Jorge ignacio pretelt chaljub



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Los regímenes exceptuados en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003

Es importante distinguir entre la existencia de un régimen de transición que garantizó a aquellos que al momento de entrar en vigencia el Sistema tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad si eran mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si fuesen hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, continuar rigiéndose por las disposiciones del régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y aquellos regímenes exceptuados propiamente dichos.


El artículo 15 de la Ley 100 de 1993 señaló que en forma obligatoria debían vincularse al régimen general de pensiones “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta Ley”. En este orden de ideas, el artículo 279 estableció unas excepciones al Sistema General de Seguridad Social, que se constituyen en los denominados regímenes pensionales exceptuados. La norma disponía:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.


Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.
Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARÁGRAFO 1o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley.
Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARÁGRAFO 2o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARÁGRAFO 3o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARÁGRAFO 4o. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”
Es decir, el artículo 273 original de la Ley 100 de 1993 exceptuaba del régimen general (i) al Magisterio, (ii) a los servidores y pensionados de Ecopetrol, (iii) a las Fuerzas Militares, a la Policía Nacional y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vinculara a partir de la vigencia de la ley.
La Ley 797 de 2003 subrogó al artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y suprimió la frase del artículo 15 que disponía “salvo las excepciones previstas en esta ley”. No obstante, en el artículo 16 se estableció que el régimen pensional de los miembros del Magisterio sería regulado por la ley. En lo referente a las Fuerzas Militares y la Policía, se otorgó facultades extraordinarias al Ejecutivo para regularlo (artículo 17). En cuanto a los funcionarios de Ecopetrol, se ordenó la afiliación obligatoria al sistema general sólo para aquellos trabajadores que ingresaran a tal empresa a partir de la entrada en vigencia de la mencionada ley.
El Acto Legislativo 1 de 2005 buscó homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales y estableció un desmonte gradual de los regímenes exceptuados.


      1. El Acto Legislativo 01 de 2005. Reestructuración del sistema de pensiones en Colombia

Para el año 2005, fecha de promulgación del Acto Legislativo 1 de 2005, Colombia tenía el cuarto pasivo pensional más alto del mundo con un 170 % del Producto Interno Bruto (PIB)94 con un nivel de cobertura muy bajo que correspondía al 23% de las personas mayores de 60 años95. Del mismo modo, la reforma legislativa se justificaba ya que las cifras macroeconómicas indicaban que en Colombia el número de afiliados era de 11.5 millones de personas, de los cuales solamente eran cotizantes activos 5,2 millones, frente a una población económicamente activa de 20,5 millones de personas. Estas cifras daban lugar a que el número de pensionados en Colombia alcanzara solo a un millón de personas, frente a cuatro millones de personas en edad de jubilación96.


En la exposición de motivos del proyecto97 se explicaron con suficiencia las razones que justificaban la necesidad imperiosa de llevar a cabo una reforma constitucional que sentara unas nuevas reglas en materia del régimen de pensiones. En razón a su importancia se hará referencia a las razones desarrolladas en la exposición de motivos.


        1. Una de las preocupaciones principales que motivaron la reforma fue la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones; la introducción de este criterio buscó entonces asegurar “realmente el derecho efectivo a una pensión de los colombianos, conciliando este concepto con la necesidad del Estado de direccionar recursos para cumplir sus funciones y deberes frente a la salud, educación y otros gastos sociales.”98

En la exposición de motivos se explicó que con la Ley 100 se buscó aplicar los principios constitucionales y solucionar problemas financieros en materia pensional, resultado de algunas decisiones como bajas cotizaciones, dispersión de regímenes pensionales y beneficios exagerados; sin embargo, estos problemas no pudieron ser del todo solucionados y la situación se agravó por razones demográficas, como la disminución de la natalidad, fecundidad y mortalidad, lo cual condujo al aumento de la esperanza de vida; ésta pasó de 61 años en la década de los 70, a 70 años en la década de los 90 y posiblemente aumentará a 74 años en el 2015. Además, antes de la Ley 100 se calculaba la duración de un pago de pensión por 15 años en promedio, término que se tenía en cuenta para fijar el valor de las cotizaciones; ahora esta expectativa está en 26 años, incluyendo el disfrute por parte de beneficiarios, lo cual crea una gran desproporción entre las cotizaciones que recibe el sistema y los beneficios que debe sufragar.


En el caso del ISS, además de los factores demográficos, según la exposición de motivos: “Las medidas tomadas con la ley 100 no fueron suficientes para solucionar los problemas y a éstos se sumó la fase de recesión de la economía colombiana de la segunda mitad de los 90 y comienzos del presente siglo, el desempleo e informalidad no han permitido que los afilados aporten cumplidamente y el nivel de inactivos en el sistema se ha ido elevando. Aunado a esto, dicha ley, no incluyó todos los sectores, excluyó las fuerzas militares, el Magisterio y Ecopetrol, tampoco afectó las convenciones o pactos colectivos celebrados y tampoco impidió que se siguieran celebrando.
De esta manera, el Sistema General de Pensiones, junto con el régimen de transición y los regímenes exceptuados, presentaban dificultades financieras reflejadas en elevados déficits operacionales, lo que evidenciaba la necesidad de utilizar reservas del ISS y del Presupuesto General de la Nación.
Así las cosas, después de la Ley 100 se produjo “una situación insostenible en la medida en que serían los actuales y futuros contribuyentes los que debían financiar la deuda causada por las pensiones corrientes y, además, su gasto social y sus propias futuras pensiones. El déficit operacional por pasivos pensionales de los últimos 12 años, ascendía antes de la Ley 797 de 2003 al 30.5% del PIB, es decir que equivalía el 60% de la deuda pública total, lo cual era insostenible macroeconómica y fiscalmente. La carga sobre la generación actual y las futuras no era consistente con los ingresos de las mismas. El valor de la proyección del déficit pensional de acuerdo con cifras del DNP ascendía antes de la expedición de la Ley 797 al 207% del PIB del 2000, en un horizonte de 50 años, por lo cual el Gobierno se propuso reformar el sistema pensional y el Congreso aprobó las Leyes 797 y 860 de 2003 con lo que se logró disminuir el déficit pensional a 170.2% en el mismo horizonte, lo cual es bueno pero no satisfactorio (sic)”.

En la exposición de motivos se resaltó que después de la Ley 100 de 1993, el número de afiliados sí ha aumentado, ya que se establecieron prestaciones económicas para aquellos que hubiesen cotizado alguna vez al sistema, como la devolución de saldos y la indemnización sustitutiva. Sin embargo, sigue afectando la baja fidelidad al sistema, factor que se ha tratado de contrarrestar mediante medidas legales y administrativas impartidas a partir de 1993, como la obligatoriedad de afiliación de contratistas y trabajadores independientes en 2003 y la creación y ejecución del Registro Único de Aportantes en 1998.


Por todo lo anterior, resultaba necesario hacer una reforma que garantizara la equidad en materia pensional con cobertura para todos los colombianos y limitar las posibilidades de modificar convencionalmente las reglas pensionales. No obstante, en el caso de la Fuerza Pública se justifica mantener un régimen especial por los riesgos a los que están sometidos.


        1. El principal objetivo de la reforma de 2005 fue homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el sistema. Esta finalidad se buscó de la siguiente manera: la eliminación de los regímenes especiales; la anticipación de la finalización del régimen de transición reglamentado en la Ley 100 de 1993 -acortó su finalización del 2014 al 2010, salvo en la hipótesis de personas que tenían cotizadas al menos 750 semanas a la entrada en vigencia de la reforma-; eliminación de la mesada 14; y el establecimiento de la regla para las personas que no estuvieran cobijadas por el régimen de transición, de que las semanas cotizadas necesarias para pensionarse irían en un incremento constante, estableciéndose 1.200 semanas para el 2011, 1.225 para el 2012, 1.250 para el 2013, 1.275 en 2014 y de 2015 en adelante, 1.300 semanas o lo equivalente a 26 años.

La reforma también establece reglas unificadas para el Sistema General de Pensiones. En relación con su funcionamiento, consagró los siguientes presupuestos: (i) las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este Acto Legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas; (ii) para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones; (iii) los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido; y (iv) a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.


En relación con la liquidación de las pensiones, el Acto Legislativo dispuso que sólo se tendrán en cuenta para determinar la base de liquidación, los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. El artículo 48 también señala, de forma tajante en el parágrafo 10, que a partir del 31 de julio de 2010 no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.


        1. En lo que tiene que ver con la vigencia de los regímenes especiales y exceptuados, la reforma constitucional señaló que a partir de la vigencia del Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública y al Presidente de la República. De igual manera, consagró las siguientes reglas para hacer efectivo este tránsito normativo: (i) sin perjuicio de los derechos adquiridos, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010, (ii) las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010 y (iii) el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en transición, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá las normas anteriores hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo desarrollen.




        1. Especial mención debe hacerse en relación con la garantía de los derechos adquiridos contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005. En el texto de la reforma constitucional se observa con claridad el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente. Ello también con fundamento en el artículo 58 Constitucional que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos. Así, la reforma dispone en forma expresa que:

El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos".




        1. Finalmente, es importante resaltar que la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones fue una preocupación transversal a la reforma. Ella motivó la unificación de las reglas y la eliminación de beneficios desproporcionados. El establecimiento expreso de que el Estado debe garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y de que las leyes futuras deben guiarse por este criterio, además buscó prevenir la práctica de creación de beneficios pensionales desproporcionados con cargo a los aportes de las generaciones venideras.

Ese criterio –del que ya se venía hablando desde antes de la reforma constitucional-, en conjunto con principios constitucionales de la seguridad social como la universalidad y la solidaridad, ha entendido la Corte, justifica importantes medidas tales como la obligatoriedad de la afiliación al Sistema General de Pensiones99, la limitación temporal del régimen de transición y la posibilidad de variar algunas de las reglas aplicables a sus beneficiarios100, y el establecimiento de requisitos estrictos para el retorno al régimen de prima media en el caso de personas próximas a reunir los requisitos para pensionarse101.


Además, esta Corporación ha resaltado recientemente que en virtud de este criterio y de los principios que rigen la seguridad social, es necesario no permitir la continuidad de interpretaciones del régimen de transición que den lugar a ventajas pensionales desproporcionadas. En este sentido, en la Sentencia T-353 de 2012102, la Sala Séptima de Revisión de esta Corte manifestó:
Tal disposición lleva a replantear la forma como se han aplicado algunos regímenes, especialmente los que aún se encuentran vigentes en virtud del régimen de transición, y a cuestionar los factores que en reiteradas ocasiones se han tenido en cuenta para  liquidar pensiones cuyos montos exceden el límite establecido por el constituyente. De modo que lo más sano, conveniente y razonable en aras de garantizar el principio sostenibilidad fiscal es la realización de una labor de revisión pensional, tanto de las pensiones que superan los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes concedidas antes del 31 de julio de 2010, como aquellas que se concedieron con posterioridad, para que a futuro el monto de dichas pensiones no supere el límite que el Constituyente determinó -es decir, 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes-.”


    1. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN LA CONSTITUCIÓN

Como se expuso en precedencia, dentro de las finalidades más importantes del Estado Social de Derecho se encuentran garantizar los principios, deberes y derechos constitucionales y asegurar un orden político, económico y social justo mediante la distribución y la redistribución.


En este contexto, la Constitución brinda especial protección a los derechos adquiridos. Por ejemplo, el artículo 58 Superior dispone que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”, mientras el artículo 48, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, indica que el Estado “respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley en el contexto de la seguridad social en pensiones. Es decir, tanto el artículo 58 como el Acto Legislativo 01 de 2005 protegen los derechos adquiridos, pero siempre y cuando hayan sido adquiridos, con justo título, sin fraude a la ley ni abuso del derecho.


      1. Origen del concepto




        1. La categoría de derechos adquiridos surge en el contexto de la protección del derecho de propiedad y ligada a las discusiones sobre la vigencia en el tiempo de las leyes103, por ello la mayoría de las definiciones que se encuentran en la doctrina clásica se relacionan con la idea de patrimonio y la prohibición de retroactividad de la ley. Por ejemplo, Merlín de Doual resalta que los derechos adquiridos son aquellos que ingresan al patrimonio de una persona por haberse cumplido con los requisitos previstos por la normativa para el efecto, sin que sea necesaria una declaración de una autoridad104. Los derechos adquiridos así entendidos son exigibles y no pueden ser afectados por leyes posteriores.

Blondeau, por su parte, intenta definir los derechos adquiridos a partir del tipo de protección que deben recibir las “esperanzas” fundadas en una normativa dentro de un ordenamiento; los derechos adquiridos son esperanzas que no deben ser vulneradas, las expectativas legítimas las que pueden serlo en razón de motivos de mayor importancia. Este autor establece ciertos parámetros para diferenciar los niveles de protección de las esperanzas: “1. Entre más lejana e incierta sea la realización del hecho del que depende el derecho, más débil es la esperanza; 2. La efectividad del derecho se afianza con su posibilidad de transmitirlo; 3. Es más importante el derecho que ya se está efectivamente ejercitando; 4. La esperanza que se funda en la intención del legislador es más considerable que la que, aun estando fundada en ley, no se corresponda con dicha intención. El estudio realizado por este autor se refiere a esperanzas violables e inviolables, lo que implica que no todas las expectativas pueden ser desconocidas, ni todos los derechos efectivos pueden ser protegidos105.


Otros doctrinantes proponen definiciones más amplias que permiten extender la idea de derechos adquiridos a situaciones que no son solamente de índole patrimonial; sin embargo, estas conceptualizaciones continúan centrando su atención en la imposibilidad de ser afectadas por regulaciones posteriores. Por ejemplo, Bonnecase considera que la noción clásica del derecho adquirido debe sustituirse por la de “situación jurídica concreta”, y a su turno, la noción de expectativa debe ser reemplazada por la de “situación jurídica abstracta”. Según este autor, “por la noción de situación jurídica abstracta entendemos la manera de ser eventual o teórica de cada uno, respecto de una ley determinada”, y la situación jurídica concreta “es la manera de ser de una persona determinada, derivada de un acto jurídico o de un hecho jurídico que ha hecho actuar en su provecho o en su contra, las reglas de una institución jurídica, y el cual al mismo tiempo le ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución”; esta última “constituyen el campo sobre el cual no puede tener efecto la nueva ley”106.
Esta tesis tradicional también ha sido utilizada por nuestras corporaciones judiciales. Por ejemplo, el Consejo de Estado aludió a esta doctrina de la siguiente manera en 1983:
Para Beudant (‘Cours de droit civil français’. Introd., núm. 126), el problema fundamental se plantea así:
¿Para regular las consecuencias de un hecho o un acto habrá que aplicar la ley que está en vigor el día en que se producen esas consecuencias o habrá que aplicar la ley bajo el imperio de la cual se efectuó el hecho del cual las consecuencias se derivan?
Cuestión importante entre todas. Ella se resuelve por una distinción sacada de la relación más o menos directa que existe entre el hecho y las consecuencias que de él se desprenden.
Es evidente que la ley nueva no puede perjudicar los derechos adquiridos en virtud de la antigua. Por consiguiente, las consecuencias de un hecho ejecutado bajo una ley quedan sometidas a esta ley aun cuando ellas no se realicen sino bajo el imperio de la ley nueva, cuando ellas se relacionan a su causa como un resultado necesario y directo, porque ellas constituyen un derecho adquirido desde la aparición de la causa a la cual se relacionan’.”107


        1. Doctrinantes más contemporáneos formulan nuevas propuestas para el entendimiento de los derechos adquiridos a partir de cuestionamientos sobre las nociones clásicas. Por ejemplo, el doctrinante Paul Roubier, en vez de la noción patrimonialista de derechos adquiridos, prefiere la noción de situación jurídica en curso y el principio del efecto inmediato de las leyes sobre las situaciones jurídicas en curso. Así, este autor distingue entre la creación de una situación jurídica y sus efectos. Según esta distinción, una nueva ley se puede aplicar inmediatamente a situaciones jurídicas en curso y también es aplicable a los efectos futuros de ésta, nacida anteriormente a su entrada en vigor. En este sentido, Roubier considera que una ley es retroactiva solo cuando pretenda regir situaciones jurídicas que han sido creadas y han producido la integralidad de sus efectos antes de su entrada en vigor. En este orden de ideas, la nueva ley no puede cuestionar las condiciones de la creación de una situación jurídica en curso, ni sus efectos pasados. En cambio, la nueva ley, bajo ciertas condiciones, es aplicable a los efectos futuros de una situación jurídica nacida antes de su entrada en vigor108.

En esta misma línea encontramos a Yannakopoulus, quien aduce que la visión clásica de los derechos adquiridos parte de “un análisis [el de la posición atemporal] exclusivamente fundado sobre el concepto de acto administrativo unilateral creador de derechos que como todo análisis que se apoye sobre la sola consideración del acto jurídico y del momento en su entrada en vigor, reduce la aproximación al concepto de derechos adquiridos a meras consideraciones formales y por consiguiente atemporales”109.


De igual manera Zuleta Ángel, refiriéndose a Pierre Teste, afirma:
"La ley nueva debe aplicarse inmediatamente, pero no debe ser retroactiva. La aplicación inmediata implica cierta influencia, que hemos calificado de normal y regular, sobre los hechos jurídicos anteriores. La retroactividad, por el contrario, consiste en una influencia exorbitante sobre esos mismos hechos. Los autores clásicos no siempre reconocieron esa doble verdad; muchas veces llamaron efecto retroactivo lo que solamente era una aplicación inmediata de la ley, lo que explica el gran número de excepciones que tuvieron que formular respecto de la regla del artículo 2.
Recordado este principio, debemos decir que la ley nueva debe respetar la validez inicial, la eficacia fundamental de un derecho adquirido antes, pero que los efectos de ese derecho caen bajo la influencia normal y regular de esa misma ley. La eficacia de un derecho, es decir, su validez, es un derecho adquirido, pero no los efectos, es decir las facultades jurídicas que la ley le asigna. Lo que ha provocado la confusión en la cual incurren los autores clásicos es el hecho de que ellos designan con el mismo vocablo dos cosas diferentes: la eficacia o la validez de un derecho y sus efectos. Hablan indiferentemente, en una y otra hipótesis, de los efectos de un hecho jurídico preexistente y no aciertan a determinar cuáles son los efectos que tienen el carácter de derechos adquiridos y cuáles carecen de él.
Es pues, en gran parte, por una cuestión de terminología por lo que nos separamos de los autores clásicos. Cuando éstos, para fijar la aplicación de una ley nueva, se preguntan con perplejidad si están en presencia de efectos que tienen o no el carácter de derechos adquiridos, nosotros, por nuestra parte, decimos: se trata de una ley que tiene por objeto el modo de adquisición de un derecho y por lo tanto su eficacia, o se trata de una ley que, por el contrario, transforma los efectos o las consecuencias jurídicas de los derechos adquiridos. En el primer caso la ley no puede tener ninguna influencia normal sobre los hechos anteriores; en el segundo caso ella ejerce una influencia normal aún sobre los hechos pasados.
Proponemos pues el doble principio siguiente: el modo de adquisición de un derecho se rige únicamente tanto en lo que concierne a sus condiciones de forma como en lo que respecta a sus condiciones de fondo por la ley en vigor en el momento de la adquisición del derecho; la ley que viniera a modificar ese modo de adquisición no podría regir los derechos ya adquiridos sin ser retroactiva, sin asignarse una influencia exorbitante sobre los hechos jurídicos anteriores.
La ley relativa a los efectos de un derecho gobierna los derechos adquiridos en el sentido que ella rige los efectos futuros de ese derecho, y al hacerlo no tiene un efecto retroactivo; su influencia sobre los hechos antiguos es normal y regular.
Cuando hablamos de la adquisición de un derecho, la palabra derecho puede prestarse a equívocos: se trata de una calidad, de un estatuto, de una situación constituida a la cual le están asignadas facultades sancionadas por la ley. La calidad, una vez adquirida, subsiste, mientras que las facultades que de ella dependen, varían con los cambios legislativos.



Así, la calidad, de esposo subsistirá, a pesar de las nulidades creadas por una ley posterior, en tanto que la potestad marital, efecto de esa calidad, podrá ser disminuida o acrecentada por las leyes futuras” (negrilla fuera del texto).110
Estos autores proponen una acepción dinámica de derechos adquiridos según la cual debe diferenciarse el surgimiento del derecho de sus efectos; el derecho surge del agotamiento de las hipótesis previstas en la normativa, es decir, responden a situaciones agotadas, mientras los efectos se proyectan hacia el futuro y pueden ser variados en virtud nuevas normas111.
Esta idea no resulta absolutamente ajena a nuestro ordenamiento, por cuanto algunas disposiciones legales han permitido que, bajo ciertas circunstancias, los efectos de un derecho, que se causan de manera escalonada, puedan ser afectados por leyes posteriores; lo que la doctrina denomina efectos retrospectivos. A manera de ejemplo, varios artículos de la Ley 153 de 1887 disponen:
ARTÍCULO 20. El estado civil de las personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitución, subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de autoridad o dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos, se regirán por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto”.
ARTÍCULO 26. El que bajo el imperio de una ley tenga la administración de bienes ajenos, o el que ejerza válidamente el cargo de guardador, conservará el título que adquirió antes, aunque una nueva exija, para su adquisición, nuevas condiciones; pero el ejercicio de funciones, remuneración que corresponde al guardador, incapacidades y excusas supervinientes, se regirán por la ley nueva”.
ARTÍCULO 28. Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley”.
ARTÍCULO 30. Los derechos deferidos bajo una condición que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo el imperio de la ley nueva y por el tiempo que señalare la precedente, a menos que este tiempo, en la parte de su extensión que corriere después de la expedición de la ley nueva, exceda del plazo íntegro que ésta señala, pues en tal caso, si dentro del plazo así contado no se cumpliere la condición, se mirará como fallida”.
En esta misma línea argumentativa, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que “[l]as normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”.
La constitucionalidad de esta disposición fue demandada ante la Corte, quien en la Sentencia C-177 de 2005, no le encontró ningún vicio de constitucionalidad y adujo que se estaba ante el fenómeno de la retrospectividad de la ley cuando:
(…) es claro que el primer inciso del artículo 16 prohíbe la aplicación retroactiva de las nuevas normas laborales, al expresar que ‘[l]as normas sobre trabajo (...) no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores. Con ello cual (sic) se protegen los derechos que ya han pasado a formar parte del patrimonio de las personas, es decir lo (sic) derechos adquiridos. De otra parte, el artículo permite la retrospectividad de la ley laboral cuando dispone que ‘[l]as normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir...’. Esta autorización se ajusta a lo señalado por la jurisprudencia acerca de que las nuevas leyes laborales pueden afectar las expectativas legítimas de los trabajadores, incluso cuando consagran condiciones más desfavorables para el trabajador (subrayas añadidas).  
Así pues, a la luz de esta doctrina, la distinción entre los derechos y sus efectos permite la aplicación de leyes nuevas a los efectos sucesivos de un derecho, sin que ello traiga aparejado que dichas leyes surtan efectos retroactivos112.
Se concluye que estas tesis dinámicas sugieren que los derechos adquiridos pueden tener dos componentes: un núcleo intangible representado en el derecho mismo, y unos elementos dinámicos que pueden variar con el tiempo y que se relacionan principalmente con las condiciones en las que el derecho puede ser ejercido o con las prestaciones periódicas que surgen del mismo.

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