resuelve, so pretexto de que cumple su tarea si se limita a aplicar automática y asépticamente a la regla constitucional. como si fuese un teorema algebraico o un silogismo puramente lógico. Su papel de Poder del Estado y de operador de una Constitución-instrumento de Gobierno le obliga a meditar y pon­derar cuidadosamente las secuelas de sus pronunciamientos. máximas si ellos tienen efectos vinculantes erga omnes. La interpretación constitu(ional. en resumen. nunca puede ser "imprevisora".


d) interpretación política. La expresión "interpretación política" se presta a malentendidos, porque puede entenderse como inter­pretación "partidista" y en particular, proclive al partido político en el poder. Esa acepción no es la aquí empleada. aunque de todos modos la explicaremos.

La interpretación funcional de la Constitución es y debe ser `políti­ca". primero en el sentido de "política arquitectónica", al definir y redefinir a la Constitución-instrumento de gobierno, al efec­tivizarla, al graduar y delimitar las competencias del Estado y armonizarlas con las de los particulares (jurisdicción costitucional "de la libertad"). y además, al tener el juez constitucional que dirimir los conflictos entre los poderes del Estado (jurisdicción constitucional "orgánica"). (16)

Pero además de lo dicho, la interpretación constitucional tiene el encargo de proteger la supremacía de la Consunción, oficio que encarna un doble cometido: tutelar la supremacía normativa (en particular, cuando la norma constitucional está bien diseñada), y la supremacía ideológica ya que las sentencias del juez consütu­cional deben afirmar los principios, los valores y la doctrina políti­ca de aquélla, así como reprimir las evasiones y los contrabandos ideológicos que puedan perpetrar los poderes constituidos. En definitiva, la custodia de la supremacía ideológica de la Constitución es tal vez más trascendente que la defensa de su supremacía normativa, ya que cada cláusula o precepto de la Constitución puede ser entendido de modo diferente según ún la clave ideológica con que que se lo maneje.

Apuntemos otros dos aspectos de los roles políticos del juez cons­titucional. Uno, su acción como operador de la Constitución al tener que definir de modo permanente los conflictos entre los va­lores y los derechos constitucionales. como por ejemplo entre la libertad y el Poder, o entre derechos y derechos (v. gr el derecho a la intimidad versus derecho a la libertad de expresión, un tema que involucra cotidianamente a la prensa). Esa función demanda de él una prudencia muy particular, de alta política. en aras de hacer funcionar un dificil clearing o balanceo de bienes constitucionales.

El otro aspecto hace a la necesidad de que el juez constitucional brinde en sus fallos respuestas jurídicas sistémicas, que flexibili­cen al régimen programado por la Constitución y lo tornen exitoso. La sustentación del sistema politico por el juez constitucional es decisiva para la persistencia útil de aquél. e incide en el contenido de los pronunciamientos de la magistratura constitucional. la que debe pensar, al resolver un conflicto. tanto en los intereses secto­riales de quienes lo protagonizan. corro en la suerte global del sis­tema en el que se halla insertado. La visualización de una litis desde esta última perspectiva sistémica puede aconsejar varia­ciones en el resultado de una sentencia del juez constitucional, en orden, por ejemplo, a priorizar libertades o derechos más decisivos que otros para la actuacion del régimen democrático-republicano.

Toda esa dimensión "política- de la interpretación constitucional ha sido aviesamente confundida por algunos con una suerte de" correspondencia" (de hecho, subordinación), que se dice "políti­ca', y que tendría que guardar el juez constitucional hacia el par­tido gobernante o hacia los titulares de los tres poderes. Incluso se ha generado una suerte de "teoría de la interpretación gubernati­va" (o sea, proclive al Gobierno), (17) con argumentos pseudo democráticos, como que los roles creativos del juez constitucional y su tarea exegética práctica, previsora y adaptativa, deberían guardar la mayor sintonía posible (y, sotto vote, la no posible tam­bién) con los últimos resultados electorales.

Lo cierto es que el juez constitucional no puede ignorar la realidad, sino que debe auscultar las creencias sociales, y que no tiene por qué transformarse en un órgano opositor nato al resto de las ramas del Poder. Pero su función principal -para eso existe- es la de operar como órgano de control constitucional de los demás poderes, y no para oficiar como una dependencia del partido vic­torioso en las urnas. Si esto último fuese cierto, el juez constitucional sería una pieza superflua en el organigrama estatal, ya que el Parlamento y el Gobieno son suficientes escenarios para que tal partido ejerza su señorío.

Además, si el juez constitucional se convierte en un engranaje más del referido partido, dejaría de controlar, desnaturalizando su razón de ser. El paradigma de esa aberración sería, claro está, que el órgano máximo de la magistratura constitucional (supóngase, el Tribunal de Garantías Constitucionales) invirtiese sus roles y pasase a ser el legitimador constitucional de las decisiones incons­titucionales del Poder Ejecutivo o del Parlamento. En definitiva, un Tribunal de Garantías Constitucionales del Partido, o de Garantías del Gobierno, y no de la sociedad.



RECAPITULACIÓN. LAS FRONTERAS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Hasta ahora se ha procurado demostrar que una metodología prácti­ca, creativa, previsora y política en materia de interpretación de la constitución puede desplegarla o desenvolverla con ciertas garantías de buen suceso. La misma metodología puede servir para lubricar con­cepciones rígidas acerca de la Constitución o al revés, como contención de posturas extremadamente maleables respecto a ella. De hecho, se ha hablado de qué puede hacer la interpretación consti­tucional como herramienta en manos del juez constitucional. Seria bueno pensar ahora en los límites a esa tarea.

Como regla, puede pensarse que el juez constitucional, operador del sistema constitucional, es independiente pero está bajo el Poder constituvente. También sobre él pesa el principio de supremacía constitu­cional. en su doble vertiente de supremacía normativa y de supremacía ideológica. Se trata. en resumen, de un poder"constituido".

Ei problema de los topes del juez constitucional es que a él le toca detinir (y de modo especial, cuando actúa como intérprete final de la Constitución) cuál es la supremacía normativa y cuál es la suprema­ría ideológica de la Constitución. En otras palabras, es -al mismo tiempo- el custodio de la Constitución, y quien dice en última instan­cia qué es lo que dice la Constitución. En ese contexto, la tentación del desborde puede ser muy seductora, y algunas veces casi irreprimible.

Sin embargo, es de interés constatar que los órganos de la magis­tratura constitucional han sido por lo común cautos en esta cuestión y si han pecado de algo, ha sido más de timidez que de exceso en el trabajo de desplegar la Constitución, aunque incidentalmente existan algunos casos de excentricidades o travesuras constitucionales (o mejor dicho, inconstitucionales).

Parece que falta un estudio de sociología judicial en torno a este inte­rrogante: ¿qué ha impedido que los jueces constitucionales pervirtier­an o desbordaran la Constitución? La respuesta, aventuramos, apun­ta a un fenómeno cultural. Normalmente el juez ha sido criado en un ambiente universitario y forense respetuoso de la Constitución, donde los eventuales actos de corrupción (jurídica) de ella, son mal vistos. Para la gente de derecho, la Constitución tiene todavia su mística y prestigio. Y ello es más amedrentador que las hipotéticas sanciones que el Parlamento, por medio del juicio político por ejemplo, pudiese aplicar a los jueces violadores de la Constitución.

Otro control metajurídico importante es el de la opinión pública y de los medios de difusión, cuando éstos cuentan con respeto social. El temor a las críticas que ellos formulen a un juez transgresor de la Constitución actúa por lo común como un buen antídoto constitu­cional.

De todos modos, cabe constatar que ciertas escuelas postulan tesis que. en definitiva, emancipan al juez del poder constituyente. Y otras que producen un efecto parecido, aunque con el argumento de respetar al pie de la letra (y por ende, farisaicamente) concepciones constitucionales arcaicas que ya no tienen afincamiento social. (18)
LOS PASOS FRONTERIZOS
Aparte de lo dicho, el jurista puede detectar que las fronteras de la interpretación no siempre están bien amojonadas, e incluso que hay pasos fronterizos hacia territorios extraconstitucionales, lo que no siem­pre quiere significar zonas inconstitucionales. Veamos algunos de esos pasos.
a) el pasaje constitucional de la Constitución. Algunas veces es el propio constituyente quien da al juez constitucional un grado de autonomía tal que parece emanciparlo de los topes habituales de la supremacía constitucional.

Un caso particular, ya anticipado, es el de las lagunas constitu­cionales que de vez en cuando son enormes (por ejemplo, la consti­tución estadounidense no incluyó un régimen de control de consti­tucionalidad que a la postre lo creó para sí el Poder Judicial). En ese supuesto, la omisión del constituyente es una invitación para que el juez constitucional elabore la norma faltante. Es cierto que en esa tarea dicho juez tiene también ciertas limitaciones (v. gr., deberá respetar el techo ideológico de la constitución, y recurrir, si las hay, a las normas constitucionales análogas a la faltante); pero es evi­dente que si hay un vacío constitucional, en esa misma medida existe una brecha en los límites a la acción del juez constitucional.

En otras hipótesis, la brecha se presenta cuando la constitución enuncia "cláusulas abiertas" a determinar y precisar por el juez constitucional (por ejemplo, para delimitar el concepto de "dignidad humana"), o cuando la constitución tiene dos preceptos contradicto­rios, hipótesis en la que dicho juez podrá preferir uno u otro, o esti­mar que ambos se neutralizan, y que hay laguna. (19) Ambos casos son ejemplo de una -relativa- emancipación del juez respecto del poder constituyente, en el sentido que será él quien actuará como poder constituyente, ya por encargo, ya por omisión, va por inco­herencia del poder constituyente formal.
b) el pasaje de la legitimidad. Esta brecha se presenta cuando la Constitución tiene una cláusula tan ilegítima que no debe cumplirse, produciéndose lo que Werner Goldschmidt llama una "laguna jurídi­ca dikelógica". (20)

Estas lagunas dikelógicas son raras, porque generalmente el consti­tuyente se cuida de enunciar (aunque algmas veces las desea) reglas que aparezcan como ilegítimas en la vitrina del derecho comparado. Pero ocasionalmente si las hay, (21) y desobligan al juez constitu­cional de cumplir con la regla ilegítima del caso.


c) el pasaje de la transformación. Este otro paso fronterizo, fre­cuente en constituciones de antigua data, pero que tampoco falta en las nuevas, se abre cuando las circunstancias fácticas cambian de tal modo, o las creencias sociales sufren un vuelco tan significativo, que la norma constitucional no puede (o no debe) cumplirse del modo programado por el constituyente, lo que puede llevar al juez constitucional -por medio de una interpretación constitucional mutativa, (22) por ejemplo- a adicionar o restar algo al precepto

constitucional, o a sustituirlo por otro de contenido diferente, aunque el texto permanezca literariamente incólume.


d) el pasaje supranacional. Si un tema de la Constitución local está simultáneamente normado por un documento internacional, el juez constitucional podrá (o deberá) interpretarlo no solamente en el contexto del derecho nacional, sino también bajo las pautas del derecho internacional, que en última instancia tienden a ser las definitorias, ante la imposibilidad del Estado de incumplir com­promisos internacionales alegando reglas del derecho local.

El tema es particularmente acuciante en cuanto derechos humanos, generalmente enunciados en la Constitución, pero repetidos o ampliados en documentos internacionales, que oca­sionalmente generan asimismo una autoridad judicial suprana­cional, como es el caso del Pacto de San José de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En "Giroldi", (23) la Corte Suprema de Justicia argentina ha concluido que la jurispru­dencia de la Corte Interamericana debe servirle de guía para la interpretación de los derechos descriptos en el Pacto, de tal modo que si hubiere en cuanto un derecho humano un conflicto entre el constituyente nacional y la Corte Interamericana, la sumisión del juez constitucional argentino al poder constituyente local podría hallarse en entredicho. Idéntico problema surgiría si la constitu­ción nacional regula un derecho humano de modo diferente al del instrumento supranacional. (24)


e) el pasaje de la necesidad. Por este desfiladero, desde luego peli­groso pero algunas veces de tránsito irremediable, el juez consti­tucional, ante hipótesis terminales de imposibilidad material o de imposibilidad nacional de cumplimiento de la constitución, (25) es factible que salga de los márgenes de esta y acepte reglas de dere­cho de necesidad no siempre acordes con la diagramación consti­tucional. Es verdad que algunas veces el texto constitucional con­tiene reglas suficientes para enfrentar idóneamente un estado de necesidad. También es cierto que en otras, esas reglas ya están construidas por el derecho consuetudinario constitucional. En los dos opuestos, afortunadamente, no hay evasión de la constitución porque no hay oposición entre la regla requerida por la necesidad y la constitución.

Cabe reconocer asimismo que en ciertos momentos el poder públi­co arguye una falsa situación de estado de necesidad para adoptar medidas supra o anticonstitucionales, en cuyo caso le toca al juez constitucional evaluar ese caso de necesidad espurio , (26) y re­chazarlo desde el punto de vista de la constitución.

Excepcionalmente, no obstante, puede ocurrir que el estado de necesidad sea genuino, al entrar en juego la supervivencia del estado o el caos social y que en tal momento la constitución no brinde una respuesta suficiente para encararlo; o que tenga respuesta, pero ella sea contraproducente a tal fin. El dictado de la regla de necesidad -neccessitas jus constituit- aparece así como indispensable e impostergable. dentro. por supuesto de cier­tas pautas básicas, como el respeto a la dignidad humana. (27) Ante ello, el juez constitucional tiene dos caminos: reconocer la legitimidad supra constitucional de un genuino derecho de necesi­dad apto para enfrentar un real estado de necesidad, o realizar una interpretación mutativa de la constitución argumentando que aquel derecho de necesidad tiene, de todos modos, apoyatura con­stitucional, con lo que "constitucionaliza" al mismo. Hay, eso sí, una tercera vía: reputarlo incosntitucional y quebrar al Estado o permitir el caos. Pero no hay antecedentes de esto.

En conclusión, el problema de la sumisión del juez constitucional al poder constituyente nunca tendrá una respuesta clara. Dejando de lado los supuestos. desde luego negativos aunque felizmente no tan habituales, de que ese juez quiera transgredir a la constitu­ción, existen muchas hipótesis en las que no estará esi_rictamente ceñido en su trabajo por el principio de supremacía constitucional. Esas vías de deslizamiento nacen algunas veces de la misma cons­titución (si es imprecisa, con muchas cláusulas abiertas, o con dis­pocisiones contradictorias), pero en otras circunstancias surgen de modificaciones en el contexto de vida, de las variaciones en las pautas de legitimidad, del derecho supra nacional o del dercho de necesidad. La interpretación constitucional, entonces. pasa a ser mutativa, porque de algún modo va a cambiar a la Constitución y al mensaje del constituyente histórico: añade, quita o sustituye algo a la Constitución. La operación será, según los casos, legíti­ma ilegítima, justificada o condenable. El Juicio sobre ello compete a la dimensión axiológica del derecho constitucional: es un tema de filosofia del derecho constitucional.


FIN DEL EXTRACTO.-


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