Jorge ignacio pretelt chaljub



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El sistema de pensiones en Colombia como desarrollo de la seguridad social

Con el fin de resaltar a grandes rasgos la evolución del sistema de pensiones y la importancia que éste adquirió para hacer efectivo el derecho a la seguridad social, cabe recordar cómo lo que a principios del siglo XX era considerado una gracia del Estado llegó a ser, después de la Constitución de 1991, un derecho constitucional.




        1. En 1915, la Corte Suprema de Justicia calificó a la principal de las prestaciones (la pensión de jubilación) como "gracia o recompensa gratuita". En el año de 1937, el Consejo de Estado empezó a dar un nuevo enfoque otorgándole la denominación de derecho. De igual manera en 1961, la Corte Suprema de Justicia señaló que las pensiones son garantías personales de los beneficiarios y créditos contra la entidad que la concede79 y, tanto el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo como luego la Sala de Casación Laboral de la Corte, empiezan a reconocer la existencia de un derecho a la pensión.




        1. La implementación del sistema pensional en Colombia se remonta al año 1946, cuando se creó la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y se establecen otras cajas a nivel local, que cubrían únicamente a los empleados del sector público. De esta manera se fundaron 1040 cajas de previsión, tanto nacionales como territoriales, que se financiaban principalmente con aportes del Estado colombiano y de los trabajadores públicos.

En cuanto al sector privado, la Ley 6 de 1945 instituyó en Colombia el primer Estatuto Orgánico del Trabajo. Allí se señaló que una de las prestaciones que se encontraban a cargo del empleador era la pensión de jubilación, para las empresas cuyo capital excediera un millón de pesos.


La norma dispuso que éstas se encontraban obligadas “A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”
No obstante, dicha obligación tenía un carácter transitorio que se extendería sólo hasta la creación de un Seguro Social, quien asumiría los riesgos de vejez, invalidez y muerte; la enfermedad general, la maternidad y los riesgos profesionales de todos los trabajadores. Posteriormente, la Ley 90 de 1946, instauró dicho seguro obligatorio para todas las personas, nacionales o extranjeras, que contaran con un contrato de trabajo o aprendizaje y para su administración creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales80, y en su artículo 72 estableció que su implementación sería gradual y progresiva. De igual manera, creó la obligación en cabeza de las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste su pago. La norma disponía:
Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” (artículo 72).
Los recursos para el pago de la pensión se estructuraron a través de un sistema tripartito de contribución forzosa por parte de los asegurados, los patronos y del Estado para el sostenimiento de las prestaciones correspondientes al seguro social obligatorio (artículo 16 de la Ley 90 de 1946)81.
En 1967 las pensiones de los empleados privados se reglamentaron y se volvieron obligatorias, delegando su administración al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales (ICSS). El sistema de financiación del fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue modificado mediante los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se exoneró al Estado de los aportes para la financiación de los seguros pensionales, radicando las cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono. El modelo estaba sustentado en la existencia de un fondo común del que se pagaban las pensiones.


        1. A pesar de los beneficios de la formalización de un sistema de seguridad social en pensiones, después de 20 años de funcionamiento empezaron a verse las dificultades del mismo, tal y como estaba concebido. Los estudios han señalado que fueron varias las causas de la necesidad de un replanteamiento. Así, “si bien la implementación del RPM trajo beneficios a una parte de la población y creó las bases para el desarrollo del sistema pensional, después de veinte años de funcionamiento el esquema comenzó a mostrar señales de insostenibilidad financiera, baja cobertura e inequidad, originadas principalmente en cinco factores: (i) la tasa de cotización no se incrementó gradualmente como se había previsto desde el principio; (ii) el Estado incumplió su parte de la cotización; (iii) los excesivos beneficios, relativos a los aportes; (iv) la existencia de una amplia gama de regímenes especiales y de cajas administradoras; y (v) el cambio demográfico, que implicó menores aportes (cada vez menos jóvenes) y mayores gastos (la gente vivía más años). Todos estos elementos propinaron una estocada certera a la sanidad financiera del sistema, fenómeno que se hizo evidente cuando la gente empezó a llegar a la edad de pensión. El sub-sistema encargado de administrar las pensiones de los trabajadores privados se constituía con aportes de los empleadores, empleados y del gobierno (es decir, de impuestos generales). Las contribuciones iniciales debían representar 6% del salario (1.5% pagado por el afiliado, 3% por el empleador y 1.5% por el Estado/contribuyente) y, según cálculos actuariales hechos en ese momento, deberían aumentar 3 puntos cada 5 años hasta alcanzar 22% en 1993 (Gráfico 1). A raíz del incumplimiento de los pagos que correspondían al Estado, las contribuciones se establecieron inicialmente en 4.5% y sólo se incrementaron a 6.5% en 1985 (2/3 a cargo del empleador, 1/3 a cargo del empleado). La creciente diferencia entre la tasa efectiva y la programada llevó a que se marcara, desde un inicio, la insostenibilidad del régimen administrado por el ISS y a que, con el tiempo, el pasivo pensional (que, además, no se conocía) se hiciera cada vez mayor. Adicionalmente, el aporte de los trabajadores públicos era muy bajo. Aunque variaba entre diferentes cajas, el Estado financiaba la mayor parte de la contribución.” 82




        1. Es decir, antes del proceso Constitucional de 1991 resultaba necesaria la reforma del régimen pensional en Colombia, situación que era aún más apremiante, al establecerse el derecho fundamental a la seguridad social y la obligación en cabeza del Estado de asegurar un sistema de pensiones que se rigiera bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.




        1. La Constitución de 1991, en su artículo 48, consagra la seguridad social como un derecho fundamental y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; una de las obligaciones que se desprenden de dicho precepto es el establecimiento de un sistema de seguridad social en pensiones. A través de la garantía de este derecho se materializan importantes obligaciones del Estado Social de Derecho, entre las que se destacan la protección de los adultos mayores y de aquellas personas que por su condición física, no se encuentran en una situación favorable de ingresar al mercado laboral.




        1. La Ley 100 de 1993 buscó desarrollar estos mandatos, pero sin abandonar el régimen de prima media. En la exposición de motivos del proyecto de la Ley 100 de 1993, el Gobierno señaló que la reforma resultaba necesaria en aras de fortalecer financieramente el sistema. Allí se dijo que los objetivos prioritarios eran (i) lograr el equilibrio fiscal; (ii) aumentar la cobertura, especialmente para los más vulnerables y mejorar la equidad; (iii) fortalecer el sistema financiero de ahorro; y (iv) mejorar la eficiencia en el manejo de los recursos. De igual manera, dentro de los considerandos se llamó la atención sobre que el Estado en su calidad de garante permitió que se fundaran establecimientos que prestaran el servicio de seguridad social en pensiones sin ningún tipo de restricción o un esquema regulatorio definido. En síntesis, la Ley 100 buscó “ampliar la cobertura, adecuar la edad de retiro a las nuevas condiciones demográficas y de esperanza de vida del país, equi­librar la relación entre contribuciones y beneficios, reducir costos de administración y mejorar los rendimientos de los aportes para garantizar la sostenibilidad futura del sistema 83.




        1. La Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, cuyo objeto es garantizar a la población el amparo frente a los riesgos de vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas según la legislación. Bajo este amparo, se creó un régimen mixto, compuesto por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

El Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida corresponde al sistema público de beneficio definido que se caracteriza por: (i) los aportes de los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, (ii) el afiliado no asume los riesgos financieros, (iii) el valor de la pensión de vejez no depende del ahorro sino del tiempo acumulado y el salario base de cotización, y (iv) el tiempo cotizado no se afecta por ningún tipo de descuento en el caso en que el asegurado cesara de su empleo. Este régimen es administrado por un organismo estatal, responsabilidad que en la versión original de la Ley 100 de 1993 se le entregó al Instituto de Seguros Sociales. De igual manera, se consagran en la Ley 100 una serie de requisitos en términos de edad, ingreso base de cotización (IBC), y semanas cotizadas que, una vez se cumplen, permiten obtener unos beneficios fijos en función de estos factores.


Bajo el régimen de ahorro individual con solidaridad, los afiliados tienen derecho a una pensión de vejez, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita financiar una pensión mensual. Los fondos son gestionados por las Administradoras de Fondos de Pensiones que son entidades privadas. Este régimen se caracteriza por lo siguiente: (i) los aportes de los afiliados constituyen una cuenta de ahorro individual pensional, (ii) el afiliado asume el riesgo financiero de las inversiones que realice el fondo privado, (iii) el monto de la pensión de vejez depende del capital ahorrado, (iv) en el caso de cesación de aportes durante periodos de tiempo puede cobrarse una comisión por cesantía, y (vi) no es necesario cumplir con requisitos específicos de edad, sino que el acceso a la pensión depende del ahorro, aunque sí se establece un mínimo de semanas de cotización.
De igual manera, la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad Pensional, cuenta especial del Estado, adscrita al Ministerio del Trabajo, cuyo objeto es la concesión de subsidios económicos para las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema.
Otra de las características de la Ley 100 de 1993 fue la adopción de la garantía de una pensión mínima tanto en el régimen de ahorro individual como el de prima media. La reforma también estableció que los miembros de las fuerzas armadas y la Policía, el Magisterio y los empleados de ECOPETROL estarían por fuera del sistema general de pensiones. De igual manera, se estableció un régimen de transición para las mujeres mayores de 35, los hombres mayores de 40 o las personas que llevaran al menos 15 años cotizando, quienes seguirían cubiertas por el régimen anterior en algunos aspectos. Ese régimen finalizaría en 2014, es decir, se previó un régimen de transición de 21 años de duración.
Cabe señalar que en los dos regímenes se presenta una cofinanciación estatal. No obstante, existen importantes diferencias en cuanto a la destinación de los subsidios estatales. Así, mientras en el régimen de ahorro individual los subsidios se dirigen a la población más necesitada que no alcanza a obtener con sus ahorros una pensión de salario mínimo, en el régimen de prima media, los recursos públicos se dirigen a asegurar que el valor de todas las pensiones corresponda al que resulte de aplicar las reglas de liquidación respectivas. Por tanto, este último esquema puede generar el efecto contrario a los fines distributivos del Estado Social de Derecho, cuando la mayor parte de los recursos públicos se dirigen a financiar, no las pensiones de los más pobres, sino las mesadas más altas del sistema. En la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, el Gobierno mostró esta situación y dijo “En el régimen de prima media se subsidia por el Estado entre el 42% y el 72% de cada pensión actualmente reconocida.”


        1. No obstante, la implementación de la Ley 100 de 1993 no alivió todos los problemas del sistema de seguridad social en pensiones, por el contrario, los problemas de financiación y de baja cobertura continuaban a principios del año 2003. Por esta razón, se expidió la Ley 797 de 2003 cuyo objeto era fortalecer financieramente al sistema, razón por la cual se amplió el número de personas obligadas a cotizar, ya no sólo trabajadores dependientes sino también independientes.

En la exposición de motivos, el Gobierno Nacional fundamentó la iniciativa en los graves problemas financieros que continuaban aún luego de expedida la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, en la ponencia para el primer debate se señaló que:


8 de cada 10 colombianos en edad de pensionarse no están cubiertos por el sistema. Solo el 23% de los colombianos adultos en edad están amparados para disfrutar de una pensión. En el régimen de prima media se subsidia por el Estado entre el 42% y el 72% de cada pensión actualmente reconocida. En el año de 1999 el Estado dedicó el 2.04% del PIB, cerca de 4 billones de pesos, a dicho subsidio. De continuar dicha tendencia para el año 2019 Colombia deberá destinar el 5.5% del PIB para el pago de subsidio a la pensión. Las pensiones de los altos funcionarios del Estado-Presidentes de la República, Congresistas, Magistrados de las altas cortes, miembros de la fuerza pública, trabajadores de Ecopetrol y docentes públicos, equivalen al 30% del déficit pensional.
El déficit general del sistema pensional, que es el valor presente de las obligaciones futuras por concepto de pensiones, que carece de financiación, equivale al 192.4% del PIB, año 2000. La tasa promedio de cotización en el mundo fluctúa entre el 18% y el 20% del ingreso base y en Colombia es del 13.5%, generando un desbalance entre los aportes y los egresos generales del sistema.
Para pagar las obligaciones pensionales ya causadas y las que deberán causarse en los próximos 18 años el país deberá generar un flujo de caja del 33% del déficit fiscal de la Nación. En Colombia estamos salidos de los niveles internacionales en cuanto al período de cotización: En nuestro país para acceder a una pensión del 65% del IBC es de 20 años, en Bolivia de 33 años, en Chile de 35 años, en El Salvador de 49 años y en México de 34 años. Mientras en Colombia la tasa de reemplazo o pensión es del 65% del IBC en promedio en los demás países latinoamericanos es del 44% Bajo el sistema actual el ISS está abocado a la iliquidez en el corto plazo: En los años 2000 y 2001 debió cancelar una suma de 700.000 millones de pesos por encima de los ingresos provenientes de recaudos y rendimientos financieros y de seguir esta tendencia para el año 2005 no habrá recursos para cumplir con el pago de las obligaciones pensionales” (Gaceta del Congreso 533 de 2002).
Adicionalmente, se limitó la posibilidad de traslado entre regímenes y se estableció que los afiliados deberían permanecer 5 años en un sistema antes de poder trasladarse al otro. El traslado podría realizarse el número de veces deseado hasta 10 años antes de la edad de jubilación. Además se creó el Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), exclusivo del régimen de ahorro individual con solidaridad.
De igual manera, la Ley 797 de 2003 incrementó las semanas de cotización a partir del 1 de enero del año 2005 y estableció:
Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”
Posteriormente, se expidió la Ley 860 de 2003 con el fin de aprobar algunas reformas que habían sido propuestas en la Ley 797 de 2003, pero que fueron declaradas inexequibles por vicios de trámite en la Corte Constitucional, especialmente en relación con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
Esta evolución histórica muestra que las reformas al sistema de seguridad social han perseguido la universalización del derecho a la pensión, mediante el aumento en la cobertura y la finalización de regímenes especiales para someter a toda la población a unos requisitos generales en aras de lograr la equidad dentro del mismo sistema, como manifestación del Estado Social de Derecho.


      1. El régimen de transición creado bajo el amparo de la Ley 100 de 1993

La Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales que existían previamente a su expedición y creó un régimen unificado de seguridad social. No obstante, en aras de proteger las expectativas de quienes se encontraban próximos a cumplir con los requisitos establecidos para acceder a la pensión de jubilación consagrados en el régimen anterior, el legislador estableció un régimen de transición. En cuanto a los Congresistas, el Decreto 1293 de 1994 ordenó la incorporación de todos los funcionarios del Congreso, incluidos los Senadores y Representantes al Sistema General de Pensiones, dejando a salvo sólo los cobijados por el régimen de transición.


En este orden de ideas, la Corporación ha definido el régimen de transición como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.”84


        1. La Ley 100 de 1993 consagró, en su artículo 36, las condiciones para acceder a la transición pensional en los siguientes términos:

ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.


La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.”
Se tiene entonces que según esta disposición el régimen de transición permite que la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto y el monto de la misma, sean las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994), tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más en el caso de los hombres; o que, indistintamente, tuvieren quince (15) o más años de servicios.


        1. Desde la expedición misma de la Ley 100 de 1993, esta Corporación empezó a dilucidar la naturaleza jurídica de este régimen de transición. Es así que desde la Sentencia C-168 de 199585, distinguió entre las expectativas legítimas y los derechos adquiridos.

En relación con los segundos -los derechos adquiridos-, señala la providencia, el Constituyente de 1991, en forma clara y expresa, se refirió a ellos al estatuir en el artículo 58 "Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social".


Continuó señalando que los derechos adquiridos se contraponen a lo que la doctrina denomina mera expectativa. La Sentencia C-168 de 1995 sostuvo que los derechos adquiridos son situaciones creadas y consolidadas bajo el amparo de la ley y, por tanto, no pueden ser desconocidos por la norma posterior. Por el contrario, cuando aún no se han consolidado las situaciones previstas en la norma, existen sólo esperanzas y por tanto, el legislador puede modificarlas. Sobre el particular, la providencia adujo:
Para Louis Josserand "Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad.... Las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los 'castillos en el aire': tales como las 'esperanzas' que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día. En general, las simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de retroactividad" (Derecho Civil. Tomo I. Vol. I págs. 77 y ss.).
Los hermanos Mazeaud encuentran justificada la diferenciación hecha por la doctrina clásica entre derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aquél "que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente" y, expectativa, "es una esperanza no realizada todavía"; por tanto, "los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva: ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto", y consideran que "la necesidad de seguridad está suficientemente garantizada si el derecho adquirido está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley que se supone más justa".(Lecciones de Derecho Civil. Tomo I)”.
En relación con el régimen de transición, la Sentencia C-168 de 1995 consideró que el Legislador fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez. Ello en opinión de la Corporación se constituyó en una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Luego, la Sentencia C-596 de 199786 reiteró esta posición y señaló que “para el caso concreto de las personas a las que se refiere la norma demandada, esto es las personas beneficiarias del régimen de transición al que se ha hecho referencia en esta Sentencia, resulta evidente que, por cuanto ellas, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no habían adquirido ningún derecho en tal sentido, y sólo tenían al respecto una expectativa de derecho.”
En iguales términos, la Sentencia C-147 de 199787 precisó que para que se consolide un derecho es necesario que antes de que opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para adquirirlo. En tal oportunidad sostuvo que “configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.” Aclarando posteriormente que “la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.”
Posteriormente, en la providencia C-789 de 200288 “la Corte conoció de una demanda presentada por un ciudadano contra los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por considerar que tales incisos eran contrarios a los artículos 13, 43 y 58 de la Constitución, al restringir el acceso al régimen de transición de quienes se acogieran al sistema de ahorro individual con solidaridad y de quienes decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida, teniendo menos de 15 años de servicios o semanas cotizadas. Para el actor, el acceso al régimen de transición implicaba un derecho adquirido a pensionarse cuando se reunieran los requisitos de ley, y no una mera expectativa, según lo dispuesto en el artículo 58 de la Carta.”
En esta oportunidad, la Corporación nuevamente distinguió entre derechos adquiridos y expectativas legítimas, sosteniendo que frente a estas últimas el legislador disponía de un amplio margen de configuración en aras de fijar las condiciones necesarias para acceder al régimen de transición. No obstante ello, en razón del valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores”, la Carta Política sí imponía un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social. En efecto, “se dijo que aunque el legislador no estaba obligado a mantener en el tiempo las expectativas legítimas, cualquier tránsito legislativo debía consultar parámetros de justicia y equidad, y como toda actividad del Estado, el transito legislativo estaba sujeto a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.89 Por ende, “se consideró que conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no podía transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo”.90 De ser así, “se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo como valor fundamental del Estado (preámbulo y artículo 1º de la Carta), y como derecho-deber (artículo 25 Superior)”.91
En razón de lo anterior, la Corporación concluyó que resultaba contrario al principio de proporcionalidad y violatorio del reconocimiento constitucional al trabajo, que quienes hubiesen cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 -1º abril de 1994-92, terminaran perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión con fundamento en los incisos acusados, por lo que se condicionó la exequibilidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a que se entendiera que tales incisos no se aplicaban a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.


        1. Hasta el año 2003, la jurisprudencia desarrolló la naturaleza del régimen de transición a través de la diferenciación entre derechos adquiridos y expectativas legítimas. Posteriormente, la Sentencia C-754 de 200493 fue la que delimitó su alcance. En esta providencia se estudió la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 860 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, que modificó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Este artículo buscó la modificación del régimen de transición tal y como había sido concebido en la Ley 100 de 1993, y disponía que a partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplieran las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les debía reconocer la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas –continuó el precepto- serían los consagrados en el Sistema General de Pensiones, es decir, ya no se les aplicaría ni el tiempo de servicios ni el monto de la pensión consagrada en el régimen anterior.


Los accionantes señalaban que esta modificación menoscababa las expectativas legítimas de los trabajadores cobijados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo desconocimiento, aunque no se tratara de derechos adquiridos, vulneraba el artículo 53 de la Carta, en los términos de la Sentencia C-789 de 2002. De igual manera, se dijo que el artículo 4 incurría en una vulneración del principio de la aplicación de la norma más favorable y ponía en desventaja a las personas que cumplían con las condiciones de la pensión con posterioridad al 1 de enero de 2008 frente a las que sí cumplían con esas mismas condiciones, al 31 de diciembre de 2007.
El Tribunal, con base en la Sentencia C-789 de 2002, señaló que aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensión, su consagración generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales. Con todo, explicó que ello no implicaba la imposibilidad del legislador de hacer modificaciones al sistema pensional, pero ellas siempre deberían respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. Dijo al respecto la sentencia:
No sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002” (Subrayado fuera del texto).
Es decir, a partir de la Sentencia C-789 de 2002, esta Corporación ha amparado el derecho a ser beneficiario del régimen de transición. No obstante, ha aceptado que ello no implica que el legislador pueda hacer reformas al sistema de pensiones siempre y cuando actúe bajo los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
De igual manera, debe tenerse en consideración que en materia pensional, el régimen legal establece las condiciones y los requisitos necesarios para obtener la pensión. Quienes se encuentran en los supuestos de regulación de la norma, pero todavía no han cumplido con esas condiciones y esos requisitos, tienen una expectativa.
Debe tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí es una expectativa legítima sujeta a especial protección, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

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