Justicia y paz


La decisión en equidad en el fallo impugnado



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2.1.3. La decisión en equidad en el fallo impugnado
Ahora bien, previo a emprender el análisis de la temática correspondiente a si la cuantificación de las reparaciones individuales y colectivas de las víctimas en el caso de la especie debe efectuarse en derecho o en equidad, es oportuno señalar que en el fallo de primer grado, el Tribunal realizó las siguientes precisiones:

Según datos del sistema nacional de información de Justicia y Paz SIYIP (sic), el número total de hechos registrados por la Fiscalía a 1º de mayo de 2010 en aplicación de la Ley 975 de 2005 asciende a 281.638, distribuidos de la siguiente manera: 156.870 corresponden a homicidios; 63.526 a desplazamiento forzado (cada hecho corresponde a una persona desplazada y no a un núcleo familiar); 30.103 a desaparición forzada; 13.796 hechos contra el patrimonio económico; 5.222 a lesiones personales; 3.044 a extorsión; 2.740 a secuestro; 1.310 a constreñimiento ilegal; 524 a terrorismo; 13 a tráfico de armas; 6 a concierto para delinquir y 4.296 hechos relativos a otro tipo de delitos.



Por su parte, las conductas objeto de esta decisión ascienden a 1.111, de las cuales hay 1.081 desplazados de Mampuján y San Cayetano, 11 hechos de homicidio, 17 de secuestro (7 en Mampuján y tantos en Isla Múcura) y 2 de delitos contra el patrimonio económico, de donde puede concluir la Sala que el total de comportamientos que hoy ocupan nuestra atención conforman el 0.39% del universo de hechos registrados por la Fiscalía. Así mismo, si se discrimina por categorías de delitos, el presente proceso solo abarca el 1.7% del total de hechos de desplazamiento forzado, el 0.007% del total de hechos de homicidio, 0.62% del total de hechos de secuestro, y 0.014% del total de hechos constitutivos de delitos contra el patrimonio.

La Sala observa que por los 1.111 hechos objeto del presente proceso, se han acreditado por la fiscalía 1.194 víctimas (1081 víctimas directas de desplazamiento forzado, 90 víctimas indirectas de homicidio, 17 víctimas directas y 4 víctimas indirectas de secuestro, y 2 víctimas directas de delitos contra el patrimonio). Esto significa que, si bien en delitos como el desplazamiento forzado, el secuestro o la afectación del patrimonio económico aparece normalmente una sola víctima acreditada por hecho, en el caso del delito de homicidio la situación varía puesto que por cada conducta de estas, aparecen acreditadas algo más de 8 víctimas indirectas (90 víctimas acreditadas por los 11 asesinatos).

Haciendo una correlación entre las conductas homicidas y el número de víctimas acreditadas por los mismos en el presente proceso, no difiere sustancialmente de la correlación presentada en aquellos adelantados contra Colombia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por hechos de homicidio y desaparición forzada atribuidos a grupos paramilitares y en los que las víctimas indirectas fueron agrupadas por familias en torno a las personas asesinadas o desaparecidas. Así, en el caso por la masacre de Pueblo Bello, se reconocieron 311 víctimas indirectas de las 43 personas desaparecidas y/o asesinadas, lo que da una correlación de 7.25 víctimas indirectas por cada hecho de homicidio o desaparición forzada. Igualmente, en el caso de la Matanza de Ituango se acreditaron 123 víctimas indirectas de las 19 personas desparecidas y/o asesinadas, lo que supone una correlación de 6.5 víctimas indirectas por cada asesinato o desaparición forzada.

Por ello, si bien las conductas legalizadas a los postulados BANQUEZ MARTÍNEZ Y COBOS TÉLLEZ no incluyen hasta este momento ningún delito de desaparición forzada, y sólo se refiere al 0.007% del número total de homicidios registrados por la Fiscalía, la Sala considera que la correlación de 8 víctimas indirectas por hecho de homicidio es un buen reflejo de cual puede ser la situación media con respecto a los 156.870 homicidios y a los 30.103 hechos de desaparición forzada registrados por la Fiscalía, en la base de datos del SIYIP (sic).

En consecuencia, de seguirse el patrón observado en el presente proceso así como en los casos arriba mencionados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el número total de víctimas acreditas por la Fiscalía en relación con los 281.638 hechos actualmente registrados deberá incrementarse notablemente a medida que los procesos derivados de la aplicación de la Ley 975 se desarrollen. Lógicamente, el aumento será mayor según se vayan registrando hechos nuevos.

En todo caso, y sobre la base de las 282.938 víctimas acreditadas hasta el momento ante la Fiscalía, se puede afirmar que las 1.194 reconocidas en el presente proceso, suponen únicamente un 0.42% del total” (subrayas fuera de texto).
En la misma providencia, el a quo llegó a las siguientes conclusiones:
En relación con la reparación individual, la cuantía tanto en el presente proceso como en relación con el total de hechos registrados hasta el momento por la Fiscalía difiere notablemente dependiendo de los criterios que se apliquen. De esta manera:

    1. si se aplican los criterios recogidos en las peticiones de los representantes legales de las víctimas el monto total de las medidas de reparación individual en el presente proceso alcanzaría los 132 mil millones de pesos (132.784.810.858).



    1. si se aplican los criterios recogidos en el Decreto 1290 relativo a Reparaciones en Vía Administrativa, el monto total de las medidas de reparación individual en el presente proceso sería de 15 mil millones de pesos (15.607.505.000)



    1. si se aplican los criterios recogidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el valor de las medidas de reparación individual por hechos de homicidio y desplazamiento forzado en el presente proceso estaría entre los 113 mil y los 115 mil millones de pesos (113.343.532.141 a 115.543.541.536) - esta cantidad no incluiría el valor de la reparación individual para las víctimas de secuestro y las de delitos contra el patrimonio.



    1. si se aplican los criterios de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el valor de la reparación individual por hechos de homicidio en el presente proceso sería de entre 2 y 9 mil millones de pesos [2.607.000.000 siguiendo el caso Ituango (2006), 2.640.000.000 siguiendo el caso Pueblo Bello (2006), 7.526.315.786 siguiendo el caso 19 Comerciantes (2002), y 9.286.312.816 siguiendo el caso Mapiripán (2005)] - esta cantidad no incluiría el valor de la reparación individual para las víctimas de desplazamiento forzado, las de secuestro, y las 2 víctimas de delitos contra el patrimonio.

Por su parte, la aplicación de dichos criterios al conjunto de hechos de homicidio (156.870), desplazamiento forzado (63.526) y secuestro (2740) – estos son los tres tipos de hechos objeto del presente proceso – registrados por la Fiscalía a 1º de mayo de 2010 supondría:

    1. Según lo solicitado por las víctimas:

81 billones de pesos, equivalentes al 54.6 % del Presupuesto Nacional de Colombia para el año 2010 (en adelante ‘Presupuesto Nacional’), si se contabiliza una víctima indirecta por hecho de homicidio; o

610 billones de pesos, equivalentes al 418% del Presupuesto Nacional, en caso de que se acrediten, tal y como ha ocurrido en el presente proceso, una media de 8 víctimas indirectas por hecho de homicidio.

    1. Según el Decreto 1290 de Reparación en Vía Administrativa, 4.1 billones de pesos puesto que la reparación máxima en caso de homicidio es de 40 salarios mínimos por núcleo familiar; esta cantidad equivale al 2.81 % del Presupuesto Nacional para el 2010.



    1. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre 101.2 billones (101.210.617.402.020) y 132.5 billones de pesos, lo que equivale a un porcentaje de entre el 72.5% y el 93.5% del Presupuesto Nacional – esta cantidad incluiría únicamente las indemnizaciones por hechos de homicidio y desplazamiento forzado.



    1. Según los criterios de la Comisión Interamericana, entre 37 y 132 billones de pesos, [37.178.190.000.000 pesos equivalente al 25% del Presupuesto Nacional siguiendo el caso Ituango (2006), 37.648.800.000.000 pesos equivalente al 25,35 % del Presupuesto Nacional siguiendo el caso Pueblo Bello (2006), 107.332.105.263.157 pesos equivalente al 72.15% del Presupuesto Nacional siguiendo el caso 19 Comerciantes (2002), y 132.431.262.858.720 pesos equivalente al 89,3% del Presupuesto Nacional siguiendo Mapiripán (2005)] – esta cantidad incluiría únicamente las indemnizaciones por hechos de homicidio.



    1. En relación con las medidas de reparación colectiva, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación ha estimado en aproximadamente 20 mil millones de pesos (19.940.800.000 pesos) el valor de aquellas medidas recomendadas en el presente proceso” (negrillas propias del texto).

A partir de lo expuesto, el Tribunal plasmó las siguientes consideraciones en orden a cuantificar las indemnizaciones en el asunto examinado:


La Sala constata la imposibilidad de evaluar de acuerdo a las reglas probatorias ordinarias el daño material e inmaterial causado, debido (i) a la cantidad de víctimas, (ii) al carácter masivo de violaciones de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, y (iii) al hecho de que en casos como el de los desplazados forzadamente tuvieron que huir de repente sin poder llevarse con ellos documentación alguna relativa a la titularidad de los bienes que tuvieron que dejar atrás u otros que acreditaran su pertenencia de muebles.

Ante esta situación surge la necesidad de tener que establecer un sistema de reparaciones basado en el concepto de la equidad, siguiendo la práctica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de las masacres de Pueblo Bello y de Ituango, que constituyen condenas recientes contra Colombia por asesinatos y desapariciones forzadas cometidos por grupos paramilitares en zonas rurales.

Así mismo, en aplicación del principio de equidad, y dadas las especiales circunstancias arriba mencionadas en que se desarrolla el proceso de justicia y paz, corresponde el establecimiento de unas tablas de indemnización individual por delito y parentesco de carácter fijo que traten conjuntamente los daños materiales e inmateriales.

El establecimiento de estas tablas debe partir del valor atribuido al daño por el delito más grave, que indudablemente es el de homicidio. Así mismo, dado el compromiso asumido por el Estado Colombiano de cumplir con sus obligaciones internacionales, y la función de fiscalización sobre que la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrollan sobre las actuaciones nacionales en relación con un fenómeno de violencia sistemática y generalizada contra la población civil como el generado por los grupos armados a los que se refiere la Ley 975, la Sala asume como valor máximo de referencia para el delito de homicidio el de 240 millones de pesos por núcleo familiar.

Este valor se corresponde con el aproximado medio por daños materiales e inmateriales concedidos por la Corte Interamericana en los casos ya mencionados de las masacres de Pueblo Bello (2006) e Ituango (2006) sobre la base de núcleos familiares medios de entre 6,5 y 7 personas de media. De esta manera, la media por víctima indirecta del delito de homicidio es de 40 millones de pesos por persona del núcleo familiar, aclarando que la propia Corte Interamericana tiende a atribuir una cuantía entre 8 y 10 veces menor a los hermanos que al resto de miembros del núcleo (cónyuge, padre, madre e hijos).

En consecuencia, se considera que en casos de homicidio se concederá a cada víctima indirecta que tenga la condición de cónyuge, padre, madre o hijo una cuantía de 40 millones de pesos, mientras que a aquellos que tengan la condición de hermanos una cuantía de 4 millones de pesos, con un límite máximo por núcleo familiar de 240 millones de pesos.

A la hora de determinar estos valores para los casos de delitos de desplazamiento forzado, la Sala observa que no existe una referente concreto en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y que, por tanto, es necesario acudir a la práctica del Consejo de Estado de Colombia, que, de acuerdo con sus fórmulas, atribuye por daños inmateriales a toda persona desplazada la mitad (50 salarios) de los atribuidos a cónyuge, padres e hijos en caso de un delito de homicidio (100 salarios).

Por esta razón, se aplicará la misma ratio de 1 a 2 tenida en cuenta por el Consejo de Estado, de manera, que cada persona desplazada de un mismo núcleo familiar recibirá una cuantía de 17 millones de pesos, con un máximo por núcleo familiar de 120 millones de pesos.

Para el caso de los secuestros, y teniendo en cuenta la falta de antecedentes en la cuantificación de la indemnización, la Sala equitativamente establece una media entre lo que se concede en vía Administrativa y la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el delito de homicidio, en los casos referidos con antelación. En consecuencia, el valor correspondiente para la víctima directa es de 30 millones de pesos, sin que el valor de lo concedido exceda por grupo familiar de 180 millones, aclarando que para los hermanos igualmente se reconocerán 4 millones.

Finalmente, la Sala entiende que en el caso de que una misma persona haya sido víctima de varios delitos, se realizará el cálculo de la indemnización que le corresponde a el y/o a su núcleo familiar teniendo en cuenta la cuantía correspondiente al delito mas grave. De manera, que en caso de una persona amenazada, detenida ilegalmente, torturada y asesinada, con un resultado de desplazamiento forzado de su núcleo familiar, cada integrante de este ultimo recibirá un máximo de 40 millones de pesos con un límite total por el conjunto del núcleo familiar de 240 millones de pesos” (subrayas fuera de texto).
2.1.4. Alcance del concepto de equidad
Habida cuenta que el Tribunal dejó sentado expresamente que la cuantificación de la reparación de las víctimas se realizó en el marco del “principio de equidad”, es necesario abordar el alcance que corresponde tal instituto en las decisiones judiciales, desde luego, en desarrollo de la Carta Política, pues incuestionable resulta que el derecho penal no puede ser edificado desde un soporte diverso a dicha normativa.
En tal cometido se tiene que el artículo 229 de la Constitución consagra “el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”. Por su parte, el artículo 29 señala la forma como ese derecho se ejerce, esto es, a través de un debido proceso, que se aplica a “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

La Constitución no establece unas reglas concretas y detalladas acerca de la manera en la que los jueces deben ejercer su función de impartir justicia, pues ello se encuentra reglado en los códigos. Por tal razón, el artículo 230 se limita a declarar que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, y en su inciso segundo establece que “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” (subrayas fuera de texto).

Temas como el de la existencia o inexistencia de tarifa legal probatoria, la apreciación de las pruebas, y las formas propias de cada juicio, son materias abordadas en los códigos.

Con relación a las pruebas, por ejemplo, el artículo 29 de la Constitución se limita a consagrar el derecho del sindicado “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Y agrega que es “nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

La Constitución, en síntesis, no determina cómo debe llegar el juez a la convicción suficiente para dictar sentencia, únicamente lo somete “al imperio de la ley”, amén de señalar otros criterios de carácter auxiliar.

Excepcionalmente la Constitución prevé que se puede administrar justicia consultando únicamente la equidad; ello acontece en el caso de los conciliadores o árbitros (inciso 4º del artículo 116) y con los jueces de paz (artículo 247).

Sobre la temática abordada ha puntualizado la Corte Constitucional95:

Se ha visto que al juez de paz se le encarga dirimir conflictos menores -individuales o comunitarios- mediante fallos basados en la equidad y no en motivaciones jurídicas y sometidas únicamente al imperio de la ley. Siendo ello así, entonces carece de fundamento constitucional pretender que estos servidores puedan tomar una decisión en equidad cuando la naturaleza de la asignación contemplada en las normas demandadas implica necesariamente un juicio de carácter jurídico, en el que, se reitera, será necesario, con base en la máxima ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, determinar la existencia o no de lo tres elementos que hacen parte de todo hecho punible. Tamaño compromiso debe recaer únicamente en aquellas personas que han logrado una debida preparación y conocimiento jurídicos, de forma tal que sus decisiones sean decantadas y, sobretodo, fundamentadas en derecho” (subrayas fuera de texto).


En suma, es claro que la equidad tiene el carácter de criterio auxiliar de la actividad judicial (artículo 230 de la Constitución), mientras que la ley, como tal, es fuente formal e independiente, cuya producción y contenido se sujeta a la Norma Superior.
La equidad como criterio auxiliar se traduce en la necesidad de aplicar el sistema normativo con unos criterios axiológicos y racionales capaces de establecer cuándo el precepto legal de carácter general, abstracto e impersonal que tiene un presupuesto de justicia como elemento ontológico de su existencia, se vuelve injusto en el caso particular, concreto y personal; por ello resulta imperioso tratar el caso individualmente considerado de manera diferente a la generalidad para la cual se encontraba destinada la disposición normativa, esto es, corresponde a la equidad una función derogatoria o correctiva de la ley, por vía de la inaplicación o flexibilización, respectivamente, de la norma general.
La decisión en equidad supone el examen y ponderación de las circunstancias peculiares del caso específico, con el propósito de enmendar las falencias derivadas de la aplicación general de una disposición legal; sobre el particular precisó Aristóteles: “Cuando la ley hablare en general y sucediere algo en una circunstancia fuera de lo general, se procederá rectamente corrigiendo la omisión en aquella parte en que el legislador faltó y erró por haber hablado en términos absolutos, porque si el legislador mismo estuviera ahí presente, así lo habría declarado, y de haberlo sabido, así lo habría legislado96. A su vez, en la misma obra señaló: “Lo equitativo y lo justo es (sic) lo mismo y siendo ambos buenos la única diferencia es que lo primero es mejor aún porque lo equitativo siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal” (subrayas fuera de texto).
Se trata, entonces, no de la ausencia de normatividad aplicable al caso concreto objeto de estudio, sino de crear derecho por vía de adoptar una decisión excepcional y especial, diversa del texto legal, para solucionar la situación que por sus características peculiares resultaría con un tratamiento injusto si se diera aplicación a la normatividad general.
Se resuelve en equidad cuando más allá de lo justo legal o normativo de orden general, se rectifica la ley para conseguir lo justo en el caso particular. Desde luego, la justicia pretendida no es otra que la tutela efectiva de los derechos fundamentales de las personas, en desarrollo de la Normativa Superior.
La equidad ha sido reconocida formalmente en el artículo 230 de la Constitución Política como un criterio auxiliar de la actividad judicial, de modo que se erige en un instrumento vital que brinda a los funcionarios un marco de referencia más amplio que el legal, a cuyo imperio se encuentran sujetas sus providencias, a efecto de que las decisiones puedan corregir en el caso particular la ley de orden general.
No sobra advertir que si la equidad supone el logro de la justicia (protección efectiva de derechos fundamentales) en el ámbito particular e individual dentro de una situación excepcional, especial y peculiar, no puede invocarse cualquier circunstancia exceptiva para inaplicar preceptos o corregir alcances normativos fundándose en la equidad, como no sea para lograr la justicia pretendida por las disposiciones normativas que no concurre en su aplicación al caso específico.
Toda excepción que se haga a la aplicación general de la normatividad por fuera de la invocación de la equidad y de su fin primordial, constituye no ya el logro de la justicia, sino posiblemente arbitrariedad e inseguridad jurídica.
Ahora bien, se viene entendiendo tanto por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como del Consejo de Estado y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que la decisión en equidad en punto de la cuantificación de las reparaciones corresponde a aquellos casos en los cuales, pese a encontrarse acreditado el daño, no hay suficiente demostración de su monto, y por ello, tal tasación corresponde efectuarla discrecionalmente al fallador.

En tal sentido ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos97:

La Corte considera que el daño material debe estimarse con base en elementos de prueba que permitan acreditar un perjuicio cierto98. En el presente caso, el Tribunal se encuentra imposibilitado para determinar la pérdida de ingresos sufrida por la mayoría de las víctimas. En efecto, no obran pruebas suficientes para determinar los ingresos dejados de percibir, las edades ni las actividades a las que se dedicaban la mayoría de las víctimas.

372. Por esta razón, la Corte otorgará una indemnización en equidad a favor de aquellas víctimas cuya pérdida de ingresos no fue comprobada de manera específica, sin perjuicio de que dichas personas puedan hacer uso de las vías disponibles en el derecho interno para recibir una indemnización correspondiente. Asimismo, la Corte determinará a favor de tales personas indemnizaciones por concepto de daños inmateriales, así como de otras formas de reparación (subrayas fuera de texto).

Sobre el particular ha puntualizado el Consejo de Estado99:

Bajo el presupuesto de que la aplicación del principio de la valoración en equidad supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, la Sala, en el caso concreto, por razones de dificultad probatoria, atendida la materia específica sobre la cual se proyecta el daño – utilidad no recibida por el no adjudicatario –, valorará equitativamente el quantum del daño, no sin antes precisar que, el recto entendimiento que ha de darse a la noción de ‘valoración en equidad’, no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad” (subrayas fuera de texto).

Acerca de la referida temática ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia:

En múltiples ocasiones en que establecida la existencia del daño y su naturaleza, no es factible precisar su cuantía (como con alguna frecuencia ocurre tratándose de la indemnización por lucro cesante y daño futuro), la Corte ha acudido a la equidad, lo cual no quiere decir, ni de lejos, que esta Corporación se haya permitido cuantificar tal concepto con soporte en simples suposiciones o fantasías. Muy por el contrario, en las oportunidades en que ha obrado en estos términos, la Sala ha sido por demás cautelosa en su labor de verificación de los elementos de juicio requeridos para dar por ciertas las bases específicas de los cálculos por ella deducidos100.

La reparación integral precisa de una equivalencia entre el daño y la indemnización, se trata de restablecer lo más fidedignamente posible el equilibrio quebrantado por el daño y volver a colocar a la víctima en el lugar donde se encontraría de no haber ocurrido el hecho causante del perjuicio.

Por tanto, de la reparación integral se derivan dos exigencias: La primera, ponderar todos los daños sufridos por la víctima, amén de establecer cómo deben compensarse de manera total. La segunda, que el monto de la reparación no exceda el valor del daño, es decir, la víctima no debe enriquecerse sin justa causa, de modo que corresponde al perpetrador reparar todo el daño y únicamente el daño.

La reparación integral se encuentra reconocida en nuestro medio en el artículo 250 de la Carta Política, así como en el artículo 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004, y en la Ley 975 de 2005.


Como ya se dijo, en el numeral 6º del artículo 250 de la Constitución colombiana se dispone que corresponde a la Fiscalía General de la Nación en el ejercicio de sus funciones procurar la reparación integral a los afectados con el delito.
Como viene de verse, es claro que tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como la Sala Civil de esta Colegiatura y el Consejo de Estado acuden a la decisión en equidad en aquellos casos en los cuales hay dificultad probatoria, esto es, cuando para la acreditación de ciertos temas, como ocurre con el lucro cesante, no se cuenta con suficientes y aptos elementos de convicción.

Encuentra la Sala que tal postura, si bien pretende asegurar los derechos de las víctimas, no se aviene con las exigencias de la decisión en equidad, pues en modo alguno se orienta a corregir en el caso particular la ley, sino entregar un muy amplio margen de discrecionalidad a quien decide, sin sujeción a los elementos probatorios.

Por tanto, considera la Colegiatura que en punto de cuantificar los perjuicios de las víctimas en al marco de la Ley de Justicia y Paz, no es pertinente acudir a una indebida utilización de las decisiones en equidad frente a la dificultad probatoria, pues la misma legislación dispuso un trámite especial para tal efecto, en los siguientes términos:
Artículo 23. Incidente de reparación integral. En la misma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superior de Distrito judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación de cargos, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso, o del Ministerio Público a instancia de ella, el magistrado ponente abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y convocará a audiencia pública dentro de los cinco (5) días siguientes

Dicha audiencia se iniciará con la intervención de la víctima o de su representante legal o abogado de oficio, para que exprese de manera concreta la forma de reparación que pretende, e indique las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones”.

La Sala examinará la pretensión y la rechazará si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la única pretensión formulada, decisión que podrá ser objeto de impugnación en los términos de esta ley”.

Admitida la pretensión, la Sala la pondrá en conocimiento del imputado que ha aceptado los cargos y a continuación invitará a los intervinientes a conciliar. Si hubiere acuerdo su contenido lo incorporará a la decisión que falla el incidente; en caso contrario dispondrá la práctica de la prueba ofrecida por las partes, oirá el fundamento de sus respectivas pretensiones y en el mismo acto fallará el incidente. La decisión en uno u otro sentido se incorporará a la sentencia condenatoria”.

Parágrafo 1°. Exclusivamente para efectos de la conciliación prevista en este artículo, la víctima, el imputado o su defensor, el fiscal que haya conocido del caso o el ministerio público, podrán solicitar la citación del Director de la Red de Solidaridad Social en su condición de ordenador del gasto del Fondo para la Reparación de las Víctimas”.

Parágrafo 2°. No podrá negarse la concesión de la pena alternativa en el evento de que la víctima no ejerza su derecho en el incidente de reparación integral”.

Del texto de la norma transcrita se colige que el legislador dispuso una regulación específica de carácter controversial entre la víctima y el postulado, en torno a la cuantificación de la reparación; para ello cada uno podrá solicitar la práctica de pruebas, amén de aducir las que estime pertinentes, procedimiento a partir del cual se constata que la decisión por cuyo medio se resuelva debe estar soportada en elementos de convicción legal, oportuna y válidamente incorporados.

Impera señalar que si la voluntad del legislador hubiere sido la de otorgar amplias y discrecionales facultades al fallador para que se pronunciara en torno a la cuantificación de los perjuicios, así lo habría dispuesto, como en efecto ha ocurrido en el pasado en algunos de nuestros estatuto penales.

Así, por ejemplo, el artículo 106 del Decreto 100 de 1980 disponía respecto de los perjuicios morales subjetivados o pretium doloris:

Indemnización por daño moral no valorable pecuniariamente. Si el daño moral ocasionado por el hecho punible no fuere susceptible de valoración pecuniaria, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido o perjudicado hasta el equivalente, en moneda nacional, de un mil gramos oro”.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta las modalidades de la infracción, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido” (subrayas fuera de texto).

A su vez, en el artículo 107 del mismo ordenamiento se estableció:


Indemnización por daño material no valorable pecuniariamente. Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente, debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito, el juez podrá señalar prudencialmente, como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta de cuatro mil gramoso oro”.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza del hecho, la ocupación habitual del ofendido, la supresión o merma de su capacidad productiva y los gastos ocasionados por razón del hecho punible” (subrayas fuera de texto).

Sobre dicha temática esta Colegiatura señaló:

Entendiendo a derechas el artículo 107 del Código Penal, se tiene:
a) El Juez y el Ministerio Público no deben desentenderse, por el hecho de contar con la disposición comentada, de la obligación de procurar la comprobación concreta de los daños, en tal forma que los peritos puedan determinar en el dictamen su cuantía y razón de ser.  Este continúa siendo su compromiso y el cometido general ineludible;
b) Cuando la actividad del juez o del Ministerio Público no consiga este señalado logro, debe acudirse, como solución extrema, a la atribución discrecional que consagra el artículo 107 del Código Penal;
c) Lo dicho no equivale a que, en todo delito, así éste no se refleje en daño a una persona o cosa, tenga que acudirse al artículo 107. Hoy, como ocurría en el Código Penal de 1936, se dan infracciones que carecen de esta repercusión patrimonial y que no toleran, por inexistencia de daño, la constitución de parte civil. En infracciones tales no tiene efecto alguno la citada norma;

d) Las circunstancias que el juez debe atender para ejercer la atribución del artículo 107 y que aparecen en su inciso segundo, deben consultarse en lo pertinente, según la naturaleza del delito y la clase de daño producido. Debe destacarse, sobre las mismas, que no es necesaria su total concurrencia y que la mención no tiene carácter taxativo sino meramente indicativo o de enunciación; y,


e) Existiendo una constitución de parte civil en el proceso, por lo mismo que ésta ha tenido que empezar por demostrar la posibilidad de los perjuicios y su monto, y contando con los medios para hacerlo, no es dable hacer uso del citado artículo 107, máxime cuando la parte civil puede lograr su concreción conforme a lo establecido en el artículo 26 del C. de P.P.101 (subrayas fuera de texto).
Al declarar la exequibilidad de la citada norma señaló la Corte Constitucional102:
El juez, en consecuencia, no procede arbitrariamente: se basa en hechos y circunstancias probados en el proceso. La manera como él aprecie esos elementos sometidos a su juicio, lo mismo que la interpretación que haga de la ley en el caso particular, corresponde al ámbito propio de su libertad para decidir.  Hay que recordar que sólo está sometido al imperio de la ley, tal como él la entienda”.

No hay que pensar, en conclusión, que la apreciación del juez, cuando ejerce la facultad que la norma acusada le confiere, pueda estar desligada de la realidad procesal. Por el contrario, tiene en ésta su base, como la tiene la sentencia en su integridad”.

Toda la demanda está construida sobre un supuesto inexacto: el de que el artículo 107 ordena al juez fallar sin tener en cuenta las pruebas. Lo que dice la norma acusada es precisamente lo contrario: que la facultad conferida al fallador, y que éste debe usar prudentemente, está sujeta a la comprobación de unos hechos, de los cuales el inciso segundo enumera algunos, por vía de ejemplo. Lógicamente, el juez jamás puede fallar sin que existan las pruebas” (subrayas fuera de texto).

A su vez, en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 se dispone que corresponde al juez establecer una suma equivalente hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.

Al decidir sobre la demanda de inexequibilidad presentada contra dicho precepto, puntualizó la Corte Constitucional103:

La liquidación de los perjuicios ocasionados por el delito se debe hacer de acuerdo con lo acreditado en el proceso penal, como quiera que la acción civil dentro del proceso penal depende de que la parte civil muestre la existencia de los daños cuya reparación reclama y el monto al que ascienden”.

Cuando no es posible la valoración de los perjuicios, se acude a criterios, tales como la magnitud del daño y la naturaleza de la conducta, puesto que el legislador orientó la discrecionalidad del juez penal frente a este tipo de daños, cuyo quantum sólo puede ser fijado con base en factores subjetivos”.

El límite fijado en la norma acusada no podría ser aplicado a los daños causados por el delito cuyo quantum haya sido establecido por medios objetivos, porque en esos eventos el desconocimiento de lo probado llevaría al juez a adoptar una decisión arbitraria”.

Si el límite fijado en el inciso primero del artículo 97 se aplica tanto a los daños valorables pecuniariamente como a los no valorables, el juez penal tendría que desconocer las pruebas presentadas por la parte civil dentro del proceso penal, a pesar de que éstas señalen un valor superior al límite consagrado la norma”.

Por lo anterior, de la aplicación del método finalista de interpretación es posible concluir que el límite a la indemnización de daños que establece el artículo 97 cuestionado, no es aplicable a todo tipo de daños, especialmente cuando éstos han sido valorados pecuniariamente con base en criterios objetivos, pues en esos eventos no se justifica limitar la discrecionalidad del juez, pues esta es mínima, ya que la determinación del valor del daño puede hacerse con base en parámetros ajenos a la subjetividad del juez” (subrayas fuera de texto).

 

Si ya se precisó, que la decisión en equidad busca corregir la ley justa de manera general cuando se torna injusta en el caso particular, no se procede a ello en aquellos casos en los cuales por las dificultades probatorias de un asunto determinado se prescinde de los medios de convicción y se faculta a quien decide para que se pronuncie prudencialmente con única sujeción a su discrecionalidad.



A manera de ejemplo se encuentra que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, acudiendo a la equidad, decidió en el caso Herrera Ulloa versus Costa Rica104, que se ocupaba de la condena penal de varios periodistas por publicar artículos en contra de personajes públicos, tasar los perjuicios inmateriales en U$20.000, mientras que en el caso Ricardo Canese versus Paraguay105, con hechos similares al anterior, menos de dos meses más tarde cuantificó dichos perjuicios en U$35.000, sin que mediara explicación alguna sobre tal diferencia en una y otra decisión.

Igualmente, el mismo Tribunal, con fundamento en la equidad, en el caso de los 19 comerciantes versus Colombia106, tasó el daño material entre U$55.000 y U$57.000 por víctima, mientras que en el caso de la masacre de Mapiripán versus Colombia107 cuantificó el mismo perjuicio entre US35.000 y US350.000, y en el caso de la Masacre de Ituango versus Colombia dispuso US30.000 para las víctimas, US10.000 para ascendientes o descendientes y US1.500 para los hermanos. A su vez, en el caso Masacre de La Rochela versus Colombia108, cuantificó en US100.000 para cada víctima y US70.000 para cónyuges, ascendientes y descendientes, y en US15.000 para los hermanos de las víctimas.

Algo similar ha ocurrido en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues en el caso Gergogieva versus Bulgaria109 estableció el daño moral en €3.000, mientras que en un asunto similar, caso Garriguene versus Francia110, lo cuantificó en €4.000, con solo una semana de diferencia.
Lo expuesto permite concluir a la Sala que, tratándose de perjuicios demostrados cuya cuantía no cuenta con suficientes elementos de acreditación, en lugar de acudir a la equidad con el fin de dotar al fallador de amplias facultades en su tasación, menester resulta afinar los criterios de ponderación de las pruebas con las que se cuente, todo ello con el fin de evitar inequidades y tratamientos desiguales frente a supuestos de hecho semejantes, máxime, si como ya se ha expuesto, la función de la equidad no es esa, sino la de corregir la ley en el caso particular.

Desde luego, coincide la Corte en que la especial circunstancia de agravio, profunda lesión, quebranto a la dignidad en formas manifiestamente oprobiosas, colocan a las víctimas, tanto al momento de la ejecución de los actos cometidos contra ellas y sus familiares, como ulteriormente en el curso de los trámites judiciales, en una situación de ostensible desventaja frente al poderío de los aparatos delincuenciales armados organizados, de modo que se impone brindarles toda clase de protección y salvaguarda en procura de reparar, en cuanto ello sea posible, el quebranto de sus derechos.

Efectuadas las anteriores precisiones, considera la Sala que para superar los escollos derivados de la imposibilidad de acreditación probatoria o de la insuficiencia de medios de convicción, no es procedente acudir a la decisión en equidad, pero sí es preciso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta Política, materializar el derecho fundamental a la igualdad de las víctimas, dada su evidente condición de desventaja en casos como el de la especie en que la criminalidad armada y organizada los sometió en su núcleo familiar a cruentas afrentas a sus derechos.

Advierte esta Corporación que en el propósito de hacer efectivo el derecho a la igualdad de las víctimas de violaciones graves y masivas de los derechos humanos, se impone flexibilizar las reglas de apreciación de las pruebas, no por vía de facultar la discrecionalidad ilimitada, sino de afinar los métodos de ponderación probatoria.


Impera señalar que esto no es extraño a nuestra tradición jurídico – penal, pues de tiempo atrás el legislador ha conferido al juez al momento de tasar los perjuicios un ámbito de apreciación de las pruebas, a la par de cierto margen de discrecionalidad, como se advierte en los artículos 106 y 107 del Código Penal de 1980, amén del artículo 97 del estatuto punitivo de 2000, anteriormente transcritos.

Igualmente, en la Ley 599 de 2000 se dispone sobre el particular en el artículo 97:

Indemnización por daños. En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.



Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

Los daños materiales deben probarse en el proceso”.

Es oportuno recordar que la dogmática ius humanista y el principio pro hómine inicialmente rodearon de protección al procesado con exclusividad, en cuanto el desarrollo del Estado de derecho derivado de la Revolución Francesa así lo planteaba. No obstante, con el devenir histórico, y en especial, con el advenimiento del Estado social de derecho, el ámbito protector de aquellos principios ha irradiado su cobertura a las víctimas, con mayor razón tratándose de aquellas producto de graves violaciones sistemáticas y masivas de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, en un esfuerzo por dotar de ventajas a los desaventajados y entregarles oportunidades jurídicas a quienes fueron tan hondamente afectados en sus derechos, proceder que no es diferente a reconocer y dar valía a las prerrogativas jurídicas de las cuales se encuentran investidos quienes por la fuerza y la barbarie fueron privados de las mismas.


Entonces, en el referido ejercicio de flexibilización en la apreciación probatoria, resulta útil acudir, por ejemplo:
(a) A los hechos notorios que no requieren prueba, reglados en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (aplicable en el proceso penal en virtud de la norma rectora de remisión establecida en el artículo 23 de la Ley 600 de 2000, así como en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con la complementariedad establecida en el artículo 62 de la Ley 975 de 2005), el cual señala que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba” (subrayas fuera de texto).

El hecho notorio111 es aquél que por ser cierto, público, ampliamente conocido y sabido por el juez y el común de los ciudadanos en un tiempo y espacio local, regional o nacional determinado, no requiere para su acreditación de prueba por voluntad del legislador (notoria non egent probatione), en cuanto se trata de una realidad objetiva que los funcionarios judiciales deben reconocer, admitir y ponderar en conjunto con las pruebas obrantes en la actuación, salvo que su estructuración no se satisfaga a plenitud.

Es evidente que no se trata de un rumor público, esto es, de un hecho social vago, impreciso e indefinido, comentado de boca en boca sin tener certeza acerca de su fuente primigenia, defectos que lo tornan contrario a la certeza y que por tanto, se impone descartarlo probatoriamente.
Tampoco corresponde al hecho que se ubica dentro del ámbito de conocimiento privado del juez, pues éste no es conocido por la generalidad de la ciudadanía, de modo que carece de notoriedad y por ello, no cuenta con el especial tratamiento legislativo de tenérsele como demostrado sin necesidad de un medio probatorio que lo acredite.

Es claro que el hecho notorio como factum existe, pero no requiere prueba. Pese a ello, tiene innegable carácter demostrativo, en la medida en que acredita una situación concreta conocida de manera general y pública por la ciudadanía y el juez, siempre que guarde pertinencia de especial carácter en el sentido de la decisión que se adopta.


Así pues, en el caso objeto de estudio puede tenerse como hecho notorio, la ocurrencia de la masacre durante los días 10 y 11 de marzo de 2000 en la vereda Las Brisas, corregimiento de Mampuján.
(b) También es importante acudir al instituto del juramento estimatorio reglado en la normativa procesal civil, en aplicación del principio de integración establecido en el estatuto procesal, en concordancia con la norma que sobre complementariedad contiene el artículo 62 de la Ley 975 de 2005.

En efecto, en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, se dispone:


Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión.
Si la cantidad estimada excediere el treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia” (subrayas fuera de texto).

Como viene de verse, se trata de un mecanismo establecido para permitir que la víctima valore el perjuicio a ella causado, aplicable al trámite de justicia y paz en virtud del principio de complementariedad. Si el estimativo no es controvertido por la contraparte, se acepta el valor fijado como suma a indemnizar, en tanto esta figura procesal se funda en el principio constitucional de la buena fe del artículo 83 Superior y busca otorgar agilidad a las actuaciones procesales permitiendo a las partes participar activamente en la solución de sus conflictos de índole pecuniario. Por ello, como se expuso ampliamente en acápites anteriores, se tendrá como prueba de la cuantía del perjuicio material, la manifestación jurada de la víctima, siempre que el material probatorio acopiado no la desvirtúe.

Lo anterior, además, por las dificultades de demostración de las víctimas del desplazamiento forzado, las cuales imponen flexibilizar la exigencia probatoria en tratándose de graves violaciones a los derechos fundamentales de las personas.
No sobra indicar que la valoración del juramento estimativo debe sujetarse a las reglas de apreciación del mismo, en virtud de las cuales, no basta con las afirmaciones del demandante, pues es menester de una parte, que las sumas se encuentren señaladas de manera razonada, y de otra, que de conformidad con la sustancialidad de las formas debe mediar un principio de acreditación, siquiera precario, de cuanto se expresa en él, sin olvidar, que corresponde en el trámite de la Ley de Justicia y Paz al postulado pronunciarse al respecto y formular las objeciones u observaciones a que haya lugar, o por el contrario, asumir una actitud pasiva, denotando con ello que se allana al pedimento en tales condiciones presentado.
Debe destacarse, que no en vano el artículo 278 de la Ley 600 de 2000 dispone:
Para determinar (…) la cuantía y el monto de la indemnización, podrá ser la que fije el perjudicado bajo la gravedad de juramento, siempre y cuando no sea impugnada durante la investigación” (subrayas fuera de texto).
En suma, advierte la Sala que si bien el juramento estimatorio depende en buena medida de cuanto exprese el demandante y de la oposición que sobre el particular formule el postulado, lo cierto es que en estos casos los funcionarios judiciales en su papel proactivo no pueden atenerse simple y llanamente a cuanto dijo aquél, pues les corresponde constatar que hay medios de prueba cuya apreciación permite dar fundamento material a dichas afirmaciones, garantizando con ello que la forma no predomine, sin más, sobre la materialidad y sustancialidad, según lo dispone el artículo 228 de la Carta Política.
(c) Considera la Sala que tratándose de violaciones masivas de derechos humanos como ocurre en los casos abordados en el marco de la Ley de Justicia y Paz, será de especial utilidad, en punto de la cuantificación de las reparaciones, adoptar modelos baremo o diferenciados, esto es, a partir de la demostración del daño acaecido a ciertas personas, podrá deducirse también y hacerse extensiva tal cuantificación a quienes se encuentren en situaciones similares pero no hubieren orientado adecuadamente su labor a acreditar el quantum de los perjuicios sufridos. V.g. identidad de oficios, edades, situación socioeconómica o familiar, etc.

No hay duda que con una tal extensión se consigue garantizar el derecho de igualdad de las personas ante la ley, desde luego, siempre que se encuentren en situaciones iguales o muy similares (inter pares), pues no puede desconocerse que razones de la más variada índole, todas ellas válidas, pueden concurrir cuando una víctima no demuestra adecuadamente el monto de los perjuicios.


(d) Igualmente será pertinente acudir a las presunciones, las cuales comportarán la inversión de la carga de la prueba a favor de las víctimas, de modo que será del resorte de los postulados y sus defensores desvirtuar lo que con ellas se da por acreditado. Por ejemplo, cuando desconociendo el ingreso percibido por un trabajador se presume que devenga el salario mínimo. En este sentido el Consejo de Estado112 ha dicho:
Si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco (…) se construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente, cuando éste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso (subrayas fuera de texto).
(e) Otro instrumento valioso en la apreciación de las pruebas serán las reglas de la experiencia, las cuales se configuran113 a través de la observación e identificación de un proceder generalizado y repetitivo frente a circunstancias similares en un contexto temporo – espacial determinado. Por ello, tienen pretensiones de universalidad, que sólo se exceptúan frente a condiciones especiales que introduzcan cambios en sus variables con virtud para desencadenar respuestas diversas a las normalmente esperadas y predecibles.
Así las cosas, las reglas de la experiencia corresponden al postulado “siempre o casi siempre que se presenta A, entonces, sucede B”, motivo por el cual permiten efectuar pronósticos y diagnósticos. Los primeros, referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa específica (prospección) y los segundos, predicables de la posibilidad de establecer a partir de la observación de un suceso final su causa eficiente (retrospección).
Tal como se ha planteado, resulta palmario que el especial manejo en la ponderación de las pruebas a favor de las víctimas dando aplicación al principio pro hómine, no corresponde a una decisión en equidad correctiva de la ley, sino a una determinación en derecho, suficientemente motivada y sustentada en los medios de prueba obrantes en la actuación, acudiendo para su valoración a un delicado manejo de los hechos notorios, los juramentos estimativos, los modelos baremo o diferenciados, las presunciones y las reglas de la experiencia, entre otros.

Impera señalar que si bien la valoración del sufrimiento, inmensa tristeza, congoja y pesadumbre de las víctimas de violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, como ocurre en este asunto y en aquellos ventilados bajo la égida de la Ley de Justicia y Paz, no puede someterse a unos valores fijos, es evidente que decisiones como esta contribuirán en el decantamiento de las metodologías orientadas a cuantificar de manera adecuada este asunto, así como aquellos similares.


De tiempo atrás se ha dilucidado que el principio de igualdad de las personas ante la ley no se materializa cuando todas son tratadas de la misma forma, pues un tal proceder corresponde al igualitarismo, sin detenerse a constatar las especiales circunstancias de cada uno; por el contrario, se ha dicho que la efectiva realización del derecho a la igualdad se reduce a la máxima “tratar igual a los iguales y de manera diversa a los diferentes”.

Es palmario que si de conformidad con el Estado social y democrático de derecho se coloca en el vértice superior de los valores a la persona humana y su eminente dignidad, no se aviene con tal posición que todos los individuos sean tratados de la misma manera, pues se impone verificar las circunstancias personalísimas de cada uno, para ahí sí, proceder a establecer lo merecido en forma particular.

El igualitarismo se opone a toda forma de concepción del principio de igualdad, toda vez que desconoce las particularidades propias de cada ser humano, y por el contrario, termina abriendo paso a desigualdades; piénsese por ejemplo en la imposición de un tributo igual para todos, sin atender su condición de riqueza o pobreza, trabajo o desempleo, número de hijos, obligaciones familiares, etc.

En este orden de ideas, es pertinente también puntualizar que la equidad no es sinónimo de igualdad, tanto menos en la forma en que fue invocada y aplicada en la decisión objeto de examen.

Lo equitativo se orienta a ir más allá de las reglas y marcos legales para encontrar una decisión que se ocupe particularmente de un asunto cuyas especiales características imponen un tratamiento diferente, de modo que desde esta perspectiva la equidad no únicamente se opone a tratar a todos por igual, sino que se adentra a corregir en el caso concreto las falencias propias del igualitarismo.

La equidad es diferente de la analogía, pues ésta parte de que “a iguales supuestos de hecho iguales consecuencias de derecho”, de manera que la consecuencia reglada para un supuesto de hecho se hace extensiva a otro asunto cuyo resultado no está definido; se trata de un vacío legal, el cual es llenado con la solución dispuesta expresamente para un caso semejante.

De acuerdo con lo anotado, puede concluirse que asiste razón a los impugnantes al cuestionar que la cuantificación de la reparación de las víctimas se haya efectuado “en equidad” y no en derecho, cuando lo cierto es que la Ley de Justicia y Paz dispone de un incidente especial para arribar a dicha tasación, el cual se tramitó en este diligenciamiento, amén de que los intervinientes allegaron los diversos medios que pretendían hacer valer en procura de sus pretensiones, las cuales, aunque en su gran mayoría eran similares, tenían también sustanciales diferencias, por ejemplo, cuando una persona resultó víctima de más de un delito.

Es claro que la real o supuesta insuficiencia presupuestal para pagar a la totalidad de víctimas de los grupos armados al margen de la ley, no puede servir de excusa para decidir “en equidad” acudiendo impropiamente a un igualitarismo contrario al derecho a la igualdad de las personas ante la ley, con mayor razón si el pago de la reparación corresponde en primer término a los perpetradores y al grupo al cual pertenecen, y sólo de manera sucedánea al Estado a través de las entidades dispuestas para cumplir tal cometido.


Sobre el particular, no se olvide que el numeral 1º del artículo 55 de la Ley de Justicia y Paz autorizaba a la Red de Solidaridad Social para, a través del Fondo para la Reparación de las Víctimas, liquidar y pagar las indemnizaciones judiciales de que trata esa disposición legal “dentro de los límites autorizados en el presupuesto nacional”, pero esa limitación fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-370 de 2006 por violar al derecho de las víctimas a obtener la indemnización decretada judicialmente, en tanto elemento de la reparación por los daños sufridos en virtud de violaciones de los derechos humanos. Sobre el punto el máximo Tribunal Constitucional expresó lo siguiente:
En criterio de la Corte, esta limitación es desproporcionada, y constituye una afectación excesiva del derecho de las víctimas a la reparación. Una vez que se ha ordenado, como consecuencia de un proceso judicial adelantado con las formalidades de la ley, que una persona que ha sido víctima de una violación de sus derechos humanos tiene derecho a recibir una determinada suma de dinero en calidad de indemnización, se consolida a su favor un derecho cierto que no puede estar sujeto a posteriores modificaciones, mucho menos cuando éstas se derivan de la disponibilidad de recursos en el Presupuesto General de la Nación. Una vez se haya llegado a una decisión judicial sobre el monto de la indemnización a decretar para reparar los daños sufridos por las víctimas, ésta genera un derecho cierto que no puede ser modificado posteriormente por la Red de Solidaridad Social, en su función de liquidador y pagador de dichas indemnizaciones.
Adicionalmente, el deber de reparar recae sobre el responsable del delito que causó el daño, de tal forma que el presupuesto general de la nación no es la única fuente de recursos para financiar el pago de las indemnizaciones judicialmente decretadas. La norma juzgada parecería eximir al condenado de su deber de reparar en cuanto al elemento de la indemnización.
Lo anterior no significa que la disponibilidad de recursos públicos sea irrelevante o que la Comisión Nacional de Reparación y Rehabilitación pierda su facultad de fijar criterios para distribuir los recursos destinados a la reparación (artículo 52.6). Lo que sucede es que el derecho cierto no se puede desconocer en virtud de los recursos disponibles en una determinada vigencia fiscal. Las limitaciones presupuestales justifican medidas de distribución equitativas y temporales de los recursos escasos, pero no el desconocimiento del derecho judicialmente reconocido, situación diferente a aquella en la cual se puede encontrar quien no cuenta a su favor con una providencia judicial específica que ya haya definido el monto de la indemnización a que tiene derecho”.

De acuerdo con la referida sentencia de constitucionalidad, el monto de la indemnización determinado judicialmente no se puede modificar, pues para la víctima dicha condena representa un derecho cierto que, sin embargo, no se opone a la obtención de un pago menor si por razón de la existencia de escasos recursos se impone la aplicación de medidas de distribución equitativas que, en todo caso, son de carácter temporal.



Mutatis mutandi, es necesario señalar que igualmente constituiría violación al derecho de las víctimas a obtener la reparación integral por los daños causados si el juez, para fijar el monto de la indemnización, no se atiene a lo demostrado probatoriamente en el proceso sino que reduce la cuantía por razones relacionadas con limitaciones del presupuesto nacional.
De manera, pues, que una cosa es el derecho a obtener la declaración judicial del monto que corresponda al pleno e integral resarcimiento de los perjuicios causados y otra muy distinta la existencia de recursos para su efectivo pago total, el cual podrá quedar diferido para cuando el responsable (el desmovilizado o el Estado) tenga con qué hacerlo.

Al respecto piénsese en que la condición económica del deudor no permite a la judicatura minimizar sus obligaciones, o peor aún, desconocerlas en perjuicio del acreedor, pues es claro que el pago de la reparación será un paso ulterior en todo este proceso tendiente a la reconciliación nacional.


Es evidente que con la flexibilización en la apreciación de las pruebas en pro de los intereses las víctimas aquí señalada, se hacen en parte efectivos los derroteros dispuestos por la Corte Constitucional114 respecto de la población desplazada al señalar:

Las autoridades están obligadas – por los medios que estimen conducentes – a corregir las visibles desigualdades sociales, a facilitar la inclusión y participación de sectores débiles, marginados y vulnerables de la población en la vida económica y social de la nación, y a estimular un mejoramiento progresivo de las condiciones materiales de existencia de los sectores más deprimidos de la sociedad”.


Más adelante, en la misma decisión, precisó el Tribunal Constitucional:
Se derivan dos clases de deberes para el Estado. Por una parte, debe adoptar e implementar las políticas, programas o medidas positivas para lograr una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los asociados y al hacerlo, dar cumplimiento a sus obligaciones constitucionales de satisfacción progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales básicos de la población ‑en aplicación de lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado ‘cláusula de erradicación de las injusticias presentes’‑” (subrayas fuera de texto).


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