La boca de los principios



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El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el juez como "la boca de los principios". De la subsunción a la ponderación








Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/408/2015
Jueces ~ Facultades ~ Generalidades ~ Derecho ~ Codificación
Autor: Grajales, Amós A.

Título: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el juez como "la boca de los principios". De la subsunción a la ponderación

Fecha: 2015-07-29

Publicado: SJA 2015/07/29-3 ; JA 2015-III
"...los jueces no son, como hemos dicho, más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes"(Montesquieu, "Espir des Lois", 1777).
I. INTRODUCCIÓN
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que entrará en vigencia el próximo mes de agosto de 2015, presenta un sistema jurídico cuyo sentido y alcance resultan ser mucho más profundos y complejo del que aparentan sus palabras y articulado en el entramado del derecho argentino.
Podríamos decir que existe una meta-significación cuyas implicancias no se vislumbran a primera vista, puesto que trasuntan en un plano que se dirige al nervio mismo del nuevo sistema consagrado por la ley 26.994: las fuentes del derecho y la forma en que ellas deben ser aplicadas (1) y, consecuentemente, a los operadores jurídicos y, de modo particular, a las decisiones que deben adoptar los jueces en el dictado de las sentencias (2).
Con su entrada en vigencia no sólo existirá una actualización y cambio normativo de importancia, sino que —por sobre todas las cosas— daremos una "vuelta la página" a más de dos siglos de cómo entender el fenómeno jurídico en la República Argentina. Ello se debe, en gran medida, a la incorporación de una serie de elementos o componentes que se presentan y se exigen de una manera totalmente novedosa: la interpretación y aplicación de las normas a partir y desde los principios y valores jurídicos de una forma coherente con el ordenamiento (arts. 1º a 3º, ley 26.994), ello por cuanto ocupan un lugar preponderante en el método adoptado.
Por ello el cambio no es de aquellos que puedan entenderse como intra sistémicos, sino que claramente modifican las bases sobre las que se sostiene el propio sistema. O, mejor dicho, cambia lo que entendemos que resulta ser ese sistema mismo. Lo que hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial se entendía por derecho, lo que hasta ese momento se entendía cuál era la función del juez, mutó. Lo que antes era subsunción hoy es, además y principalmente, ponderación; lo que antes era subsidiario, hoy es lo primordial. Todo ello con un solo artículo del Código de apenas cuatro renglones (art. 2º del Código).
Los jueces ya no podrán ser la boca inanimada de la ley.
II. HAGAMOS UN POCO DE HISTORIA CONOCIDA
Nuestro modelo nace de la codificación francesa y de la desconfianza que tenían en el nuevo régimen hacia a los jueces que, en su gran mayoría, provenían del anterior gobierno. Desconfianza que —en mayor o en menor medida— se mantuvo durante mucho y que le dio un perfil determinado a la forma de aplicar el derecho y en el empleo de las fuentes (la ley). Muchos de los principios generales que seguimos a rajatabla parten de aquella base fáctica. El modelo desconfía de los jueces y, por tanto, sólo se les permite hablar a través de su sentencia. Pero no para hablar libremente, sino para pronunciar las palabras de la ley que, precisamente, no es, ni debe ser, hecha por él. Es la ley el fundamento primero y último de su decisión. Partirá de ella para pensar una solución y volverá a ella para justificarla. Todos los demás elementos que puedan utilizar sólo sirven para confirmar que eligió la norma correcta, pues en esa corrección está la justicia para el caso.
La Revolución Francesa, combinando los aportes ideológicos de Hobbes, Rousseau y Montesquieu, concluye en un modelo de magistratura que actuará aplicando la ley a situaciones particulares, logrando una solución correcta y sin apartarse de la voluntad del legislador expresada en la letra de la ley que aplica. Posteriormente, y para garantizar este modelo, surge la institución de la casación y, a partir del Código Civil francés de 1804, el principio del non liquet, que sitúa al juez en la obligación inexcusable de fallar o decidir todos los casos que se le presenten (3). A ello se añade el tipo penal del desacato, precisamente que reprime al magistrado que no aplica la ley.
Este modelo de proceso decimonónico es fiel reflejo del modo en fue concebida la función política del juez a partir de la Revolución Francesa. El juez sólo era la "boca de la ley" (Montesquieu), la función de las sentencias era sólo "declarativa" del derecho, no admitiéndose que el juez diera órdenes. Este modo de ver las cosas subordinaba al Poder Judicial al Legislativo y favorecía una visión estática y legalista del derecho (4).
Claramente la del juez, en la concepción que ha predominado durante los siglos XIX y XX en nuestros países de raíz latina, es una tarea aplicadora de derecho o la manera que desde la Teoría Pura del Derecho enseñaba Kelsen como "la faz dinámica del derecho"(5), que alude a la tarea de interpretación y aplicación de la ley.
En este aspecto, en la tradición jurídica argentina poco nos hemos apartado de los instrumentos metodológicos brindados por el positivismo formalista de la Escuela de la Exégesis, la Jurisprudencia Analítica de Austin y la Jurisprudencia de Conceptos, así como por la "Teoría General del Derecho"(6), más allá que desde hace varias décadas se ha resaltado la insuficiencia de los instrumentos brindados por estas posturas jurídicas (7).
Así pues, no hay que perder de vista que lo primero que debemos considerar al analizar cualquier fenómeno relacionado con el derecho es que tal análisis parte de una previa concepción del derecho. Dicha concepción es la que determina lo que finalmente entendamos del fenómeno.
Y en la concepción del derecho que se mantiene como predominantemente hasta nuestros días en nuestro país —como en tantos otros—, la tarea del juez está asociada exclusivamente a la de un aplicador de normas. En nuestras "escuelas de derecho", "facultades", verdaderas factorías de abogados, lo que ha predominado es la enseñanza de un formalismo legalista, de una lógica formal en la tarea aplicadora del derecho que tiene como eje fundamental el "silogismo judicial" como único procedimiento lógico en la tarea de juzgar (8).
Pero lo dicho también se imbrica en una concepción formalista de la ciencia jurídica, la que se configura según el modelo de las ciencias lógico-formales: su tarea consiste en organizar lógica y sistemáticamente las normas jurídicas, a fin de facilitar su aplicación, de forma tal que ella aparezca también como una simple operación lógica: la conclusión es el resultado de una serie de deducciones, donde los aspectos éticos, políticos, sociológicos, económicos, etc., no deben ser tenidos en cuenta. Por mucho que pueda haber avanzado la ciencia del derecho, la concepción del derecho en nuestro país no se apartó mucho de esa visión maniquea de la tarea jurídica y menos aún de la tarea jurisdiccional que ella implica.
Tal concepción tuvo su razón de ser en una serie de circunstancias socio-políticas: la constitución del Estado moderno que monopoliza la producción y sanción del derecho; la difusión de modelos de organización social de carácter burocrático; la ascensión al poder de grupos sociales —la clase burguesa— interesados en exaltar el valor de la previsibilidad y seguridad del derecho, etcétera (9).
En efecto, entre los principales postulados de esta concepción se mencionan el racionalismo, la teoría política sobre la separación de poderes y el residuo de la desconfianza hacia discrecionalidad —muchas veces arbitrariedad— de que habían gozado los tribunales del Antiguo Régimen en el derecho francés (10).
Todo ello hizo que se intentase presentar el mecanismo de la aplicación judicial del derecho como el resultado de un silogismo, una simple subsunción: la base del dogma de la división de poderes conlleva una visión de la función judicial como una tarea meramente mecanicista: el juez —decía Montesquieu— no es más que la boca muerta que pronuncia las palabras de la ley (la bouche qui prononce les paroles de loi) (11).
Ahora bien, la doctrina mecanicista del derecho, que hace prevalecer en la actividad del jurista el elemento declarativo sobre el productivo o creativo del derecho, precisó de dos postulados dogmáticos: la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico; se necesita que el ordenamiento legal ofrezca una respuesta unívoca para todos los problemas que puedan plantearse y que no haya contradicciones ni ambigüedades, de forma tal que el intérprete no realice ninguna "aportación personal" en la resolución del caso (Bobbio).
Hoy en día, sin embargo, una somera investigación de la problemática de la decisión judicial (la sentencia dictada en un proceso jurisdiccional) permite observar la cada vez mayor influencia de nuevas concepciones del derecho, tales como el constitucionalismo democrático y que se caracteriza por la necesidad de legitimar la función de sentenciar —especialmente— las decisiones emanadas de los órganos judiciales encargados de resolver los conflictos mediante un razonamiento justificatorio, esto es, la argumentación jurídica (12).
III. ¿UN SALTO AL VACÍO?
Expuestos, sintéticamente, los orígenes y los por qué de nuestro modelo, la siguiente cuestión a elucidar es la compleja situación que nos trae el nuevo Código Civil y Comercial, dada, fundamentalmente, por la nueva concepción del derecho y, en particular, la de saber cómo, desde aquel modelo lógico-formal decimonónico, podemos dar el paso —o "salto"— hacia el nuevo modelo pergeñado por el legislador bajo un nuevo paradigma principialista, con diálogo de fuentes, presentando una constitucionalización del derecho privado, abierto a un contexto multicultural y, particularmente, todos estos temas encomendados o dirigidos a ser dilucidados mediante la función judicial.
Pensemos en lo siguiente. Tenemos una cultura jurídica asentada sobre las bases del viejo modelo, con una normativa más o menos acorde a dicho sistema. Esto implica que facultades de derecho, profesores, investigadores, etc., que enseñaban o explicaban una forma de entender la realidad jurídica bajo el prisma del paradigma decimonónico deban prepararse ellos mismos para formar a los futuros operadores para el nuevo modelo. Es un desafío. Pero debemos implementar los instrumentos y organismos necesarios para dar el siguiente paso, puesto que de lo contrario podría llegar a dar un "salto al vacío". Porque todavía los planes de enseñanza siguen instruyendo en un modo de razonar y de practicar el derecho "viejo" del siglo XIX, junto con su forma de pensar. Si bien ha habido algunas actualizaciones y mejoras, exigidas por las modificaciones legislativas, todavía no ha habido el cambio de paradigma que el nuevo Código requiere, ya que se sigue pensando de la misma forma que hace más de una centuria.
Ahora, el legislador argentino —en un breve artículo— indica que ese modo de pensar el derecho simplemente ya no "es" (lo que debía hacerse ya no es válido ni razonable), porque el sistema y la forma de aplicarlo —y pensarlo— ya no es el mismo. Y, principalmente, los jueces ya no deberán ser los mismos.
Si se acompaña este cambio legislativo (de paradigma) con una nueva forma de enseñar y de aprender el derecho, el producto de ese proceso será beneficioso no sólo para los operadores jurídicos sino también para sus destinatarios: la sociedad y sus ciudadanos en sentido amplio (habitantes, residentes, transeúntes, etc.; cfr. art. 4º).
Indudablemente que en el Código la figura del juez ha sido puesta como piedra basal para la decisión de los casos contemplados en el nuevo ordenamiento (arts. 1º y 3º). Y en este nuevo sistema, la ley les ha dado una nueva tarea; les obliga a una tarea interpretativa mucho más ardua. El art. 2º dispone: "Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento".
La norma les pide (repárese en su temprana ubicación, que no es casualidad) que renuncien lisa y llanamente al modelo clásico decimonónico que se ha practicado durante toda la vigencia del Código anterior y que se ha enseñado durante tanto tiempo en nuestro territorio patrio, y que asuman una nueva concepción y, con ello, una nueva técnica para interpretar y aplicar el derecho (13).
Más allá de modelos, la función jurisdiccional es aquella tarea que desempeñan los tribunales y que importa, en su esencia, la autoridad y potestad de discernir el derecho —decir el derecho, "iuris dictio"— en los casos concretos que se les plantean y tomar las providencias necesarias para hacerlo cumplir. Pues bien, esa tarea a partir de agosto de este año tiene un nuevo manual de instrucciones que indica cómo debe ser hecha.
IV. EL INDISPENSABLE ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS QUE INCORPORA EL ART. 2º DEL CÓDIGO A LA VIDA JURÍDICA
Es posible aceptar que nada nuevo se incorpora al horizonte jurídico en el artículo. No hay ideas inéditas en él, pero sí esas ideas toman una nueva dimensión e importancia al momento de juzgar.
En la tarea de interpretar las normas, se ha dado al juzgador una serie de instrumentos conceptuales que debe utilizar. Precisamente los instrumentos que otorga el art. 2º del Código Civil y Comercial son los que demuestran que el modo mecánico de mera aplicación de la norma ha muerto.
Según Tarello, Bobbio y Taruffo —entre otros—, para el modelo positivista formalista toda norma tiene un significado intrínseco, implícito, pero objetivamente dado. En razón de ello, la actividad del intérprete se ciñe a individualizar y hacer explícito ese significado, y si hay un problema interpretativo, es decir, existen diversas interpretaciones posibles acerca del mismo enunciado normativo, el problema se resuelve individualizando este significado y descartando los otros, que, por consecuencia, resultan erróneos (de este modo, el método interpretativo es el lógico-deductivo, el que excluye elecciones discrecionales por parte del intérprete). Precisamente ese modelo deviene insuficiente frente a la pluralidad de fuentes y la operatividad de principios y valores jurídicos, tal como ha sido previsto en el art. 2º del nuevo Código.
Lo que considero una modificación sustancial en el modo de entender la interpretación normativa del propio Código es la incorporación en el texto del artículo de la obligación (deber) de recurrir a los tratados sobre derechos humanos (y a los derechos y bienes allí amparados), y a la necesidad de interpretarlos de manera acorde con los principios y a los valores en concordancia con el resto del ordenamiento jurídico.
Se impone a partir del nuevo Código otra actitud y otra postura frente a la interpretación. Desde una concepción analítica (que tuvo bastante recepción por los teóricos del derecho en la Argentina), podrá decirse que las palabras de los artículos tendrán un significado construido por el intérprete. Así, interpretar un enunciado normativo no significará describir lo que ello significa, sino más bien adscribir a aquél un significado, de modo tal que éste ya no está más "dado" ni siquiera implícitamente por la norma, sino que es creado por el intérprete, quien lo elige entre distintos significados posibles, partiendo del mismo enunciado, con base en decisiones y en directivas de interpretación (Hart, Carrió) (14).
Continuando ese punto de vista analítico, podrá sostenerse que esa construcción del significado no estará simplemente influida por los tratados de derechos humanos, los principios y los valores que se encuentran vigentes en la comunidad, sino que estará determinada por estos mismos derechos, bienes e intereses implicados en esos principios y valores jurídicos.
Es decir que en la tarea de desentrañar el significado de las palabras de un artículo, más allá de su mero significado lexicográfico, las palabras tomarán otra dimensión significativa a la luz de la dimensión valorativa, teleológica y sistemática que se hallen en ciernes en el caso a resolver. Y esas dimensiones, a su vez, deberán articularse con la dimensión normativa, pues es la norma positiva la que de alguna manera determinará el necesario contraste interpretativo a la luz de esos elementos extra normativos.
Hay entonces en todo este nuevo paradigma una indisimulable transferencia de funciones y tareas al juez (con fuerte carga axiológica) y, por ende, una inevitable mutación de los rasgos que lo caracterizaban (no sé si al estilo dworkiniano, pero sí de un perfil que exige una serie de cualidades y aptitudes diferentes al del juez decimonónico, que pueden ser resumidas en la actividad y técnica de la "ponderación", al mejor estilo de Robert Alexy).
El sentido de la norma ya no será descubierto en elementos propios de la norma o en las palabras que el legislador hubiera podido dejar a la posterioridad en la exposición de motivos de las leyes o en otros textos contemporáneos a ella. Poco importa ya lo que ha querido decir el legislador sino intentar otorgar un significado de las palabras de la norma que sea compatible con los principios y valores de la comunidad y con los tratados de derechos humanos suscriptos por el país.
Es importante reiterarlo, el art. 2º del Código es un salto a la discrecionalidad y a la creación por parte del juez. Ya no es lo sustancial lo que quiso decir el legislador en la norma, sino saber cuál es la interpretación más acorde a los tratados de derechos humanos, a los principios y a los valores que rodean al juez y a la comunidad (Nino). Si la norma fue creada con anterioridad a un tratado de derechos humanos, poco importa lo que quiso el legislador si ello no es compatible con esas nuevas normas supranacionales.
¿Cómo resulta compatible la interpretación acorde a las palabras de la ley o a las leyes análogas si ellas no resultan compatibles con principios o valores o con los tratados de derechos humanos?
Sin dudas, la incorporación de los elementos mencionados en el artículo entierra definitivamente la impronta exegética que aún hoy perdura en las aulas universitarias y en los estrados tribunalicios. Existe así una inevitable transferencia temporal de significados al imponerse la idea de que el significado de la norma es mutable y actualizado permanentemente por parte de los intérpretes en función de los elementos interpretativos que se le han otorgado y que, huelga decir, son eminentemente mutables.
Nadie ya puede sostener que lo que entendíamos por derechos humanos a comienzos del siglo XX sea idéntico a lo que entendemos hoy y seguramente lo que entendemos hoy será completamente diferente a los del mañana. Tal ejercicio podemos repetirlo tanto con los principios como con los valores. Algo así como 10.000 años de civilización humana son muestra acabada de dicha mutabilidad.
Así, la norma ya no siempre dirá lo mismo y el encargado final de decir lo nuevo que ella tiene para decir será el juez.
La inclusión de los principios y los valores merece una breve reflexión sobre qué es lo que puede interpretarse por ellos.
Al plantearse la necesidad de incorporar principios y valores a la praxis del derecho, tal como sostienen algunas de las Teorías de la Argumentación, y con ello la necesidad de la ponderación (v.gr., las de Alexy y Dworkin, entre otras), la labor del juez no puede ser ya reducida a una pura lógica deductiva en la que se excluye a cualquier consideración o referencia de índole histórica, sociológica, valorativa o de cualquier otra índole (15).
V. PERO, ¿QUÉ ENTENDEMOS POR PRINCIPIOS?
El art. 2º del nuevo Código Civil y Comercial nos remite a considerar los principios al momento de interpretar las normas. En primer lugar, y sólo para recordarlo, esos principios no se encuentran positivizados. No hay cuerpo normativo al que recurrir para su aplicación. Menos aún resultan un numerus clausus invariable. Por el contrario, su existencia debe ser asumida como presente en la conciencia de los jueces. Introducir los principios como un instrumento para discernir la correcta interpretación de las normas dice mucho más de lo que a simple vista puede parecer. Observemos el salto teórico que se propone con ellos.
El modelo decimonónico, como hemos visto, contemplaba —como elemento típico del derecho— a la "norma jurídica", la que definía autoritativamente un supuesto o hipótesis fáctica a la que se le imputaban ciertas consecuencias o efectos jurídicos. Esta visión normativista, sostenida plenamente por Kelsen y en menor medida por Hart, fue cuestionada luego por autores como Dworkin y Alexy, proponiendo la introducción de los "principios". El principio, como es sabido, no implica recurrir a un derecho "concentrado" en una hipótesis y su consecuencia, sino que constituyen más bien "mandatos de optimización", en tanto que exigen la mejor conducta posible según las probabilidades fácticas y jurídicas. El profesor alemán sostiene que los principios son mandatos de optimización, puesto que ordenan que se realice algo en la mejor medida posible, y pueden ser cumplidos en diversos grados. Los principios receptan, pues, valores y como tales no pueden ser sino aspiraciones cuyo grado de concreción varía según los sistemas jurídicos, los períodos históricos y la relación con las reglas (16).
Es cierto que los principios gozan de la calidad de ser los preceptos más amplios dentro del derecho y que pretenden concretizar en la mejor medida de lo posible ciertos valores primordiales, pero el problema es saber dónde encontrarlos. Se puede entender que ciertos principios logran ser plasmados en los cuerpos normativos constitucionales y en los pertinentes cuerpos normativos supranacionales.
Tomemos por caso uno de los principios más difundidos: el principio pro homine.
Tal como nos enseña Mónica Pinto, una de las más prestigiosas juristas del país en la temática, el principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre (17).
Esta pauta se encuentra consagrada positivamente. Así, en general, los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias en materia de derechos humanos.
Ahora bien, así como este principio está lo suficientemente aceptado y difundido, también se encuentra lo suficientemente positivizado como para que no existan dudas de su existencia y aplicabilidad (18). Pero si es que acepto como criterio interpretativo la aplicación de principios, tales como el mentado principio pro homine, qué impide que otros principios pretendan ser aplicados aun sin ser positivizados. El art. 2º impone su utilización al otorgarles una función de integración y control axiológico, tal como surge de las palabras del Código comentado, dirigido por el propio doctor Lorenzetti, que en ese aspecto sigue a Bobbio (19).
Su utilización genera nuevas preguntas, frente a las cuales las respuestas se diversifican según los autores que consideremos, entre las que más preocupan a los operadores del derecho está la de saber ¿cuál es el límite y extensión de ellos a la hora de aplicarlos para desentrañar el sentido de una norma de acuerdo al imperativo legislado en el art. 2º del nuevo Código Civil y Comercial?
Ninguna de esas preguntas podrán responderse al menos parcialmente sin un salto conceptual. Sin dudas, para entender el modelo de los principios debe asumirse ese salto conceptual que nos permita entenderlos y aceptarlos como tales, aun sin que ellos puedan ser advertidos en las normas positivas. Sin ese salto resulta imposible tornar aplicable el artículo mencionado.
Así, lo que hasta hace poco era reservado a los ámbitos académicos de la teoría constitucional, la teoría general del derecho y a la filosofía del derecho e ignorado por tantos otros doctrinarios más atados a la tradición codificadora, hoy es una realidad viviente. Ronald Dworkin y Robert Alexy —entre otros—, aun sin saberlo, han tomado una vigencia insospechada para ellos —y muchos de nosotros— a partir de la vigencia del nuevo Código. Difícil explicar qué significa el art. 2º del Código sin recurrir inevitablemente a ellos. Alexy afirma que Dworkin contrapone al modelo de reglas del sistema jurídico un modelo de principios. Sostiene que no se diferencian únicamente por el hecho de que los principios son más generales que las normas, sino que existe una distinción cualitativa. Dworkin establece que las reglas son aplicables en la forma "todo o nada", pero en cambio los principios no. Una regla es válida y se aceptan las consecuencias jurídicas o no es válida, y entonces no cuenta para nada en la decisión. En cambio, los principios tienen una dimensión de peso que se muestra en las colisiones entre principios. Se da un valor decisorio al principio que en el caso de la colisión tenga un peso relativamente mayor, sin que por ello quede invalidado el principio con el peso relativamente menor.
En este derrotero, la interpretación y el caso a interpretar se unen también de modo inevitable. Precisamente la norma se interpreta teniendo en cuenta principios que a su vez son "pesados" y a la prioridad de uno sobre otro en el caso concreto. Lo que hoy —y en el caso concreto— resulta la prioridad de un principio por sobre otro y, por tanto, determina que la norma interpretada signifique x, mañana, y frente a otro caso concreto, se puede configurar que el principio que tuvo prioridad en su momento ya no la tenga y, por tanto, la misma norma puede ser interpretada para que signifique y.
Ante un conflicto entre reglas, puede verse que existe una contradicción. En el caso de los principios que deben ser utilizados para interpretar las normas, el término más aceptable es el de "tensión", la prioridad entre ellos es circunstanciada y, por tanto, mutable, la prioridad otorgada en esas circunstancias no torna inválido el principio situacionalmente vencido.
El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que, según Alexy, "los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden ser sólo o cumplidas o incumplidas"(20).
Alexy concibe a los derechos constitucionales como principios y los principios como mandatos de optimización que ordenan que algo deba realizarse en la mayor medida. Cuando se producen conflictos entre derechos, éstos deben resolverse aplicando un test de proporcionalidad, que vendría a ser el principio último del ordenamiento jurídico. En otras palabras, este principio consta de tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
La ley de ponderación del autor se formula de la siguiente manera: "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro". Y se concreta mediante tres variables. En primer lugar, el grado de afectación de los principios en el caso concreto; en segundo lugar, el peso abstracto de los principios relevantes y en tercer lugar, la seguridad de las apreciaciones empíricas.
Para el caso concreto del art. 2º del Código Civil y Comercial se ha impuesto al momento de interpretar las normas un mecanismo nuevo para los jueces: el de la ponderación.
El juez deberá decir el derecho, su interpretación correcta, pero necesariamente en sus palabras estará asumiendo una tarea en la que la ponderación de los principios habrá sido previa. Las palabras de la ley tendrán el significado —y no otro— que el que sea compatible con los principios que conoce el juez y que forman parte su conciencia jurídica y de allí la trascendencia de ellos en la nueva realidad jurídica que se avecina.
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