Krum, Andrea Paola c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ daños y perjuicios



Descargar 0,84 Mb.
Página1/13
Fecha de conversión25.07.2017
Tamaño0,84 Mb.
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13

P
oder Judicial de la Nación

Expte. Nº 84.103/2007 “Krum, Andrea Paola c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ daños y perjuicios” Juzg. Nº 62
///nos Aires, a los 31 días del mes de agosto de 2012, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “Krum, Andrea Paola c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ daños y perjuicios”.-

La Dra. Marta del Rosario Mattera dijo:
I.- La sentencia obrante a fs. 1853/1873 desestimó la demanda incoada, imponiendo las costas en el orden causado.

La accionante interpuso recurso de apelación, el que fuera fundado en la pieza obrante a fs. 1883/1949, cuyo traslado fue respondido por las empresas codemandadas a fs. 1954/1977 y 1980/1996.

El Tribunal convocó a dos audiencias, la primera de ellas el 22/3/2012, con la presencia de las partes, el perito informático designado en autos y consultores técnicos (acta de fs. 2011), y la segunda exclusivamente con los litigantes el día 19/04/2012 (acta de fs. 2039), no siendo posible arribar a un acuerdo definitivo.

A fs. 2040 se dictó el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme.


II.- En primer término, ha de señalarse que en el proceso que aquí se ventila se plantearon conjuntamente dos índoles de reclamos: uno destinado a obtener una reparación económica por daños y perjuicios ya padecidos, y otro cuya finalidad consistía en ordenar una conducta para el futuro, consistente en obligaciones de hacer y de no hacer (disponer el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen, eliminar y abstenerse de incluir toda imagen suya en los “buscadores de imágenes”, eliminar de sus “buscadores Web” toda vinculación entre su nombre y los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico y tomar las medidas técnicas y organizativas necesarias para evitar que a través de los buscadores pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre e imagen con sitios Web de contenido sexual, pornográfico, oferta de sexo y similares).

Tales peticiones se encuentran claramente delimitadas en los puntos a), b), c), d) y e) del escrito de inicio (fs. 108).

Con variantes de luego se explicitarán detalladamente, se había promovido con anterioridad, en el año 2006, la causa conexa “Krum, Andrea Paola c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ medidas cautelares”, cuyo objeto fue precisamente ir obteniendo por esa vía precautoria lo que en este juicio se plantea como la segunda cuestión señalada, que podría encuadrarse genéricamente en acciones destinadas a suprimir el daño ya configurado y prevenirlo en lo sucesivo.

El sentenciante considera que resulta aplicable a los buscadores de Internet el régimen legal de la responsabilidad subjetiva, y dentro de este marco, adhiere a la posición doctrinaria que sostiene que recién podrá hablarse de activad culposa, desde el momento en que el buscador arribe al llamado “conocimiento efectivo” que se con figuraría con una notificación judicial.

Aclara a continuación que “Empero, cuando el contenido del sitio es manifiestamente ilegal, cuando de manera palmaria atenta contra los derechos personalísimos, y ello no es susceptible de más o de menos, sino que resulta indudable, en nuestro sistema debería bastar con la notificación fehaciente que haga el damnificado, incluso a través del mecanismo con que cuenta para denunciar abusos. A partir de allí, en tales hipótesis, para no incurrir en culpa, sobre el buscador recae la obligación de actuar con diligencia para filtrar el enlace en cuestión. Imponer también en esos supuestos la obligación de la notificación judicial constituye un exceso que afecta el equilibrio que necesariamente debe existir entre la libertad de expresión, que comprende la de buscar y difundir información, y los derechos personalísimos, como la intimidad, el honor y la propia imagen de las personas. También entiendo, en este sendero, que sobre el damnificado rece la carga de individualizar las páginas cuyo contenido le es perjudicial. En otros términos, es el damnificado quien debe correr con la carga de denunciar puntualmente los sitios que estima violatorios de sus derechos personalísimos”.

Finalmente, al analizar el expediente de medidas cautelares a fin de determinar si la conducta observada por los buscadores podía quedar emplazada en el ámbito de la culpa que define el art. 512 del Código Civil, concluyó que “los demandados han desplegado una actividad diligente, apropiada a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Debe ponderarse en esta línea las dificultades de índole técnico que debieron sortear para cumplir con el bloqueo, y el breve plazo que le dio el Tribunal para que lo concretaran”.

En relación con el funcionamiento de la página en “caché”, entiende el sentenciante que le caben a esta actividad los mismos criterios de responsabilidad de los buscadores, considerando además que “…por sus características, resulta de utilidad la doctrina derivada del difundido caso “Campillay”, que fuera luego ampliado por la nuestro Más Alto Tribunal a otros casos, entre los cabe mencionar “Granada” y “Espinosa”. De acuerdo con esta doctrina, un verdadero estándar en el ámbito de la responsabilidad de los medios de prensa, quien reproduce los dichos difamatorios de otro es un mero transmisor de aquéllos y no es responsable por ellos, dado que su actividad se limita a efectuar un reporte fiel, que es uno de los aspectos fundamentales que hacen al objetivo y al contenido del ejercicio regular del derecho de informar”.

Por ello, estima que no es más que “un recurso para optimizar la herramienta de búsqueda, puesto que además de una reducción en los costos, permite imprimirle una mayor velocidad. En la medida que el buscador no haga suyos los contenidos, o le agregue consideraciones o valoraciones propias, y se limite a copiar o reproducir, que es lo que realmente acontece con la memoria en caché, ninguna responsabilidad le cabe por el contenido dañoso, en la medida que no haya arribado al mencionado “conocimiento efectivo”.



Con relación a las imágenes, afirma que las fotografías reducidas están en general vinculadas a la actividad artística de la demandante, o con aspectos de su vida que ha decidido mostrar, que ya están en la red, son públicas, contenidas en sitios de terceros no demandados en este proceso de libre acceso y “nada hay en el expediente que autorice concluir que los demandados cobraran por el uso de la fotografía disminuida de la accionante, ni que se le diera un uso comercial, o se le imprimiera una finalidad publicitaria. Por tanto, alejada la hipótesis de la captación indebida que protege el art. 1071 bis del Código Civil citado, que por lo demás no ha sido invocada, y ausente la posibilidad de achacarles a los accionados la “puesta en el comercio” del retrato fotográfico de la accionante, cualquier reproducción que efectúen los buscadores debería quedar amparada por la libertad que contempla el mencionado art. 31, última parte, si como en la especie no existe un afán de lucro, o finalidades comerciales o publicitarias”.

Finalmente, concluye el pronunciamiento recurrido: “En base a los razonamiento esbozados, y sin perjuicio de lo que oportunamente se resolviera en el terreno cautelar, caracterizado por la ausencia de cosa juzgada y por el carácter provisional, considero que debe rechazarse la pretensión de la demandante, en cuanto solicita la reparación de los daños y perjuicios causados “…por haber procedido al uso comercial y no autorizado” de su imagen “a través de su servicio de búsqueda por imágenes”. La misma suerte negativa debe correr el pedido de que se condene “…el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen suya en los buscadores de imágenes” (fs. 108 y 108 vta.). Esta última alternativa conduce a privar a los usuarios de acceder por medio del buscador a páginas que contienen información de la actora que es pública, que está en la red y que es legal, tal lo que acontece en la actualidad con Yahoo a raíz del cumplimiento de la ampliación de la medida cautelar dispuesta a pedido de la demandante”.



“En resumen, a modo de colofón, entiendo que en autos concurren los siguientes presupuestos de la responsabilidad civil: el daño, el hecho humano, la antijuridicidad y la relación de causalidad. Mas, hasta allí, la responsabilidad derivada de los contenidos manifiestamente ilegales y lesivos de los derechos personalísimos de la accionante es de los titulares de las páginas. Pero no se verifica en cabeza de los buscadores el factor de atribución de responsabilidad, imprescindible para la admisión de la demanda. Ello, porque de acuerdo a las pruebas colectadas los demandados demostraron una razonable diligencia en la operación de “filtrado”, cuando arribaron al llamado “conocimiento efectivo” de los contenidos ilegales concretamente individualizados en el expediente sobre medidas precautorias, amén de lo señalado en relación con el uso de las imágenes disminuidas”.

Es destacable el estudio de la cuestión que evidencia la sentencia apelada, incluyendo aportes doctrinarios, el voto mayoritario en el único antecedente jurisprudencial nacional emanado de la Sala D de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones y la cita de normativa y precedentes extranjeros (Directiva Europea 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europa “Nelly, Leslie versus Arriba Sofá Corporation”, de la Cámara Federal de Apelaciones del Noveno Circuito, de San Francisco, Estados Unidos).

No obstante, he de adelantar que no comparto las conclusiones a las que arriba el colega de grado, que ha analizado las razones por las que considera que los accionados no deben responder por el daño ya producido –cuya existencia afirma y reconoce- sin dar respuesta específica a las otras peticiones contenidas en la demanda, en relación a eliminar de sus “buscadores Web” toda vinculación entre su nombre y los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico y tomar las medidas técnicas y organizativas necesarias para evitar que a través de los buscadores pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre e imagen con sitios Web de contenido sexual, pornográfico, oferta de sexo y similares.

Concordantemente con ello, dispuso la suspensión del proceso donde se ordenaran dichas cautelares (fs. 1429).


III.- De la reseña hasta aquí efectuada, resulta fácil advertir la complejidad de la cuestión sometida a decisión, respecto de la cual no existe legislación específica y que ha desatado arduos debates doctrinarios y encendidas polémicas en torno a los escasos precedentes nacionales, varios de este fuero y de la Justicia Federal en lo Civil y Comercial en relación con las medidas cautelares en trámite en casos similares al presente y sólo uno en cuanto a la cuestión de fondo, que se encuentra a dictamen de la Procuración General de la Nación con motivo del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala D de esta Cámara.

Las posiciones asumidas por las partes en este litigio coinciden, por supuesto, con las dos alternativas extremas en orden a la responsabilidad civil de los buscadores de Internet. A su vez, la accionante fundó su demanda tanto en la existencia de responsabilidad objetiva como subjetiva, lo que nos conduce al análisis de las distintas posibilidades en orden al reclamo resarcitorio, sin olvidar, además, la necesidad de pronunciamiento específico en cuanto a las demás peticiones contenidas en la demanda (art. 278 del Código Procesal).


IV.- Los agravios de la parte actora
La apelante comienza por resaltar que lo cuestionado o pedido en estos obrados, se refiere al contenido propiamente dicho de cada uno de los sitios, www. yahoo.com.ar y www.google.com.ar, los cuales vinculaban su nombre en los resultados de búsqueda, permitiendo identificar y enlazar su nombre con sitios de contenido sexual.

Estima que según el sentenciante de grado se encontraban reunidos los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil, no obstante lo cual concluyó que la responsabilidad derivada de los contenidos ilegales y lesivos de sus derechos personalísimos es de los titulares de los sitios, y que los accionados demostraron una razonable diligencia en la operación de filtrado, cuando arribaron al conocimiento efectivo de los contenidos ilegales concretamente individualizados en el expediente sobre medidas precautorias.

Que, por su parte, ni siquiera esbozó que las accionadas fueran responsables de los contenidos de sitios de terceros, pero sí lo son de los suyos propios, los buscadores son responsables de sus propios contenidos, puesto que arrojan y listan resultados de búsqueda, que permiten identificar el nombre de la accionante, con sitios de contenido sexual, pornográfico, venta de sexo, escorts sexuales, circunstancia ésta no tenida en cuenta al determinar la responsabilidad.

Asimismo considera que el sentenciante se apartó de las constancias de la causa, las cuestiones sometidas a debate y de las decisiones tomadas por la Alzada, cuando afirma que las demandadas demostraron una razonable diligencia en la operación de “filtrado” que no es tal, conforme lo que emana de las propias actuaciones sobre medidas cautelares, transcribiendo en su queja, lo resuelto en dicha causa por este Tribunal, con fecha 6 de diciembre de 2010.

Sostiene que hasta el día de la fecha se continúa vinculando y enlazando el nombre de la actora con sitios de contenido sexual, permitiendo identificar su nombre a través de los resultados de búsqueda que arrojan ambos buscadores.

A continuación desglosa sus planteos del siguiente modo:


A) El primer agravio sostiene la arbitrariedad y auto contradicción de la sentencia apelada, señalando que se resolvió una cuestión distinta a la planteada en el inicio, cuando la cuestión debatida giraba en torno: 1) al uso indebido de la imagen de la actora en el sistema de búsqueda por imágenes de las accionadas, en violación a la norma contenida en el art 31 de la ley 11.723. 2) El vínculo y enlace de su nombre con sitios de contenido sexual y pornográfico, en los resultados de búsqueda que ofrecen las accionadas.

Sostiene que el decisorio viola el principio de congruencia entre lo decidido y lo oportunamente planteado, pues amén de decidir fuera de lo debatido, apartándose de prueba fundamental a los fines de la decisión final, jamás planteó la responsabilidad de los buscadores sobre el contenido de sitios creados por terceros, que esto nunca fue objeto de cuestionamiento ni de debate.

Señala, sin embargo, que sí son absolutamente responsables de los propios contenidos, los que se listan en sus resultados de búsqueda, creados y editados por ellos mismos, al ofrecer a los internautas la búsqueda sugerida. Añade que no puede perderse de vista, el reconocimiento efectuado por las propias demandadas, en el sentido que conocen el contenido de los sitios que indexan en sus portales, como lo afirma la propia pericia efectuada en autos.

El Magistrado de grado, si bien consideró reunidos en la especie los cuatro requisitos de la responsabilidad civil, sin embargo concluye que la responsabilidad derivada de los contendidos manifiestamente ilegales y lesivos de los derechos personalísimos de la accionante, era de los titulares de los sitios.

A su vez señala que la más cabal prueba de cómo los accionados manejan y resuelven qué información difunden en sus resultados de búsqueda es la ofrecida por la propia demandada con fecha 9/7/2011, cuando informaba que “debido a una petición de la autoridad judicial presentada por tercera parte, relacionados con esta consulta nos hemos visto obligados a suprimir todos o algunos de los resultados de búsqueda específica” señalando que no bloquearon los contenidos de terceros, sino que bloquearon los resultados de búsqueda al solicitarla con el nombre de la accionada, que es precisamente lo cuestionado en autos, recalcando que el propio buscador habla de resultados, no de contenidos de sitios creados por terceros, lo que es prueba elocuente que los demandados pueden determinar, a su voluntad o con los sistemas ideados por ellos mismos, la información que ofrecen en sus resultados de búsqueda.

Entiende que la lógica no indica como razonable diligencia incumplir la orden judicial más de tres años y hasta el día de la fecha por parte del demandado Google, que se deba intimar en forma continua para el cumplimiento de órdenes judiciales firmes, conforme surge de las constancias sobre medidas cautelares, lo que diera motivo al aumento de la multa fijada a la suma de pesos mil diarios, precisamente esa falta de diligencia motivó el aumento de la multa en dichas actuaciones, el mismo día que en las presentes se dictó el llamado de autos a sentencia.

Asimismo, considera que el sentenciante obvió prueba decisiva, tal como la testimonial del ex director de Google Inc. en Argentina y la brillante pericia informática efectuada en ambas causas, que resultó contundente en cuanto al incumplimiento de la accionada.
B) El segundo agravio se refiere al tema de la responsabilidad. Señala que en tanto que el sentenciante reconoció el daño, el hecho humano, la antijuridicidad, y la relación causal, las accionadas debieron ser condenadas por sus propios contenidos, que son los que arrojan sus resultados de búsqueda al colocar en el campo la búsqueda deseada. Ese es el contenido de los sitios www.google.com.ar y www.yahoo.com.ar distintos al contenido de cada uno de los sitios listados y creados por terceros.

Considera que de las constancias de autos surge claramente que las demandadas son plenamente responsables, conforme el factor de atribución objetiva previsto por el art. 1113 del Código Civil, por la información que incorporan en sus bases de datos, a través de los motores de búsqueda que utilizan para rastrear Internet y publicar a través de su servicio de búsqueda web. Son ellos quienes idearon, desarrollaron y lucran con los sistemas informáticos que permiten que millones de usuarios busquen y accedan a los resultados de búsqueda que las propias demandadas deciden difundir, sin tomar recaudos ni previsiones para evitar provocar daños, valiéndose de una cosa riesgosa generadora de daños potenciales a terceros ajenos a su actividad comercial.

Señala que la pericia producida en autos se desprende en forma rotunda que los buscadores están en condiciones de controlar los contenidos que publican como resultados de sus búsquedas, teniendo entonces pleno control sobre las herramientas informáticas que han creado, y que por lo tanto deben ser responsables por los daños generados con dicha actividad.

Indica que la pericia informática demuestra claramente que las demandadas deciden qué contenidos indexan en sus sistemas, cuáles deciden incluir, en qué lugar de la lista de resultados incluyen cada uno, por lo tanto tienen conocimiento de los resultados de las búsquedas que realizan los usuarios, no sólo porque los incorporan a sus bases de datos sino también porque incluso los conservan a través de la búsqueda en “cache”.

Señala que el mecanismo que utilizan las accionadas requiere en una primera instancia de la sistematización y facilitación de la información de la web, y esta actividad opera como antecedente de su efecto consecuente, que es la potenciación de la información, donde se concreta o termina de concretarse la antijuridicidad de su actividad como difusor de los contenidos dañosos, o del lugar donde se hallan tales contenidos, comprometiéndolas en un orden de causalidad dañoso, que se dispara con el proveedor del contenido ofensivo (antecedente) y se potencia (consecuente) con la accesibilidad masiva que posibilita la demandada. El daño causado directamente por el proveedor del contenido ilícito es potenciado por el divulgador que se sirve de aquél para su aprovechamiento económico.

Que no cabe duda que “causan” daños a través de los resultados de búsqueda que ofrecen sus buscadores, los “amplían” con los contenidos lesivos de derechos de la persona humana provenientes de los sitios de terceros, en tanto se aprovechan de esa facilitación de contenidos, por el carácter de la misma actividad que desarrollan al repotenciarlos, ocasionando también daños.

Señala que es claro que los buscadores de las demandadas son los creadores y editores de los resultados de búsqueda que ofrecen, siendo verdaderos facilitadores de daños, a partir de la extracción y posterior almacenamiento, clasificación e indexación de información, permitiendo el acceso de los usuarios finales a determinados contenidos que han sido encontrados en Internet, por lo tanto el criterio que debe adoptarse para atribuir la responsabilidad no debe basarse sólo en la demostración que han actuado con dolo o culpa (art. 1109 Cód. Civil) sino también en el reconocimiento que el negocio que realizan implica un riesgo, y como tal deben responder por el daño causado (art. 1113 del mismo código), atento que la informática es una actividad potencialmente peligrosa, lo que implica una natural aptitud de generar daños de toda índole.

Ambas demandadas poseen facultades de dirección sobres sus web sites, sus propios contenidos, lo que demuestra que están en condiciones técnicas organizativas y de control de los contenidos que difunden y los creados por terceros, lo que queda reservado a su total voluntad y discreción.

Señala la quejosa que luego de dictada la medida cautelar y sus ampliaciones, las que fueran confirmadas por este tribunal, y aplicada la correspondiente multa, la accionada Yahoo, procedió a eliminar los resultados difundidos en su buscador cuestionados por la accionante sin que ello haya afectado su sistema de búsquedas.

Por el contrario, Google no ha cumplido la orden cautelar, continúa con la difusión de cualquier imagen de la actora en su sistema de búsquedas por imágenes, a pesar de no contar con su consentimiento, además de incumplir la orden de vincular, enlazar e identificar su nombre con sitios de contenido sexual y pornográfico en sus resultados de búsqueda web, hasta el día de la fecha, lo que es demostrativo de su conducta sumamente negligente, al contrario de lo sostenido por el sentenciante.

Esta conducta asumida por cada una de las demandadas, podrá repercutir en la cuantificación del daño causado, pero no en la atribución de responsabilidad, ya que la misma surge de la actividad misma de las súper profesionalizadas empresas demandadas.

Finalmente señala que conforme el argumento utilizado por el a quo, se debió condenar a las accionadas, ya que acreditados los daños ocasionados, y los presupuestos de la responsabilidad, son responsables de sus propios contenidos, los que arrojan los resultados de búsqueda en sus propios sitios.


C) El tercer agravio se refiere a la inexistencia del art. 15 en el proyecto de ley Pinedo, al que hace expresa referencia la sentencia recurrida, señalando asimismo que no es una fuente de derecho, al no resultar ley sino sólo un proyecto.
D) En cuarto lugar, se agravia en relación al uso indebido de las imágenes, pues señala que el sentenciante luego de afirmar que las accionadas ejercen un negocio comercial el que además hacen público, concluye que no se probó el uso comercial de las imágenes reproducidas en el sistema de búsqueda por imágenes, siendo claro que si las accionadas son empresas comerciales que lucran con sus servicios el uso comercial va de suyo.

En cuanto al argumento utilizado y no tenido en cuenta al momento de dictar la ampliación de la orden cautelar respecto de la búsqueda por imágenes, fue que es de libre la publicación del retrato fotográfico cuando se relaciona con fines culturales o con acontecimientos que se hubieran desarrollado al público, señalando que es preocupante que se piense que la difusión y reproducción de la imagen de la accionante se encuentre amparado en fines culturales que no son tales pues las accionadas ejercen el comercio y así lo reconoce expresamente el sentenciante en su fallo, tampoco con acontecimientos públicos ni con la aplicación del “ uso honrado” y “fair use” que no resulta aplicable al caso.

Que es obvio que siendo la actora una actriz profesional el accionar de las demandadas determinó un claro daño material, desde que permitió a los usuarios de Yahoo y Google tener acceso gratuito por algo que normalmente debería haber pagado, lo que es más grave permitir su impresión además de reproducir las imágenes en su sistema de búsquedas por imágenes.

Es indudable que el aprovechamiento gratuito de las imágenes de una modelo y actriz constituyen un ilícito, desde que esa imagen profesional se encuentra jurídicamente garantizada, circunstancia ésta desconocida por el sentenciante, la accionante jamás autorizó el uso de la imagen por parte de los buscadores accionados y mucho menos para los sitios de terceros, de donde las accionadas afirman las obtuvieron, equivocando el a quo el tratamiento de la norma contenida en el art 31 de la ley 11723 pues ésta prohíbe en forma expresa la publicación sin consentimiento.

Es claro que los terceros no podrán aprovechar económicamente la imagen de una persona determinada, pero tampoco podrán apropiarse de ésta mediante captaciones que no han sido consentidas en forma alguna por el titular del derecho a la imagen, y esta apropiación por parte de ambos buscadores ha sido hecha con la finalidad de lucrar con el mayor tráfico de usuarios o internautas a través de la búsqueda por imágenes.

Ambos demandados de dicha forma se valen de derechos y creaciones de terceros, para lucrar con imágenes y fotografías de propiedad de terceros, como así lo reconocen en sus condiciones de servicio.

Los límites a la extensión del derecho a la imagen vinculados con la satisfacción de intereses públicos o sociales que ensayan como defensa, y sostenido en el fallo, son excepciones al principio de la necesidad de consentimiento expreso y para determinada publicación. La verdadera naturaleza del conflicto de intereses contenido en el art 31 de la ley 11723 no permite atribuir indebidos privilegios o ventajas a intereses particulares patrimoniales en detrimento del titular de la imagen.

Respecto del uso honrado “fair use” e intentar equipararlo al “derecho de cita” (art. 10 de la ley 11.723) carece de asidero, pues la difusión no autorizada de fotografías de la actora bajo fin didáctico o científico no puede justificarse en el caso, pues la norma sólo justifica el derecho de cita para publicar críticas o notas referentes a obras intelectuales, literarias musicales etc., cosa que no realiza el buscador de imágenes como tampoco resulta aplicables pues no se contempla el uso de fotografías o imágenes fotográficas por lo tanto entiende que lo afirmado por el sentenciante resulta contradictorio y contrario a la normativa legal aplicable.

En cuanto a la libertad de expresión de Internet señala la quejosa luego de distinguir los conceptos entre libertad de prensa y libertad de expresión, esta última encuentra marcados y estrictos límites pero amen que no fueron alegadas por las accionadas en sus contestaciones respectivas, la cuestión debatida en autos nada tiene que ver con la libertad de expresión.
E) El quinto agravio se relaciona con la afirmación del sentenciante en relación a que la incontestación de la demanda por parte de Google, no importa necesariamente el derecho del actor a obtener lo reclamado, lo que debe ser avalado por prueba corroborante.

En relación a ello señala que los elementos de prueba arrimados a la causa no dejan dudas sobre la responsabilidad de los accionados, ya que el mismo sentenciante afirma que la sola posibilidad que el nombre e imagen de la actora pueda asociarse a páginas de contenidos sexuales con sólo incluir su nombre en los buscadores de los demandados, y por imágenes, es suficiente para lesionar todos los derechos involucrados y acredita la existencia del daño.

Que cabe por tener comprobada la relación de causalidad entre el daño producido y el contenido ilegal, deshonroso e inmoral de las páginas cuestionadas, y la actividad que despliegan las demandadas porque sin ellas el acceso a los sitios seria infinitamente menor.

Tiene entonces por acreditada la actividad potenciadora de daños, afirma que la responsabilidad debe ser juzgada conforme la responsabilidad de naturaleza subjetiva y la desarrolla para luego describir la prueba producida, pero concluye que la responsabilidad derivada de los contenidos manifiestamente ilegales de los derechos personalísimos de la accionante, es de los titulares de las páginas, cuando ello no fue objeto de debate.


F) Finalmente y como sexto agravio, se refiere a la diferencia entre los sitios www.google.com.ar y www.yahoo.com.ar y el contenido de los sitios de terceros.

Señala la quejosa la distinción entre los contendidos del sitio de las demandadas con los listados que aparecen en los resultados de búsqueda, los contenidos de estos últimos no fue la cuestión debatida en las presentes actuaciones. Señala que las accionadas dan ejemplos sobre la supuesta forma en que funcionan los buscadores, a los fines de eximirse de responsabilidad, uno de ellos es la del “cartero” alegando que se tratan de un simple mensajero, pero aclaran que el mensajero no emite opinión sobre lo que entrega, como sí lo hacen los buscadores accionados, en sus resultados de búsqueda.

El buscador en los párrafos de descripción, de cada uno de los sitios que ofrece en su resultados de búsqueda, realiza una descripción de los sitios, brinda contenidos en sus resultados a través de párrafos de descripción, lo que constituye el propio contenido del buscador y en forma alguna puede ser tomado como la tarea de un cartero o asimilado a fichas de bibliotecas, precisamente el contenido del sitio de las accionadas, es distinto al contenido de los sitios de terceros, y precisamente por ello debieron ser condenadas, por sus propios contenidos, los que ofrecen en los párrafos de descripción de sus resultados de búsqueda.

En virtud de ello, solicita se revoque la sentencia apelada con costas, haciendo reserva del caso federal.


V.- Las contestaciones de los respectivos traslados evidencian similares, aunque no idénticos argumentos.
A) A fs. 1952/1977 la demandada Google Inc. señala como contradictoria y falsa la postura de la actora, ya que cuando alega que no cuestiona los contenidos de los sitios a los que accede a través de los buscadores, está cambiando su discurso, en violación al principio de congruencia, pues la pretensión de que se eliminen los contenidos de páginas de terceros, sí fue objeto de su demanda cuando solicitó la ampliación de las medias cautelares a los terceros responsables de los sitios web a quienes luego optó por no demandar.

Señala que Google no publica, selecciona ni edita contenidos, mucho menos efectúa esas operaciones en forma manual, sino que forma parte de un proceso automatizado que permite brindar al usuario la mayor y mejor cantidad de resultados en el menor tiempo posible.

Los denominados “snippets” no son contenidos de los buscadores, sino un breve extracto tomado de los sitios web de terceros, y que sirven de ayuda a los usuarios para identificar mejor el contenido de su preferencia. Que no puede derivarse daño alguno al honor o intimidad de una persona lo que pueda aparecer en dicho párrafo, que muchas veces contiene palabras sueltas sin sentido sintáctico, señalando que fue la parte actora quién forzó esa vinculación agregando a su nombre la palabra “sexo” y que en ningún párrafo surge que la actriz es pornográfica o ejerce el comercio sexual, en la mayoría de los mismos se hace referencia a escenas de distintos programas de ficción protagonizados por la actora, y para tener cabal idea de que se trata cada enlace se debe hacer click e ingresar al sitio, pues Google sólo ofrece un servicio de búsqueda y no publica contenidos.

En el caso señalado por la actora Google no hace más que informar al usuario un breve fragmento del contenido del sitio de tercero, que en este caso reproduce un video con una escena de sexo protagonizada por la actriz para la TV y si quería que su trabajo no se reproduzca en este tipo de sitios debe individualizar el URL (http://www.pornopais.com/view/777 Paola-Krum-cogiendo-desnuda.htm) no http://www.pornopais.com y Google bloqueará sus resultados.

La actora nunca colaboró identificando el material supuestamente dañoso y su ubicación, sino que pretendió que Google ejerciera una suerte de control previo permanente y que eliminara a su sola discreción ese tipo de contenidos.

Sostiene que otra falacia es decir que Google conoce previamente los contenidos de los billones de sitios web que existen en Internet porque los indexa y clasifica según las palabras que contiene cada sitio. Los robots de Google si bien leen y analizan páginas no las comprenden como un ser humano, la ciencia informática utiliza operadores binarios.

Otro falaz argumento es decir que los buscadores controlan los resultados porque Yahoo procedió a bloquear todo resultado que aparecía al ingresar el nombre de ciertos reclamantes, pero lo que hizo Yahoo fue bloquear todo resultado de cualquier tipo en un caso de autocensura sin precedentes con el único fin de escapar a los astreintes.

En relación a la responsabilidad de los buscadores de Internet, sostiene que aplicar un factor de atribución objetivo no sería otra cosa que la desaparición de los buscadores al menos en la forma que operan actualmente, y que los obligaría a asumir un rol de censores privados, lo cual riñe con las garantías constitucionales, afectando derechos constitucionales de terceros como el acceso a la información, de publicar ideas en la prensa en forma libre y hasta el buen nombre y honor.

Refiere la errónea posición doctrinaria del Dr. Borda (h) según la cual la actividad de los buscadores es ilícita porque repotencian los daños que generan terceros, y sostiene que el hecho de ser condición para la existencia de un supuesto hecho dañoso no importa crear una relación de causalidad jurídicamente relevante entre hecho y condición.

No es posible imputar responsabilidad por la forma en que funcionan los buscadores web, su obrar no es ilícito y no hay entre su obrar y el supuesto daño una relación de causalidad adecuada y natural de que toda búsqueda resulte un hecho ilícito ni es altamente probable que ello suceda.

En relación al daño material por el uso comercial de la imagen de la actora, señala que la accionante no probó el valor comercial de su imagen, en la hipótesis que ésta tuviera un valor comercial, y si alguien publica una foto sin pagar por ella, es el titular de la página web, no Google que provee un índice que permite ubicar sitios de terceros.

Los buscadores tienen funcionamiento y finalidades distintas, por lo que no cabe juzgarlos con los criterios establecidos respecto al uso de imágenes en diarios, revistas y programas de TV.

Tampoco se ha demostrado que los buscadores Google hayan obtenido ganancia o lucro con la supuesta difusión de la imagen de la actora, señalando que las imágenes que brinda el buscador son “thumbnails” (uña de pulgar) de pequeño tamaño y muy baja resolución sin valor comercial, a cuyo pie se indica la dirección URL de la página de Internet que contiene la imagen original.

De ello se desprende que no se pretende usar la imagen para ningún otro fin que el ayudar al usuario a encontrar la información que está buscando, es una vía de referencia a imágenes publicadas por terceros haciendo notar que no hay ningún aprovechamiento económico en esa actividad, por lo que no puede considerarse que Google ponga en el comercio la imagen de la actora conforme lo sostiene en una irrazonable interpretación del art 31 de la ley 11723, donde el consentimiento allí previsto no resulta exigible en el caso, siendo libre la publicación de thumbnails, amen que se encuentra probado que el buscador por imágenes es gratuito y que no hay publicidad de ningún tipo.

No existe uso comercial de la imagen de la actora sino sólo un servicio de referencia en base a imágenes de pequeño tamaño y resolución el cual queda amparado en las excepciones al art 31 de la ley 11.723 y en el art. 10 del “Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas”, aprobado por la ley 25.140 y que goza de status jurídico superior a las leyes (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
B) A fs. 1980/1996 contesta agravios Yahoo!, señalando que su argumento defensivo, tal como fue expuesto en el alegato, es que la actividad general de los buscadores es lícita, porque es licito el informar cuales son las URLs que contienen la palabra buscada, como es licito hacerlo transcribiendo palabras extraídas textualmente de la URL informada.

Yahoo informa y lo hace de manera automática y al proporcionar esa información no violó derecho alguno de la actora, porque la accionante no tiene derecho a que los buscadores dejen de funcionar automáticamente. El sentimiento o imagen pública de la actora, “no prevalece por sobre el derecho de mi mandante de informar las URLs de terceros” que contienen las palabras buscadas por los internautas, y de hacerlo transcribiendo palabras de las mismas.

Refiere sobre el derecho a informar la existencia de URLs, la existencia de la ley 26.032 y sobre la licitud del derecho a informar el decreto 554/97.

Reitera que no es posible un software que en forma automática, precisa y absoluta, hiciera las veces de filtro semántico, que identificara cuales URLS de terceros cumplen con la doble condición de tener texto ilegal, injurioso o falso, mencionar personas que puedan ser perjudicadas por dicha ilegalidad, pero que a su vez no bloquee URLs de terceros que mencionen a la persona y que tengan escritas palabras con las cuales se ha querido bloquear a los sitios que no se desean.

Señala que al indicar la fuente de la cual extracta las palabras que reproduce cuando indica la existencia de una URL (fuente que no es ni más ni menos que la misma URL cuya existencia informa) se satisface la doctrina que la C. S. sentó en los autos “Campillay Julio C c. La Razón y otras” del 15/5/1986.

El obrar de Yahoo, entonces, ha consistido en informar y en reproducir palabras que fueron atribuidas directamente a su fuente, con lo cual no se violó derecho alguno de la actora ni prohibición legal alguna que exista respecto del tipo de información que pueda brindar al público.

Finalmente, señala que Yahoo no informa URL alguna ante búsquedas que incluyan en nombre de la actora, como cumplimiento de la medida cautelar, lo que no significa que haya bloqueado todas las URLs que contengan las palabras “Paola” y “Krum” porque tales URLs seguirán siendo informadas ante búsquedas con otras palabras.

En cuanto a la coherencia de la sentencia de primera instancia, considera que es una falacia rotular como contenidos propios de los buscadores a las palabras que los buscadores tienen escritas arriba de cada dirección de URL ya que como ha explicitado la pericia son extractadas textualmente de las URLs informadas.

No son descripciones o palabras redactadas, creadas, editadas por los buscadores, por ello la sentencia bien dice que no son contenidos propios y también que lo que se juzga en estos autos es la responsabilidad de los buscadores por contenidos de terceros.

En cuanto al agravio que no ha sido diligente en el cumplimiento de la medida cautelar, debe ser descartado, pues la propia actora reconoció en el expediente de medidas cautelares que la actitud adoptada (auto bloquearse y no informar URL alguno ante búsquedas que incluyeran el nombre de la actora) alcanzaba para tener por cumplida la cautelar.

El despliegue de tal actividad ha respondido al hecho de no verse expuesta a la aplicación de astreintes ante la imposibilidad de dar cumplimiento con la medida cautelar dictada en autos atento su amplitud y falta de precisión.

Destaca que la tres Salas de la Cámara Federal Civil y Comercial exigen a las reclamantes que identifiquen cuáles URLs consideran lesivas, porque han entendido que no hay filtro automático e infalible que discierna cuáles URLs son lesivas al sentimiento de cada reclamante y cuáles no.

En este entendimiento el a quo consideró las dificultades que tuvo Google respecto de la cautelar dictada, que no identificaba URLs precisos, sino que indicaba ciertos sitios en forma genérica, lo que justifico considerarla diligente.

En relación con la falta de responsabilidad por los contenidos de sitios de terceros, afirma que aun cuando informe la existencia de dichos sitios, en modo alguno es responsable de los contenidos, pues no publica ni modifica contenido alguno, se limita a informar la existencia de ciertas URLs ante búsquedas realizadas con ciertos términos.

Lo dictaminado por la pericia resulta contundente para descartar lo manifestado por la actora: que Yahoo! generaría su propio contenido, por cuanto la pericia ha establecido que esta accionada no conoce en modo algún el contenido de los sitios de terceros, siendo que las búsquedas de los términos introducidos por los usuarios se realizan en forma automática.

Ante la insistencia de la apelante en cuanto a que se configuraría el factor de atribución objetivo de responsabilidad previsto en el art 1113 del Código Civil, estima que no existe “riesgo” alguno en la actividad desplegada, toda vez que el servicio que presta no constituye un medio para dañar, pues se limita a informar la existencia de determinadas URLs que son las que, podrían tener contenido que produzca daño a terceros.

No hay actividad antijurídica en el simple hecho de informar y por ello no puede imputársele responsabilidad objetiva, siendo que su responsabilidad se limitará -llegado el caso- a la demostración de que ha actuado con culpa o dolo ante la falta de aplicación de las medidas pertinentes una vez que ha tomado “conocimiento efectivo” mediante una orden judicial del supuesto contenido dañoso en los sitios de terceros.

Considera que yerra la actora al señalar que debe responsabilizarse por la actividad riesgosa, que despliega sin ningún tipo de control posterior. Entiende que en efecto el control posterior existe como tal, y no es más que el cese de la información de determinadas URLs al que debe proceder ante la toma de conocimiento efectivo, mediante resolución judicial, de un sitio que posee contenido dañoso para la peticionante de la medida.

Imponer a los buscadores la obligación de controlar y llegado el caso de suprimir los contenidos propios (como los llama la actora) implicaría un fragante atentado a la libertad de expresión estableciendo un inaudito sistema de censura previa, lo cual claramente sería contrario a la normativa constitucional y tratados internacionales.

En cuanto a las imágenes que motivan el reproche de la actora, son simplemente miniaturas (thumbnails) con el objeto de informar a los internautas que tales y cuales sitios contienen las imágenes correspondientes a dichos thumbnails, su tamaño y bajísima resolución las torna ineficaces para cualquier otro fin que no sea el informar los sitios que las contienen.

Señala que informó a los internautas que los sitios www.gatopardo.com/noticia.php3?nt=1349, www.network54.com/Forum y www.cinenacional.com?id=11544, contenían las imágenes correspondientes a los thumbnails que lucen a fs. 188 y 190 de las medidas cautelares. Desde este punto de visa informó hechos que ya eran públicos, por cuanto los thumbnails reproducidos correspondían a imágenes tomadas con el consentimiento de la actora, que ya eran públicas por estar publicadas en tales sitios de terceros y que se refieren a la actividad profesional desarrollada por la actora. Esas imágenes en ningún caso pertenecen y/o asocian a la actora con sitios de contenido pornográfico.

El hecho que se hayan informado hechos públicos y se hayan reproducido en thumbnails imágenes que ya eran públicas (por estar alojadas en tales sitios) no configura un caso de puesta en comercio. En todo caso cabría decir que tales imágenes habían sido puestas en el comercio por parte de los titulares de esos sitios.

Además señala que se aplica al caso el criterio jurisprudencial del uso honrado, llamado fair use, (receptado por la Convención de Berna) que permite el uso limitado de material protegido sin necesitar permiso del dueño de dichos derechos por ejemplo para uso académico o informativo.

Desde el momento en el cual un sitio de Internet publica una foto, esa fotografía se convierte en pública, y conforme la propia naturaleza de Internet libremente accesible para cualquier usuario (igual que cuando un medio gráfico publica una foto). La tecnología que permite bajar fotos existentes en sitios de terceros está disponible y la accionada no es creador ni distribuidor de dicha tecnología.

Es ilógico sostener que ha puesto en el comercio la imagen de la actora por el solo hecho de informar a sus usuarios las miniaturas que terceros publicaron, es un supuesto de publicación libre de retratos establecida en el art 31 de la ley 11723. Nuestra normativa prevé que tal prohibición no es tal cuando se reproduzca la imagen para informar hechos públicos, y tampoco reprodujo la imagen con propósito comercial o lucrativo.

Los ingresos en modo alguno derivan de la reproducción de miniaturas de imágenes de la actora o de terceros, sus ganancias no derivan del tráfico que se produce en Internet entre el usuario que busca información y la empresa que la sube. Cita jurisprudencia nacional y extranjera.

En cuanto a la pretensa diferenciación de contenidos, entiende que pretende la actora introducir una especie de hecho nuevo, a fin de reencausar su reclamo, al insistir con el supuesto contenido de los demandados, esto no es tal, pues lo informado por los buscadores no constituye contenido propio, sino que se trata del contenido de los sitios de terceros respecto de los cuales informa su existencia en relación a los términos de búsqueda de que se trate.
VI.- A fin de resolver las cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal, resulta necesario en primer término efectuar una reseña de la prueba colectada en las actuaciones tramitadas entre las partes, y de las posiciones asumidas en cada uno de los expedientes.

  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13


La base de datos está protegida por derechos de autor ©absta.info 2016
enviar mensaje

    Página principal