La apropiación de obras en el dominio público a través de su digitalización The appropriation of public domain works through their digitization Nicolás Bello Lagos Resumen



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La apropiación de obras en el dominio público a través de su digitalización

The appropriation of public domain works through their digitization

Nicolás Bello Lagos

Resumen: En el presente artículo se estudia la apropiación de obras en el dominio público a través de su digitalización, examinando si esta conducta es lícita o no según los principios generales del derecho de autor. Para eso se revisan los dos grandes criterios de protección utilizados por esta rama: el sweat of the brow y la originalidad. A partir de ese análisis se revisa la protección de las fotografías, dado que la apropiación de obras en el dominio público se ha llevado a cabo principalmente a través de dicho medio. Además, se explica la diferencia entre las reproducciones y las obras derivadas, al ser las dos posibilidades que existen al momento de determinar la naturaleza jurídica de la versión digital de una obra. En el artículo se examina, además, la jurisprudencia de Estados Unidos, debido a la falta de desarrollo del tema en Chile. Por último se examina la situación en Chile, para determinar si el país posee alguna posición sobre el tema.

Palabras clave: Derechos de autor, dominio público, digitalización, obras derivadas, reproducciones.

Abstract: In this article it’s studied the appropriation of public domain works through their digitization, examining whether this conduct is permissible or not according to the general principles of copyright. For this we examine the two main protection criteria used by this branch: the sweat of the brow and originality. Another analyzed theme is the protection of photographs, as the appropriation of public domain works is carried away mainly through this process. Also, it’s explained the difference between reproductions and derivative works, being the two possibilities that exist when determining the legal nature of the digital version of a work. The article further examines the jurisprudence of the United States, due to the lack of development of the subject in Chile. Finally is analyzed the situation in Chile, to determine if this country has any position in the issue.

Keywords: Copyright, public domain, digitization, derivative works, reproductions.

INTRODUCCIÓN


En 2009, un grupo de abogados de la National Portrait Gallery se contactó con la Fundación Wikimedia alegando la infracción –entre otras cosas– de los derechos de autor que la galería británica tenía sobre las reproducciones fotográficas de unas pinturas de su colección.1 Wikimedia, que es una fundación sin fines de lucro responsable de proyectos como Wikipedia o Wikimedia Commons, sostuvo que las reproducciones no estaban protegidas por el derecho de autor, ya que eran copias de pinturas que se encontraban en el dominio público. Por tanto, podían hacer uso de ellas sin necesidad de solicitar permiso a la National Portrait Gallery.2

Este tipo de conductas, consistente en la apropiación de obras en el dominio público alegando tener derechos de autor sobre sus reproducciones, no es un fenómeno nuevo, ya que se han realizado incluso desde antes de la invención de la fotografía.

Este tema es relevante sobre todo con el surgimiento de nuevas tecnologías durante las últimas décadas, principalmente con la invención de Internet. Las posibilidades que la red entrega en relación al acceso a las obras en el dominio público nos obliga a determinar la naturaleza de estas reproducciones, debido a que es a través de ellas que gran parte de la sociedad puede conocer dichas obras. Pues, al estar radicadas en un determinado lugar geográfico, obras de arte como pinturas y esculturas dependen de las reproducciones para poder ser conocidos por el mayor número de personas.

Los argumentos para aceptar o denegar la protección de reproducciones de obras en el dominio público se centran en dos criterios, el sweat of the brow y el requisito de la originalidad. Este tema ha sido desarrollado de forma extensa por la doctrina y jurisprudencia estadounidense, las que conforman gran parte de la bibliografía utilizada en el presente trabajo. Además del número de trabajos que se refieren al asunto que nos atañe, la posición estadounidense fue escogida por la importancia que dicho país tiene en la determinación de los alcances del derecho de autor en el ámbito mundial, sobre todo a través de tratados internacionales multilaterales y, en mayor medida, bilaterales de comercio.3

Se examinará también la situación en Chile, con el fin de determinar los casos en los cuales nuestra legislación permite alegar la protección de este tipo de reproducciones.

COPYFRAUD

Las bibliotecas, archivos o museos tienen, en la gran mayoría de los casos, un derecho de propiedad sobre las obras que albergan. Son dueñas, por ejemplo, del bronce del que está hecha una estatua, o del óleo y lienzo del que está hecha una pintura. Sin embargo, esta propiedad sobre sus componentes físicos no las hace titulares de los derechos de autor que puedan existir sobre las obras. Lo mismo ocurre, por ejemplo, al comprar un libro, lo que nos convierte en dueños de su soporte material; pero no de su contenido. La distinción entre ambas figuras es evidente en el caso de obras que se encuentran en el dominio público, donde no existen derechos de autor que las protejan, pero los materiales de la que está hecha sí son propiedad de la institución que las alberga. Así, la Mona Lisa, al ser una pintura que fue creada hace siglos, no está protegida actualmente por el derecho de autor, y el museo del Louvre solo tiene sobre ella un derecho de propiedad respecto de su expresión tangible. Ilustremos esto con un ejemplo:

“Un visitante del archivo que roba la obra y hace copias de ella en su casa, o que cuela un dispositivo de grabación en el archivo, podría enfrentar acciones legales – hurto, por ejemplo, o el incumplimiento de un acuerdo de acceso firmado con el archivo. Pero […] no se ha producido una violación de derechos de autor” (Mazzone, 2006: 1058).

La diferencia que existe entre los derechos de autor y el derecho de propiedad sobre la materialidad de la obra no es siempre reconocida, existiendo algunos esfuerzos por hacer pasar como obras protegidas a aquellas que no lo están. Esta conducta que consiste en “alegar falsamente un derecho de autor sobre una obra que está en el dominio público” ha sido denominada por Jason Mazzone como copyfraud (Mazzone, 2006: 1028). El término que utiliza este autor estadounidense es un acrónimo que combina las palabras copyright y fraud (“fraude” o “estafa”, en inglés). El copyfraud puede ser cometido de diversas formas, siendo una de ellas la publicación de trabajos que están en el dominio público, como la obra de Miguel de Cervantes o Alonso de Ercilla, agregando en los ejemplares de sus libros que su contenido no puede ser reproducido sin autorización del titular de los derechos.

Otra forma de copyfraud consiste en la apropiación de obras en el dominio público a través de sus reproducciones. Aunque la obra reproducida se encuentra en el dominio público, se ha sostenido durante años que sus reproducciones están sujetas a derecho de autor, ya que constituirían una obra distinta de la original. La digitalización de patrimonio cultural que se ha llevado a cabo durante los últimos años sirve como ejemplo de esta conducta.

La digitalización consiste en copiar (reproducir) un objeto preexistente a través de procesos como el escaneo o la fotografía, con el fin de generar un archivo digital que sirva como representación fiel del objeto análogo. Con la digitalización se busca asegurar el acceso a las obras y preservarlas de mejor manera.

Al visitar los sitios web de museos, bibliotecas o archivos, se puede notar que en sus términos de uso, o al final de la página, se menciona que todo el contenido es de propiedad de la institución en cuestión. A modo de ejemplo, el Museo Nacional del Prado señala en su portal web que: “se prohíbe cualquier acto de reproducción total o parcial de los contenidos, en cualquier forma o medio (mecánico, electrónico, reprográfico o de cualquier otro tipo), así como cualquier acto de difusión, comunicación pública o distribución, sin la previa autorización por escrito del MNP o de sus legítimos propietarios”.4 Tal prohibición, que de por sí es excesivamente restrictiva al no contemplar las excepciones al derecho de autor que recogen las leyes de todo país, abarca no solo a las obras que son creadas por el museo, como el diseño del sitio web, el conjunto de las obras a modo de compilación, o artículos escritos por sus investigadores, sino también las reproducciones de obras en el dominio público que alberga dicha institución. Con esto se sostiene, por ejemplo, que la versión digital de Las meninas no puede ser utilizada sin antes solicitar permiso al museo, aún cuando Diego Velázquez haya fallecido en 1660 y los derechos de autor que recaían sobre la pintura ya caducaron. Algo similar realiza la Biblioteca Nacional de España, que en una de sus guías para la digitalización de archivos indica como paso esencial en el proceso agregar en el archivo resultante una marca de agua que indique lo siguiente: “© Biblioteca Nacional de España”.5

La situación en Chile no es distinta. El portal Artistas Plásticos Chilenos, desarrollado por la biblioteca del Museo Nacional de Bellas Artes, tiene al final de la página un aviso que reza “© Derechos Reservados, Museo Nacional de Bellas Artes”.6 Si bien se menciona la posibilidad de reproducir total o parcialmente los textos publicados en el sitio, no se hace referencia alguna a las reproducciones digitales que alberga, muchas de las cuales pertenecen al dominio público por ser pinturas de artistas que fallecieron hace varias décadas,7 como Alfredo Valenzuela Puelma o Pedro Lira. Esta omisión es relevante, ya que un aviso tan general como el mencionado hace concluir que las reproducciones digitales también estarían sometidas a derechos reservados del museo. La conducta se repite en el catálogo fotográfico digital del Museo Histórico Nacional, en cuya página se puede leer un aviso que señala lo siguiente: “Copyright (C) 2010 | All Rights Reserved”. Al visualizar las fotografías digitalizadas que alberga el catálogo –las cuales fueron en su mayoría tomadas durante las primeras décadas del siglo XX– el museo ha agregado una marca de agua digital al medio de la fotografía, que reza “Archivo Fotográfico Museo Histórico Nacional”, limitando o entorpeciendo así su utilización.8

La apropiación de obras en el dominio público obedece, entre otros motivos, a un factor económico. Dado que las obras de arte tienen una naturaleza única, lo normal es que solo exista un ejemplar de cada una. Por lo tanto, las reproducciones, principalmente fotográficas, son esenciales para que personas como profesores, editores, publicistas y público en general, puedan utilizar tales obras. Al existir una demanda, diversos agentes económicos comenzaron a ofrecer licencias de uso respecto de reproducciones de obras de arte. Uno de estos agentes es Corbis, empresa creada por Bill Gates en 1989, la cual posee una vasta librería de reproducciones digitales de obras albergadas en galerías a lo largo del mundo. Su giro consiste en vender licencias de uso respecto de las reproducciones digitales por un período determinado de tiempo. Para proteger sus imágenes, Corbis emplea diversos métodos, siendo uno de ellos el alegar que tales reproducciones digitales están protegidas por el derecho de autor (Cooper, 2011: 9-16).

EL OBJETIVO DEL DERECHO DE AUTOR

La protección otorgada por el derecho de autor se ha justificado a través de diversas teorías. La primera de ellas sostiene que al garantizar derechos exclusivos al autor se está incentivando la creatividad, ya que esta “recompensa” lo llevará a hacer nuevas creaciones. Una segunda teoría, basada algunas veces en el derecho natural, establece que toda persona tiene un derecho de propiedad sobre los frutos de su trabajo, lo que también debería aplicarse en el caso de las creaciones intelectuales (UNESCO, 2010: 10-11). Esta posición, que fue sostenida por el filósofo John Locke, establece que: “en la medida que un autor incorpora su trabajo para la creación de una obra se apropia de la obra y la justificación de esta apropiación no se encuentra sino en la relación existente entre el autor y la obra” (De la Maza, 2006: 64). Una tercera concepción, que surge a través de la obra Filosofía del derecho de Hegel, sostiene que la propiedad es necesaria como atributo de la personalidad, debido a que los individuos deben tener cierto control sobre los recursos que los rodean. Una última teoría, denominada “democrática”, evita centrarse en la figura del autor como lo hacen las concepciones de Locke y Hegel, optando por atender a las consecuencias sociales que surgirían a partir de un determinado régimen de propiedad intelectual. A diferencia de la primera teoría, que apunta a un aspecto más económico, la concepción democrática busca: “la promoción de la educación pública y la diversidad expresiva” (De la Maza, 2006: 64-67).

Independiente de la teoría que se adopte, se ha dicho que: “los regímenes de propiedad intelectual confieren expresión legal a los derechos morales y económicos de los creadores en lo que respecta a sus creaciones” (Chapman, 2001: 8). Sin embargo, ver al derecho de autor solo como la protección que recibe una persona por su labor intelectual es ver el tema de forma incompleta. Se ha señalado que el objetivo del derecho de autor consiste en obtener un equilibrio entre lo privado y lo público, es decir, entre los autores y la sociedad (Ruiz, 2010: 5). Así, es necesario que garantice ciertos derechos exclusivos en beneficio del autor de una obra determinada, pero cuidando que tales derechos no sean de tal magnitud que impidan a la sociedad la utilización de la obra. Es por esto que tratados internacionales y leyes nacionales han reconocido una serie de excepciones y limitaciones a esta protección con el fin de asegurar un beneficio para la sociedad. La UNESCO ha sostenido que: “la interrelación entre los derechos exclusivos, por un lado, y las excepciones y limitaciones a estos derechos, por el otro, constituye el marco jurídico en el que la creatividad y la comunicación se pueden desarrollar” (UNESCO, 2010: 10).

Según Audrey Chapman, esta necesidad de equilibrio entre ambas posiciones surge al asumir un enfoque de la propiedad intelectual como un derecho humano, y no como un mero concepto de carácter económico. Esto ya que un enfoque de derechos humanos exige tener en cuenta aspectos como el bien común, la dignidad humana y el bienestar de la sociedad, lo que impediría el otorgamiento de derechos exclusivos e irrestrictos a los autores en desmedro de los usuarios (Chapman, 2001: 15). Por lo tanto, privilegiar la protección de los derechos de los autores en forma excesiva generaría efectos negativos en la sociedad, como un aumento en los costos que termine afectando actividades como la investigación científica (Chapman, 2001: 27).

Este interés público al momento de hablar del tema ha sido reconocido por la Constitución de Estados Unidos, que sostiene que el objetivo del derecho de autor es: “promover el progreso de las ciencias y de las artes útiles”. Además, se puede ver en el denominado Estatuto de la Reina Ana, que fue dictado en 1710 en el Reino Unido, y que prescribía que el objetivo del derecho de autor consistía en “fomentar el aprendizaje” (IFLA, 2001: 2). La existencia de estos dos aspectos, lo privado y lo público, también fue reconocida en 1948 por la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 27 señala:

“1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”.

Similares derechos fueron reconocidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, así como en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (Lipszyc, 2005: 38). La Constitución Política de Chile –tras la reforma constitucional del año 2001, ley 19.742– también reconoce estos derechos, si bien de forma menos clara: “[La Constitución asegura a todas las personas] la libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior a la vida del titular”.9 Es esta libertad de difundir las artes la que constituye el contrapeso a la protección que tiene el autor sobre sus obras, logrando –al menos en esta disposición– el ya mencionado equilibrio que debe existir entre ambos conceptos (Ruiz, 2008: 37).

Sin embargo, durante las últimas décadas este equilibrio se ha visto afectado por una creciente y sostenida sobreprotección del derecho de autor. Así, este derecho que en un principio se limitaba a garantizar actividades exclusivas como la reproducción y comunicación pública, se ha extendido a otras conductas como la distribución, modificación y adaptación de las obras. A esto se suma el aumento del plazo de protección, que debido a la constancia con que se ha llevado a cabo, ha ido transformando el límite temporal del derecho de autor en una mera enunciación (Ruiz, 2008: 32-33). Este desequilibrio no tiene solo una relevancia conceptual, sino que implicancias prácticas, dando lugar a tres grandes riesgos: “inhibe la producción de nuevas obras, limita en forma excesiva la expresión de opiniones disidentes y, por último, mina en forma fundamental la salud del discurso público” (Ruiz, 2008: 34).



DOMINIO PÚBLICO

El dominio público, denominado “patrimonio cultural común” en nuestro país, es el conjunto de obras que no posee protección por parte del derecho de autor, sea porque nunca la ha tenido o debido a que ha expirado el término de protección que la ley le otorgó (Cerda, 2011: 255). En el primer caso se encuentran aquellas obras que no cumplen con los requisitos exigidos por la ley para ser protegidas como, por ejemplo, las meras ideas. También están aquellas obras que según la legislación interna de cada país no están protegidas, como el caso de las obras creadas por organismos gubernamentales en Estados Unidos, o las obras de autor desconocido (mientras permanezca desconocido), en el caso de Chile.

En el segundo grupo de obras que están en el dominio público se encuentran aquellas que no obstante haber cumplido con los requisitos para ser protegidas por el derecho de autor, pierden dicha protección una vez transcurrido el término que la ley señala. Dichas obras ya han gozado de protección por un número determinado de años, luego de los cuales expiran los derechos de su titular (Cerda, 2011: 256). La protección de las obras no puede ser perpetua, y el plazo variará según cada país, siendo actualmente en Chile un plazo de 70 años tras la muerte del autor. Entre las razones esgrimidas para explicar esta protección limitada en el tiempo se encuentra la dificultad de identificar a los herederos del autor una vez transcurrido cierto tiempo. Una protección perpetua tornaría difícil pedir permiso para utilizar una obra, ya que no se tendría claridad acerca de quiénes son los titulares de los derechos. Otra explicación para la protección temporal de los derechos de autor viene dada por la naturaleza de las obras en cuestión, que pueden ser poseídas y utilizadas por un gran número de personas al mismo tiempo. Además, como ha señalado la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la utilización y posesión de tales obras: “están al servicio de importantes objetivos sociales, como la educación, la investigación, la información, el entretenimiento, etcétera. Las obras más valiosas y más resistentes al paso del tiempo pueden llegar a ser patrimonio común de una nación o de toda la humanidad” (Ficsor, 2003: 48). Se ha señalado también que dado que los autores aplican elementos que se encuentran en el patrimonio cultural colectivo para sus propias creaciones: “es justo que estas, a su turno, también vayan a integrar ese fondo común” (Lipszyc, 2005: 250).

La importancia del dominio público puede ser examinada desde dos puntos de vista: uno que se centra en su relevancia social, y otro en su importancia utilitarista o económica. El primero considera que el dominio público es: “un requisito fundamental para la autoría, la libertad de expresión y, por tanto, el diálogo democrático” (Dobusch, 2011: 6). Según Jessica Litman, todos los trabajos de autoría poseen elementos adaptados de obras preexistentes, por lo que la existencia del dominio público es fundamental. Para la autora, lo relevante del dominio público no es la ausencia de protección que tienen dichas obras, sino su calidad de materia prima que está a disposición de los autores (Dobusch, 2011: 7-8). Por ende, las creaciones intelectuales no pueden ser entendidas de forma aislada, ya que se encuentran insertas “en uno o más sectores del conocimiento de la humanidad”. Estas creaciones son realizadas aprovechando los descubrimientos y avances que llevaron a cabo generaciones previas de artistas y científicos (Schmitz, 2009: 347). Una idea similar fue tratada en el documental Everything is a Remix de Kirby Ferguson. En aquel documental se hace referencia a una famosa frase que ha sido atribuida (erróneamente) a Isaac Newton: “Somos como enanos a hombros de gigantes”. La frase se refiere a cómo los descubrimientos y el conocimiento surgido en el pasado sirven como base para los descubrimientos venideros. En el documental se hace una analogía con la forma en que las ideas y elementos desarrollados en el arte son reciclados o usados como base en obras posteriores.10 El tema ha sido también examinado por Lawrence Lessig, quien señala:

“Los creadores en este país y en cualquier sitio siempre y en todo momento se basan en la creatividad que vino antes y que los rodea ahora […] [todas las sociedades] han dejado partes de su cultura libres para que se tomen para otras obras –las sociedades libres de una forma más completa que las no libres, pero todas las sociedades en algún grado […] Las culturas libres son culturas que dejan una gran parte abierta a los demás para que se basen en ella; las que no son libres, las culturas del permiso, dejan mucho menos” (Lessig, 2005: 38).

Por otro lado, la relación del dominio público con la libertad de expresión ha aumentado con el surgimiento de nuevas tecnologías, particularmente internet. El cambio de circunstancias que ha generado la revolución tecnológica de los últimos años no hace aconsejable aplicar los principios del derecho de autor sin antes adaptarlos a este nuevo modelo. Un ejemplo de esto es la dificultad que existe al momento de distinguir entre utilizar y reproducir una obra digital, como un libro electrónico o un archivo de audio. Por lo tanto, el dominio público se está haciendo cada vez más importante al momento de “conservar las formas básicas de utilización e interacción con el contenido” (Dobusch, 2011: 11).

El derecho de autor debe buscar un balance entre la protección de la autoría y la protección de la libertad de expresión.11 El panorama actual evidencia una clara inclinación hacia la protección de la autoría, lo que torna complejo un efectivo ejercicio de la libertad de expresión. El constante aumento de los plazos de protección, sumado a un sistema que dificulta la identificación de los verdaderos titulares de los derechos de autor, “fuerza a muchos al silencio cuando, de otra forma, podrían hablar” (Lessig, 2005: 231).

Desde un punto de vista utilitarista y económico, un dominio público fuerte es “necesario para permitir la competencia y la innovación en el ámbito económico” (Dobusch, 2011: 7). Esta idea está relacionada con la distinción entre ideas y formas de expresión. Dado que las meras ideas no pueden ser protegidas a través del derecho de autor, se permite que una misma idea pueda ser expresada por diversas personas a la vez, cuidando que dichas formas de expresión no sean idénticas entre sí (Dobusch, 2011: 13). Prohibir esto crearía un monopolio que dificulte una economía competitiva, dado que el primero que emplee una determinada idea obtendrá un poder que impida a los demás utilizarla, incluso a través de otras formas de expresión.

La importancia del dominio público ha sido entendida por numerosas organizaciones, sobre todo en internet. Proyectos como Communia,12 Internet Archive,13 The Public Domain Review14 o Europeana15 se encargan de educar acerca del rol que cumple el dominio público en la sociedad y alertan sobre las amenazas que afectan a este tipo de obras. Una de las amenazas al dominio público, como ya se mencionó, es la apropiación que se hace de este tipo de obras al alegar tener derechos de autor sobre sus versiones digitales. Según Beatriz Busaniche, de Wikimedia Argentina, “la sociedad está tomando decisiones que restringen la libre circulación de la información y las ideas justo en el momento en que la disponibilidad de tecnologías habilitan una difusión y aprovechamiento como nunca antes fue posible” (Busaniche, 2011: 9).

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