Justicia y paz


En la dosificación de la pena no se aplicaron los criterios del artículo 61 del Código Penal



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1.3. En la dosificación de la pena no se aplicaron los criterios del artículo 61 del Código Penal
Señala la Delegada en representación de la sociedad que la dosificación punitiva efectuada en la sentencia no acoge los criterios establecidos en el artículo 61 del Código Penal, ni indica cómo se ponderaron frente a cada postulado y a cada uno de los delitos atribuidos. A manera de ejemplo, dice, de los once homicidios juzgados, el desmovilizado BANQUEZ MARTÍNEZ es autor material de cuatro, mientras COBOS TÉLLEZ no ejecutó materialmente ninguno y, por ello, la valoración punitiva no debió hacerse de manera genérica sino en forma particular para cada uno de ellos.
Consideraciones de la Sala
La inconformidad en este punto se puede escindir en dos aspectos, en primer lugar, la falta de individualización de la pena imponible por cada delito y, en segundo término, correlacionado con el anterior, la no aplicación de los criterios establecidos por el artículo 61 del Código Penal. La Sala los responderá por separado, aun cuando previamente recordará su jurisprudencia en torno al deber de motivación que tienen los jueces de la República frente a las decisiones que adopten en ejercicio de sus funciones.
Como lo expresó la Corte en recientes sentencias66, dicha obligación constituye componente de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa y es inherente a un Estado Social y Democrático de Derecho, pues con él se controla la arbitrariedad judicial.

En las remembradas decisiones se dijo también, acorde con precedentes jurisprudenciales atinentes al tema, que la exigencia a los sujetos procesales de sustentar los recursos se correlaciona con la obligación impuesta a los funcionarios judiciales de motivar sus providencias, pues sólo mediante la satisfacción de ese deber funcional se brinda a las partes la posibilidad de ejercer adecuadamente el derecho de contradicción.

En ese sentido, es preciso anotarlo nuevamente, “el principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional67.

Es imperioso señalar aquí también que normativamente, tal exigencia se encuentra consagrada en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), así como en los artículos 170 de la Ley 600 de 2000 y 162 de la Ley 906 de 2004. La primera de esas disposiciones establece que “las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”. La segunda, en su numeral 4º señala como requisito de las sentencias “el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”. Y la tercera, también en su numeral 4º, establece como presupuesto de las sentencias y autos la “fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral”.


Al respecto, se observa cómo el legislador ha sido tan escrupuloso frente al cumplimiento del deber de motivación que, incluso, lo extiende de manera expresa al aspecto de la pena, al señalar en el artículo 59 del estatuto punitivo de 2000 lo siguiente:
Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”.
Sobre la queja referida a la falta de individualización de la pena para cada delito, encuentra la Corte que de conformidad con el inciso primero del artículo 31 del Código Penal de 2000, quien con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto.

Acerca de la forma como debe proceder el juzgador cuando afronta la labor de dosificación punitiva en caso de concurso de conductas punibles, la Sala tiene dicho lo siguiente:


En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P.) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas.

En ese ejercicio debe tener en cuenta no solamente que la pena final no debe exceder el doble de la individualmente considerada como más grave, sino además que ella no puede resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían en el evento de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de 60 años de prisión, siguiendo siempre, en el proceso de dosificación individual de cada una de las penas, los criterios que sobre el particular ha venido sentando la Sala en torno a los factores modificadores de los límites legales (menor y mayor) previstos para cada delito, y a las reglas que, a la luz del artículo 61 del C.P., le dan un margen de movilidad racional dentro de los límites mínimo y máximo así deducidos.

Entendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del C.P., y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados68.

Acorde con la jurisprudencia citada, para determinar la disposición que contempla la pena más grave es necesario que el fallador individualice la sanción aplicable para cada delito concursante, considerando para ello los factores previstos en el artículo 61 del Código Penal.

El anterior criterio ha sido ratificado por la Sala en varios pronunciamientos. Así, en sentencia del 24 de abril de 200369 expresó:
Ahora bien, la Corte tiene sentado que la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponde a cada una de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave, convirtiéndose ésta en la base que permite llevarla hasta el otro tanto de que habla el comentado artículo 26 (del Código Penal de 1980, se aclara)”.

De igual manera, en sentencia del 15 de mayo de 2003 acotó70:


La punibilidad base para determinar la pena a imponer definitivamente en los casos de concurrencia de conductas ilícitas es la más grave (artículo 26 ibídem), aspecto éste que no se establece examinando simplemente los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso. Determinados los topes de la sanción, habida consideración de los tipos básicos, especiales y subordinados concurrentes, se aplican los incrementos con base en los artículos 61 y 67 del C.P. Es con respecto a ésta pena considerada como la más grave y así individualizada, sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal, la que por lo tanto no puede exceder el doble de la estimada en concreto en el caso particular mediante el procedimiento indicado, ni puede resultar superior a la suma aritmética de las que hubieran correspondido, de haberse realizado el juzgamiento separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000”.
De lo expuesto se concluye entonces que el querer del legislador apunta a exigir del sentenciador la individualización punitiva para cada conducta punible. Sin embargo, para la Sala, si el juez selecciona una de ellas como más grave, por resultar ostensible que así lo es, constituirá irregularidad intrascendente la no determinación individual de la pena correspondiente a cada delito. En ese caso, para efectos de asegurar la no vulneración del límite previsto en el inciso primero del artículo 31 del Código Penal, conforme al cual la sanción que se imponga no debe superar “la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”, habrá de entenderse que para los demás ilícitos seleccionó la pena mínima imponible.

En el presente evento, se tiene que la Sala a quo se limitó a indicar los extremos mínimos y máximos aplicables para cada delito y a establecer los cuartos punitivos imponibles. Sin embargo, no realizó la tasación punitiva concreta relativa a cada uno de ellos, circunscribiéndose a concluir que en este caso el delito más grave corresponde al homicidio agravado.

Como se dijo, dicho proceder no se aviene exactamente a las normas que regulan la dosificación punitiva en caso de concurso de hechos punibles. Sin embargo, en el presente evento surgía indudable que el homicidio agravado equivale al ilícito más grave, atendidos los extremos imponibles para él.
En efecto, acorde con el artículo 104 del Código Penal de 2000, la referida conducta está sancionada con prisión de 25 a 40 años de prisión. A su turno, los delitos que le siguen en gravedad corresponden a la desaparición forzada y al secuestro simple, el primero con pena de prisión de 10 a 20 años y el segundo con sanción, de una parte, de 6 a 25 años de prisión conforme al artículo 269 del Decreto Ley 100 de 1980 y, de la otra, de 10 a 20 años de prisión según el artículo 169 de la Ley 599 de 2000 (pena esta última aplicable únicamente a BANQUEZ MARTÍNEZ por razón de los hechos ocurridos en Isla Múcura)71.

Así, la anomalía en la cual incurrió la instancia deviene intrascendente. Habrá sí de entenderse que, para efectos del límite previsto en el inciso primero del artículo 31 del estatuto punitivo, las sanciones consideradas por el Tribunal para los punibles concursantes corresponden a los extremos mínimos.


En ese sentido, se advierte que la Sala de primera instancia justipreció 345 meses de prisión para el delito básico, guarismo al cual en el caso de COBOS TÉLLEZ le aumentó 123 meses (es decir, 10 años y 3 meses), mientras frente a BANQUEZ MARTÍNEZ le aplicó incremento de 117 meses (es decir, 9 años y 9 meses).
Si se tiene en cuenta que el solo delito de desaparición forzada contiene la pena mínima de 10 años, resulta indiscutible, en esas condiciones, que el juez respetó la prohibición acorde con la cual la pena no debe superar la suma aritmética de las sanciones imponibles para cada conducta punible.
Acerca de la no aplicación de los criterios establecidos por el artículo 61 del Código Penal, considera la Sala que, como se dijo, el Tribunal tomó como base el delito de homicidio agravado, cuyos extremos punitivos van de 25 a 40 años de prisión, es decir, 300 a 450 meses. Para individualizar la sanción seleccionó el cuarto mínimo, atendiendo la no concurrencia de circunstancias de menor o mayor punibilidad. Fijó de esa manera como ámbito punitivo los guarismos que van de 300 a 345 meses, entre los cuales aplicó el extremo máximo, invocando para el efecto “la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que la agravan, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, la naturaleza de los hechos punibles y el ineludible perjuicio causado a las víctimas”.
Se trata de los criterios establecidos en el inciso tercero del artículo 61 del estatuto punitivo, luego no es cierto que el juez a quo no los haya ponderado.
Ahora bien, es cierto sí que en el aparte destinado a la dosificación punitiva la Sala de instancia no sustentó los factores que tuvo en cuenta para justipreciar la sanción dentro del ámbito seleccionado, limitándose simplemente a citarlos.
No obstante, la Corte tiene dicho que no se presenta vicio invalidante cuando esa motivación aparece en otros segmentos de la sentencia72. En ese sentido, se advierte que en el acápite destinado para sustentar la responsabilidad de los acusados, el a quo señaló:
En síntesis, se condenará a estos desmovilizados postulados por graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, porque como actores del conflicto armado atentaron contra la población civil al desplazarla de su territorio, al atentar contra la vida de no combatientes y al saquear sus propiedades luego de su incursión, aclarando que en respeto al principio de la legalidad taxativo, la tipicidad se hizo de cara a delitos comunes, atendiendo la fecha de ocurrencia de los hechos. Pero además como autores de crímenes de Lesa Humanidad, porque no se trató de conductas punibles aisladas. La generalidad, sistematicidad, comisión de actos inhumanos y los destinatarios de estos ataques –la población civil- permiten concluir que la pertenencia al grupo de autodefensas (concierto para delinquir), el desplazamiento forzado de los pobladores de San Cayetano y Mampuján y las ejecuciones extrajudiciales deben ser calificadas como crímenes de Lesa Humanidad73.
En dicha motivación aparece justificada la decisión del Tribunal de ubicarse en el extremo máximo del cuarto punitivo escogido, pues ciertamente se trató de una conducta punible de extremada gravedad, calificada por el derecho internacional como crimen de lesa humanidad, aspecto del cual dimana la necesidad de una respuesta punitiva de especial severidad y cuyas repercusiones negativas para las víctimas son también innegables.
Es de anotar, finalmente, que así uno de los procesados haya sido condenado a título de determinador, mientras el otro a modo de autor material, ello no justificaba un tratamiento punitivo diferencial, como lo refiere el representante del Ministerio Público impugnante, pues la propia ley penal asimila para tales efectos al determinador y al autor material (art. 23 Código Penal de 1980 y 30.2 Código Penal de 2000).
Advierte la Sala sí que el a quo vulneró el principio de legalidad de las penas cuando dosificó la multa, pues impuso a cada uno de los acusados 1.500 salarios mínimos legales mensuales, pese a que el delito de concierto para delinquir, atendido su carácter agravado conforme al inciso tercero del artículo 340 del Código Penal de 2000, tiene prevista una pena inferior de 3.000 salarios mínimos legales mensuales, como lo menciona el propio juzgador de instancia en su sentencia74.
No obstante, como en este caso los postulados y sus defensores obraron en relación con la tasación punitiva como únicos apelantes, pues al respecto el Ministerio Público únicamente pretende la invalidación de la actuación por falta de motivación, lo cual se ha descartado por la Corte, ninguna modificación podrá efectuarse en sede de segunda instancia, so pena de vulnerar la prohibición de la reforma en peor, principio que prevalece sobre el de legalidad, según criterio mayoritario de la Sala75.

2. Impugnaciones de fondo
2.1. Cuantificación de las reparaciones
Indica la Procuradora en representación de la sociedad que la sentencia debe fundarse en las pruebas recaudadas legal y oportunamente en el proceso, no en los criterios de equidad utilizados en la decisión impugnada, en contravía del artículo 250 constitucional y del procedimiento legal establecido para determinar la indemnización a partir de los elementos de juicio acopiados.
A los criterios de equidad se recurrió, dice, argumentando la imposibilidad de probar los daños, pero si esa tal situación se presentó, debía conducir al rechazo de las pretensiones o a ordenar de oficio las pruebas necesarias para fallar. Además, aduce, resulta un contrasentido condenar por un daño no acreditado, reparar por igual a quienes demuestran perjuicios por montos diferentes y extender la decisión a cuestiones no solicitadas, como ocurre en este caso, pues de considerar válidos esos parámetros el trámite del incidente de reparación es innecesario.

La aplicación de los criterios de equidad en este caso carece de fundamento, pues los fallos de donde se toman esas pautas, indicados en la decisión, se emitieron en un escenario internacional donde se examinó la responsabilidad del Estado Colombiano como primer obligado a indemnizar a las víctimas. Colombia no tiene dicha calidad en el ámbito de la justicia transicional, donde sí la ostentan el postulado y su grupo, en quienes recae prioritariamente el deber de reparar a los perjudicados con su accionar.

Cuestiona, de igual forma, que como justificación de la cuantificación en equidad se aduzca la precariedad del presupuesto nacional para cubrir las reparaciones individuales, mientras, a la par, se imponen acciones muy gravosas a entidades estatales no vinculadas al proceso y se decide sobre el daño colectivo superando lo pedido.

Sobre el mismo tema, dice el doctor Miguel Ángel Ramírez Gaitán, apoderado de algunas víctimas, que la cantidad de éstas, el carácter masivo de las violaciones y la imposibilidad de acreditar su propiedad por parte de quienes sufrieron el desplazamiento forzado, no constituye argumento para aplicar un sistema de reparaciones basado en el concepto de equidad. Menos respecto de sus representados, pues aportó al expediente prueba documental y pericial de los daños y el lucro cesante ocasionados, elementos de juicio conocidos oportunamente por los intervinientes, quienes no formularon reparos en torno al perjuicio o a su tasación, efectuada conforme los parámetros establecidos por el Consejo de Estado.



Los daños inmateriales, añade, fueron solicitados conforme al artículo 97 del Código Penal y, aunque es entendible la solicitud de reparaciones altas, pues corresponden a delitos de lesa humanidad, estas cifras pueden ser modificadas por el juzgador o incluso someterse a criterios de equidad, a diferencia del daño material, pues, en su caso, acreditó su ocurrencia y cuantía.
Además, señala, el artículo 23 de la Ley 975 de 2005 dispone que el incidente de reparación integral debe fallarse conforme a las pretensiones y pruebas aportadas, mandato cuyo desconocimiento implica desechar el sistema de reparaciones basado en las pruebas, tradicionalmente implementado en nuestro medio.
También el doctor Leonardo Vega en representación de algunas de las víctimas señala que como éstas tienen el derecho a la seguridad jurídica, en este caso se deben utilizar las normas de reparación vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano. Además, la aplicación de los criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Pueblo Bello e Ituango, no es viable, en tanto analizaron situaciones y condiciones diferentes.
Así, advierte, en el numeral 243 de la sentencia de Pueblo Bello, la Comisión atendió la solicitud elevada por las víctimas de fallar en equidad, situación distinta a la de sus representados, para quienes requirió decidir en derecho. En el caso de Ituango, numeral 373, se indicó que si una víctima se hace parte del proceso y carece de pruebas para acreditar el daño, la Corte, en ejercicio de sus facultades, resuelve en equidad; pero cuando la víctima tiene algún elemento probatorio demostrativo de su daño, se falla en derecho.
Al incidente, afirma, se allegaron pruebas que acreditan el daño y de acuerdo con ellas debe decidirse; sin embargo, no fueron valoradas en la sentencia, donde no se resolvió conforme a lo pedido, aun cuando el material probatorio no fue objetado por las partes e intervinientes.
El Tribunal trata de la misma forma a quienes aportaron elementos de juicio y a los que no lo hicieron, otorgando, con violación del principio de igualdad, idénticas prestaciones a unos y otros, pese a los distintos tipos de afectación. Así, por ejemplo, concede igual indemnización a las víctimas de un solo delito que a quienes padecieron dos o más punibles.
En el fallo, expresa, se indica que cuando una persona es víctima de dos delitos sólo debe ser indemnizada por la conducta más lesiva o peligrosa. Este concepto, aduce, debe modificarse por cuanto queda al arbitrio del Tribunal decidir cuál ilícito tiene esa connotación. Además, porque si alguien es víctima de dos delitos, tiene derecho a obtener reparación por ambas conductas.
Por su parte, el representante de algunas de las víctimas, doctor Julio Enrique Sanabria, manifiesta que el Tribunal estableció como indemnización a favor de sus poderdantes, víctimas de desplazamiento, la suma de 17 millones de pesos para cada miembro del grupo familiar, con un máximo de 120 millones de pesos por núcleo. Algunos de ellos, informa, fueron además secuestrados, hecho cuya indemnización tasó el juez de instancia en 30 millones, sin superar los 180 millones por grupo familiar.
El reproche a esta decisión estriba en que no se refiere a cada una de sus solicitudes y se funda en criterios de equidad, no en las pruebas oportunamente allegadas al incidente, las cuales no fueron objetadas y conducen, afirma, a obtener una reparación integral.

El fallo desconoce así, el contenido de los artículos 446 y 162 – 4º de la Ley 906 de 2004 que obligan, en su orden, a individualizar los cargos, los imputados y referirse a las solicitudes presentadas en el proceso, como también a fundamentar fáctica y jurídicamente la decisión, de acuerdo con las pruebas practicadas.

Como la sentencia ignora todas sus peticiones, otorga una indemnización ajena a lo solicitado como reparación, suma que no es caprichosa, en tanto fue establecida con el apoyo de peritos de la Defensoría del Pueblo, siguiendo unas pautas que explica en detalle y consultando los antecedentes señalados por el Consejo de Estado, así como el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal. Adicionalmente, no discrimina a cuánto asciende el daño emergente, el lucro cesante o el daño a la vida de relación.

Si se acoge el criterio del Tribunal de establecer unas tablas de indemnización, concluye, el incidente de reparación carece de objeto y no existiría siquiera la obligación de presentar pruebas.


A su vez, el apoderado de otro grupo de víctimas, el doctor Carmelo Vergara, señala que la sentencia refiere únicamente como pruebas practicadas en el incidente de reparación integral, las declaraciones de una politóloga, de un integrante (sic) y del director de la Comisión Nacional de Reconciliación.
La realidad procesal, afirma, muestra que fueron múltiples las pruebas recaudadas, incluidos el estudio y el video elaborados por dicha profesional, donde se describe la economía y forma de organización social de la comunidad de Mampuján; sin embargo, esta prueba no fue tenida en cuenta por el a quo.
Igualmente, en la decisión se dice que los desplazados no pudieron sacar los documentos de propiedad de las tierras abandonadas y, por ello, no es posible determinar la indemnización. No obstante, las víctimas no reclaman el reintegro de tierras sino una compensación por los daños causados, razón por la cual esos títulos resultan innecesarios, más aún si ellas aportaron pruebas con las cuales demuestran e ilustran con detalle los bienes perdidos, en cuantías razonables.
Dentro de los daños acreditados, advierte, están los gastos de las víctimas de desplazamiento en arriendos, transporte y alojamiento desde 2000 a la fecha, los cuales se deben reconocer como perjuicios ocasionados, demostrados con el juramento estimatorio y las declaraciones de los arrendatarios.
Además, puntualiza, las cifras solicitadas por daño emergente no son desproporcionadas, pues ascienden a 7, 9 o 10 millones. Así mismo, como lucro cesante para el núcleo familiar se reclamó la suma de 74 millones de pesos, considerando que las víctimas ganaban el salario mínimo, pretensiones sustentadas en pruebas demostrativas de los daños, las cuales, no obstante, nunca se valoraron.
El fallo se produjo en equidad argumentando, en forma errada, que la cantidad de víctimas lo permitía, desconociendo cómo tal criterio se utiliza cuando aquellas solicitan acudir a él.
Dice que si bien el Estado no perpetró los delitos origen del daño causado, por disposición de la Ley y de la Sentencia C-370 de 2006, debe responder subsidiariamente, sin que pueda eludir dicha obligación por razones presupuestales, o por el número de delitos y de víctimas.
Sobre el particular asevera el defensor del postulado UBER BANQUEZ que la cuantía de la indemnización debe ser fijada por el juzgador de acuerdo con la disponibilidad presupuestal, a fin de evitar que las víctimas deban recurrir al amparo constitucional para obtener el cumplimiento de los fallos.
El doctor Carrero López, en representación de un grupo de víctimas, afirma que la indemnización corresponde al dinero con el cual se compensa el daño ocasionado a una persona en sus esferas patrimonial y extrapatrimonial y se tiene derecho a ella desde cuando aquél se produce. El perjuicio debe ser cierto y directo, requisitos cumplidos en este caso, donde se proyectó por más de 10 años.
Como la ley señala el marco que debe atender el juez para establecer la indemnización a cargo del responsable, no existe daño ajeno a los conceptos de perjuicio patrimonial y perjuicio extrapatrimonial.
Para fijar el primero de ellos, aduce, deben acreditarse sus elementos, esto es, el daño emergente y el lucro cesante, acudiendo en esa labor a la razonabilidad y proporción, como criterios para determinar la suma por restituir a la víctima o a quien haya efectuado los gastos.

Si éstos se han probado, afirma, ha de presumirse, en principio, su razonabilidad y proporción; entonces, demostrar su exceso corresponde a quien debe indemnizar. En este trámite, las pruebas del daño sufrido por las víctimas fueron presentadas en la audiencia respectiva sin suscitar controversia alguna.

La mayoría de sus representados, señala, consecuentes con su condición humilde, recurrieron al juramento estimatorio para tasar los daños sufridos, de manera proporcional, en 9 y 7 millones; esto demuestra el desinterés de la Defensoría Pública en obtener el enriquecimiento de aquellos, pues lo solicitado es irrisorio ante el daño sufrido realmente por cada grupo familiar.

En cuanto al lucro cesante, añade, como exige mayor cuidado en su caracterización por tratarse de un daño futuro, no se exigieron las máximas indemnizaciones autorizadas por el Consejo de Estado, sino una justa media de aquellas. Igual criterio fue utilizado para valorar el prejuicio extrapatrimonial o moral.

La preocupación del Tribunal frente al monto de las indemnizaciones, argumenta, lo llevó a fallar acudiendo a criterios de equidad.
Sin embargo, advierte, la decisión soslaya cómo nuestra Constitución Política, al someter los fallos judiciales sólo al imperio de la ley, acoge el llamado “dogma de integridad”. Según este concepto, el ordenamiento jurídico debe ser completo para que, en todo caso, el juez pueda contar con una solución sin recurrir a la equidad, no concebida como “un instrumento de norma legal para solucionar litigios”.
El artículo 13 Superior, afirma, consecuente con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales, consagra el derecho a la igualdad; a su vez, el artículo 93 del mismo estatuto, impone al Estado la adopción de medidas para que esa igualdad sea real.
Por tanto, dice, la sentencia no puede fundarse en criterios de equidad, sino en derecho, en términos de justicia, pues la igualdad no se logra con la apreciación errada de una tabla indemnizatoria, donde ninguna diferencia se hace entre quienes reclaman indemnizaciones ante los estrados judiciales y sus representados, cuyas vidas y sueños fueron destruidas, padecieron la muerte salvaje de sus relacionados y sufren el despojo subsiguiente al desplazamiento. Lo contrario implicaría discriminarlos frente a restantes víctimas del delito, quienes sí han obtenido un fallo de tales características.
La doctora Yudy Castillo Africano, en su condición de apoderada de algunas víctimas señala que el papel central de éstas en la justicia transicional ha sido reconocido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos76. Incluso se ha dicho, que mientras en un proceso ordinario se rodea de garantías al procesado, en justicia y paz dichas garantías están dirigidas a las víctimas, a quienes es necesario visibilizar, escuchar y atender en sus expectativas, a través de las formas de reparación previstas en la ley, con lo cual se evita el sacrificio de sus derechos y que se sientan engañadas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, advierte, ha señalado en diversas oportunidades como obligación principal de los Estados la de indemnizar adecuadamente a las víctimas; siendo así, las decisiones adoptadas en el marco de justicia y paz deben proteger a los afectados con el conflicto armado y no mostrarlos como obstáculos o cargas.

El fallo afirma que las indemnizaciones solicitadas por las víctimas no fueron acreditadas, aserto contrario a la realidad, por cuanto, estima, el daño y la cuantía de los perjuicios ocasionados fueron demostrados mediante elementos de juicio, cuyo examen solicita efectuar acogiendo la tesis de la flexibilización de la prueba para las víctimas, pues los medios utilizados son el juramento estimatorio, las declaraciones extrajuicio y en general la prueba documental.
Además, subraya, el mismo Tribunal consideró innecesario escuchar en declaración a los peritos responsables de los informes allegados con fines probatorios, documentos elaborados siguiendo las pautas del Consejo de Estado para determinar el monto de los perjuicios materiales e inmateriales.
El daño inmaterial y el daño a la vida de relación, agrega, se encuentran probados a través de videos, declaraciones de algunas víctimas, testimonios de personas que ayudan a la comunidad y, finalmente, porque los postulados reconocieron el daño moral causado.
Si bien, señala, determinar el daño moral corresponde al Tribunal, no ocurre lo mismo con el perjuicio material, cuyo señalamiento uniforme originó casos como el de Yalet Hernández Velásquez y Pedro José Betancurt Torres, grupo familiar que acreditó perjuicios materiales por 77 millones de pesos, cifra diferente a los 17 millones de pesos por el desplazamiento forzado, reconocidos como indemnización individual por la magistratura.
El argumento según el cual la cantidad de hechos y víctimas imposibilita acceder a sus pretensiones, pues el presupuesto nacional de 2010 es insuficiente para sufragarlas, no puede acogerse. En principio, explica, porque, potencialmente, de las personas registradas en el SIIJYP, algunas pueden no ostentar la calidad de víctimas y tampoco va a demostrarse que todos los hechos se originan en el conflicto armado; además, no puede establecerse que los pagos sean muy altos y que todos van a efectuarse con cargo al presupuesto de ese año.
La carencia de fondos, opina, no puede determinar la suerte de las pretensiones de las víctimas, más aún si éstas no son excesivas, consultan los estándares internacionales e, incluso, siguen las fórmulas del Consejo de Estado.
La sentencia cuestionada acoge los criterios empleados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Ituango y Pueblo Bello; sin embargo, advierte, la revisión de esas decisiones muestra cómo ni siquiera en esos procesos se tomó un único valor para agrupar los conceptos de daño material e inmaterial como aquí se hizo.

Aunque, afirma, disiente parcialmente del criterio de equidad utilizado por el Tribunal, en tanto ésta integra los principios generales del derecho y está ligada al tema de la justicia, su desacuerdo es total frente a la ausencia de relación entre lo probado y lo ordenado por el Tribunal que, adicionalmente, no es lo mejor, ni lo esperado.


La doctora Gladys Robledo, en representación de algunas víctimas, argumenta que el fallo atacado no se refiere a sus solicitudes y pese a señalar que se funda en criterios de equidad, desconoció las directrices impartidas en la sentencia de tutela T-025 de 2004, emitida por la Corte Constitucional.
La referida decisión, expone, resulta aplicable como criterio auxiliar, pues aunque por su naturaleza produce efectos inter partes, lo cierto es que resolvió más de mil acciones de amparo y señaló unos derroteros precisos frente a la ayuda a los desplazados, al manejo del presupuesto nacional, ordenó la colaboración armónica de las entidades estatales y declaró un estado de cosas inconstitucional vinculado al desplazamiento forzado.
El levantamiento del estado de cosas inconstitucional, afirma, fue solicitado en julio de 2001 por el Gobierno Nacional argumentando la existencia de recursos y la colaboración interinstitucional y, por esta razón, existe dicotomía entre los planteamientos de la sentencia T – 025 y el fallo recurrido.
La generalización del daño asumida en la sentencia no es viable, señala, porque todas las víctimas no sufrieron la misma vulneración y, en consecuencia, el daño no puede repararse de idéntica manera.
Además, indica, las apreciaciones genéricas efectuadas sobre el daño en la ratio decidendi del fallo no pueden acogerse, pues han transcurrido más de 10 años desde la fecha de los hechos y los 17 millones de pesos reconocidos a las víctimas del desplazamiento, no equivalen siquiera al mínimo vital.
Esta indemnización, advierte, desconoce la finalidad de la ley de justicia y paz de reparar el daño en forma completa, no como una acción humanitaria o una política social del gobierno, sino como derecho de las víctimas. Además, al intérprete le está vedado hacer distinciones no previstas en la ley, razón por la cual no procede negar la indemnización solicitada aduciendo limitaciones presupuestales.
El doctor Humberto Jaimes Arbeláez, como apoderado de algunas víctimas, dice que se acreditó con elementos de juicio precisados en la sentencia, la ocurrencia del desplazamiento de San Cayetano, así como la responsabilidad de los postulados y su deber de indemnizar. Su inconformidad radica en el monto de la indemnización por los daños y perjuicios generados en ese ilícito.
En relación con el delito de desplazamiento forzado, advierte, no existen parámetros para fijar el valor del daño, pues no se tienen antecedentes distintos a las pautas indicadas por el Consejo de Estado, las cuales señalan un equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Este criterio, dice, muestra cómo el desplazamiento no se valora en su magnitud real, pese a implicar la vulneración de múltiples bienes jurídicos como los derechos a la libertad, locomoción, dignidad, trabajo, salud y bienestar.
La cifra de 17 millones fijada por el Tribunal como indemnización, asevera, resulta exigua, pues no consulta la magnitud de los daños ocasionados desde el día 11 de marzo de 2000 y, de atenerse a ella, se genera una descompensación más gravosa, pues significa que cada desplazado debió atender sus necesidades básicas de alimentación, vestido, educación y vivienda con la suma de $4.425 diarios.

Por ello, considera, aunque el costo de las reparaciones a las víctimas sea cuantioso, su dignidad humana les otorga el derecho a ser indemnizados adecuadamente; más aún si existe el impedimento tácito de reclamar, por la vía gubernativa, la ayuda consagrada en el Decreto 1290 de 2008, pues si así se hace, debe deducirse de la decretada judicialmente.

También se tiene que el doctor Fernando Aza Olarte, en representación de algunas víctimas afirma que la estructura del proceso de justicia y paz confiere al incidente de reparación integral un carácter judicial y lo diferencia de la indemnización administrativa sin que, acudir a la primera, excluya la segunda.

No obstante, resalta, la compensación por vía judicial tiene el propósito de garantizar a los perjudicados el acceso a la administración de justicia, consagrado en los artículos 229 Superior y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; adicionalmente, permite concretar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, temas que por resultar ajenos a la indemnización administrativa, determinaron que el legislador estableciera el resarcimiento integral en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005.



Durante el trámite de este incidente, dice, solicitó la reparación de sus poderdantes por el daño material e inmaterial ocasionado, aportando con esos fines documentos y declaraciones extra proceso sobre los bienes afectados y su valor, elementos de juicio colocados a disposición de las partes. En la etapa correspondiente al debate probatorio, el Tribunal acogió como prueba las allegadas, decisión frente a la cual las partes guardaron silencio y, luego, los mismos documentos fueron el soporte de las alegaciones presentadas en la fase final del incidente.
Por tanto, asevera, no se justifica que la magistratura, agotado el trámite judicial correspondiente, haya optado por desconocer el material probatorio legalmente aportado, demostrativo del daño ocasionado, su magnitud y valor, para fallar en equidad, indicando, sin razón, que en el incidente sólo se practicaron tres pruebas.
El juez de instancia incumplió así, dice, su obligación de analizar los elementos de juicio y valorarlos o señalar la razón de su rechazo, con lo cual eludió la labor ardua pero no imposible, de establecer, en concreto, la reparación correspondiente a cada una de las víctimas.
De igual forma, no se consideró el daño a la vida de relación, evidenciado a través del testimonio de un afectado, donde se expresa la exclusión sufrida por ser desplazados, presumírseles guerrilleros o, en todo caso, merecedores, por alguna causa, de su situación.
El fallo argumenta, con razón, la imposibilidad de las víctimas de mostrar los títulos de propiedad; pese a ello, en los procesos regidos por la Ley 975 de 2005, las pruebas deben valorarse con menor rigurosidad, atendiendo, en el caso de las declaraciones extra proceso aducidas, los artículos 175 y 211 del Código Penal, el principio de libertad probatoria, el valor del juramento estimatorio y los registros de hechos punibles allegados por la Fiscalía.
La decisión de acudir a criterios de equidad siguiendo las pautas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Ituango y Pueblo Bello, advierte, desconoce el derecho internacional.
En ese ámbito, afirma, existen los principios de solidaridad y complementariedad, según los cuales el Estado Colombiano es el primer llamado a garantizar los derechos humanos de las víctimas y a juzgar los hechos en sus propios tribunales. Dichos principios deben regir también frente a las normas y criterios de interpretación; por tanto, si el ordenamiento interno cuenta con disposiciones que brinden mayor protección a las víctimas, a ellas debe acudirse, tesis consecuente con el numeral 6° del artículo 75 del Estatuto de Roma, según el cual “nada puede interpretarse en perjuicio de las víctimas”.
Además, indica, el artículo 230 Constitucional somete las decisiones de los jueces sólo al imperio de la Ley, sin acudir, para sustentar sus fallos, a hechos futuros e inciertos como los invocados en la sentencia al referirse a 281.000 víctimas registradas por la Fiscalía, respecto de quienes no se conoce si todas pueden concretar el derecho a una indemnización.

El abogado Germán Cortés Huertas, apoderado de las víctimas del secuestro en Isla Múcura, indica que la sentencia estableció una indemnización de 30 millones de pesos para las víctimas directas del secuestro, desconociendo las solicitudes presentadas en el incidente de reparación integral donde se precisaron los perjuicios ocasionados, las pruebas relativas a ellos, así como sus fundamentos fácticos y jurídicos.

Además, consecuente con la autorización de la magistratura, emitida en la última sesión del incidente ante la imposibilidad de las víctimas de comparecer al Tribunal, acudió al juramento estimatorio y a las declaraciones extra proceso para acreditar los perjuicios ocasionados.

Como el incidente de reparación se tramitó siguiendo las disposiciones legales y la liquidación no fue objetada por los postulados o sus defensores, el Tribunal debía fallar conforme a lo solicitado en él.


Sin embargo, no analizó las pretensiones, no efectuó la valoración jurídica de las pruebas aportadas y desconociendo el principio de congruencia, se apartó de las pretensiones efectuadas; por estas razones debe modificarse el fallo para decidir, no en equidad, sino conforme a lo pedido y a las pruebas aportadas.
Acerca de la misma temática refiere el doctor Guillermo Nizo que ninguna duda existe en torno a los daños materiales y morales ocasionados con el accionar delictivo investigado.
La afectación de bienes, afirma, se demostró con declaraciones donde las víctimas precisaron su valor, medio probatorio contemplado en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, bajo la denominación de juramento estimatorio, el cual constituye plena prueba cuando no se desvirtúa por la parte contraria en el trámite procesal respectivo.
No obstante, el Tribunal omitió pronunciarse sobre el asunto y acudió a criterios de equidad para establecer la indemnización, argumentando la imposibilidad de determinar el daño, dada la cantidad de víctimas, la vulneración masiva de derechos y la dificultad de los desplazados de llevar los documentos relativos a la titularidad de sus bienes.
Implementar un sistema de reparación basado en la equidad, dice, atenta contra los derechos fundamentales de las víctimas, en tanto éste sólo procede cuando no hay prueba suficiente para fallar en derecho, situación ajena al caso porque aquellas demostraron los perjuicios recibidos, utilizando los medios probatorios autorizados por nuestro ordenamiento jurídico. Además, la Fiscalía acreditó, a través de censos poblacionales, la totalidad de los bienes perdidos por los habitantes de Mampuján, entre ellos animales, inmuebles y enseres.
La resolución No. 60/147 de la ONU sobre Principios y Derechos Básicos de las Víctimas de Violaciones de los Derechos Humanos, advierte, impone a los Estados el deber de reparar de forma diferente a los afectados, según al daño efectivamente recibido.
A su vez, agrega, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de Ituango consideró imposible determinar un perjuicio cierto por no contar con prueba de los ingresos percibidos, edades y actividades de los afectados, disponiendo, por tal causa, la indemnización en equidad de algunas víctimas. Sin embargo, en la misma oportunidad sostuvo que el daño material debe determinarse con elementos demostrativos de un perjuicio cierto.
Por ello, el Tribunal erró al acoger los criterios de la sentencia de Ituango para decidir y debió emitir un fallo en derecho.
La indemnización, concluye, no puede estar sujeta a su influencia en la economía nacional; ello comportaría una nueva revictimización al señalar a los perjudicados como causantes de la crisis presupuestal del Estado y responsables, por causa de su indemnización, de empobrecer e impedir el desarrollo del país.
Argumenta el doctor Luis Felipe Estrada, apoderado de algunas víctimas, que el desplazamiento produjo unos daños colectivos e individuales, evidenciados en la ruptura del tejido social, la perturbación de las actividades normales y de las prácticas ancestrales, así como en la estigmatización de los habitantes de las veredas, señalados de ser miembros o colaboradores de la guerrilla.
Atendidos los criterios de la Corte Constitucional, señala, la indemnización no puede condicionarse a la existencia de recursos, por cuanto el Estado tiene una clara responsabilidad en las graves omisiones de sus representantes, reveladas por los postulados, las cuales permitieron la formación y actividad de los grupos paramilitares; por esa razón debe responder por la reparación de las víctimas.
En representación de sus poderdantes, manifiesta, aportó pruebas del daño y de su nexo causal, suficientes para fallar no en equidad, sino conforme a sus peticiones, siguiendo los parámetros indicados por el Consejo de Estado; es decir, en caso de desplazamiento, 100 salarios mínimos legales mensuales a favor de padres, esposa e hijos y 50 salarios para los hermanos. Con igual criterio pidió calcular el daño a la vida de relación, una de las consecuencias más visibles de este delito, causada por la desintegración familiar.


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