Jorge ignacio pretelt chaljub



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LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO Y SERVICIO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS FINES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO




      1. El contenido del derecho a la seguridad social




        1. El artículo 48 Superior dispone que la seguridad social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii) es a su vez un derecho constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social47 en concordancia con varios instrumentos del bloque de constitucionalidad48.




        1. Del texto constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se desprende que el derecho a la seguridad social en pensiones protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, entre otras contingencias.

La pensión de vejez es entonces uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando en razón de su edad, se produce una esperable disminución de su capacidad laboral, lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna49.




        1. Para poder brindar efectivamente protección frente a las contingencias señaladas, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que cuente con reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema debe discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social50.




        1. Además, el artículo 48 de la Carta indica que el sistema debe orientarse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Según el principio de universalidad, el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos cubiertos51.

Por su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la maximización del bienestar de las personas52.


Finalmente, la solidaridad, hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor53.
Esa contribución, como se explicó en la Sentencia C-111 de 200654, además de hacerse a través de las cotizaciones, se produce “mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.” Otras formas de contribución, que no significan un aporte monetario, pueden ser las siguientes, también mencionadas en la providencia antes citada:
(i) el aumento razonable de las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional de períodos mínimos de fidelidad o de carencia, bajo la condición de no hacer nugatorio el acceso a los derechos de la seguridad social y, eventualmente; (iii) el aumento de las edades o semanas de cotización, con sujeción a los parámetros naturales de desgaste físico y psicológico, como lo reconocen los tratados internacionales del derecho al trabajo.”
En este orden de ideas, la solidaridad se encuentra ligada a la realización del principio de igualdad en su dimensión material dentro del sistema de seguridad social.


        1. A la luz de estos principios, particularmente los de universalidad y solidaridad, es posible adoptar medidas distributivas dentro de los sistemas con miras a ampliar la cobertura a los sectores más pobres y vulnerables. En este sentido, si bien carece de carácter vinculante para Colombia, es ilustrativo el informe de admisibilidad y de fondo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Asociación Nacional de Ex -servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras contra Perú (petición No. 12.670 del 27 de marzo de 2009), en el que la Comisión avaló medidas como la reducción del monto de las pensiones más elevadas dentro de un sistema pensional, sin que puedan oponerse los derechos adquiridos, con miras a promover la sostenibilidad y equidad del sistema, y la ampliación de la cobertura.

La Comisión Interamericana de Derechos humanos en el caso Asociación Nacional de ex Servidores del Instituto Peruano de la Seguridad Social y otras contra Perú, al analizar la supresión del “Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles Prestados al Estado no Comprendidos en el Decreto Ley 19990” en el Perú, concluyó que los estados pueden reducir los efectos patrimoniales de las pensiones como un mecanismo para eliminar la inequidad en los sistemas de seguridad social.


Esta decisión fue adoptada en el siguiente contexto: el 27 de febrero de 1974, se promulgó en Perú el Decreto Ley 20530 “Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles Prestados al Estado no Comprendidos en el Decreto Ley 19990”, el cual establecía un régimen especial de pensiones para algunos funcionarios del Estado con tres características: (i) tiempo para la adquisición de la pensión de 15 años para los hombres y 12 para las mujeres55; (ii) descuentos menores a los del sistema general56; y (iii) derecho a la renovación con base en las modificaciones de la Escala de Remuneraciones cuando los hombres cuenten con 30 o más años de servicios y las mujeres con 25 o más años de servicios, tengan 60 o 55 años de edad o más, o hubieran cumplido 80 años de edad57.
La Constitución Política del Perú de 1993 estableció la garantía de irretroactividad de las leyes y elevó a la categoría de derechos adquiridos los regímenes pensionales consagrados en los Decretos Leyes 19990 y 2053058.
El 17 de noviembre de 2004 se publicó la Ley de Reforma Constitucional No. 28398 mediante la cual: (i) se declaró cerrado el régimen pensional del Decreto Ley 20530, (ii) se señaló que quienes hubieran pertenecido a dicho régimen deberían optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones, y (iii) se dijo que no se podría prever la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que fueran inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria59.
El 3 de junio de 2005, el Tribunal Constitucional del Perú profirió una sentencia mediante la cual se declaró la constitucionalidad de las Leyes 28389 y 28449, señalando que en las mismas “se sientan las bases de una redistribución económica importante que elimina distorsiones insultantes en los montos pensionarios en un Estado pobre como el peruano” y postulan una progresividad en el ejercicio real de los derechos pensionarios del conjunto de pensionistas60.
En los meses de agosto a diciembre de 2005, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió seis peticiones que exigían que se declarara la responsabilidad internacional de la República del Perú por la presunta violación de los derechos consagrados en los artículos 2, 4, 10, 17, 21, 24, 25 y 26 en relación con las obligaciones establecidas en el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos II, XVI, XVIII y XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En este sentido, los peticionarios señalaron que los Decretos Leyes 20530 y 19990 eliminaron la teoría de los derechos adquiridos y su protección bajo el principio de irretroactividad de la ley en el sistema pensionario61.
Los peticionarios señalaron que a través de la reforma constitucional llevada a cabo a través de las leyes 28389 de 2004 y 28449 de 2004 del Perú, se modificó el régimen pensional regulado por el Decreto Ley 20530 con los siguientes efectos:
1. El establecimiento de una entidad del Gobierno Nacional que administre los regímenes de pensiones a cargo del Estado; 2. La derogación del principio de los “derechos adquiridos” por el de los “hechos cumplidos” (por lo tanto la aplicación inmediata de las nuevas reglas); 3. El cierre definitivo del régimen del Decreto Ley 20.530 para efectos de nuevos ingresos de los trabajadores; 4. El fin del sistema de la nivelación de pensiones; 5. El establecimiento de una pensión mínima (Unidad Impositiva Tributaria); 6. La imposición progresiva de topes que excedan una Unidad Impositiva; 7. El establecimiento de un tope máximo que será de dos Unidades Impositivas; y 8. La emisión de la Ley 28449 que sustituye el contenido del Decreto Ley Nº 20530 imponiendo nuevas formas de cálculo de pensión y la imposición de topes pensionarios en la pensión que recibirá el pensionista o sus beneficiarios”62.
El 27 de marzo de 2009, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluyó que el Estado peruano no incurrió en violación de los derechos consagrados en los artículos 21, 26 y 25 de la Convención Americana, ni de las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, por las siguientes razones:
Señaló que el derecho a la propiedad no es absoluto, pues su uso y goce puede ser subordinado al interés social dentro del contexto de una sociedad democrática en el que deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales:
102. Tal como se deriva del texto mismo del artículo 21 de la Convención Americana, el derecho a la propiedad no es absoluto pues su uso y goce puede ser subordinado al interés social63. La Corte Interamericana ha señalado que el derecho a la propiedad debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales64. En palabras de la Corte, “la función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la Convención, y los principios generales del derecho internacional”6566 (negrillas y subrayado fuera de texto).
La Comisión recordó que la Corte Europea de Derechos Humanos ha sugerido que el derecho a la pensión no es absoluto, e indicó que su inclusión en el artículo 1 del Protocolo 1 no implica la protección de un monto dinerario específico:
106. En similar sentido, la Corte Europea ha sugerido que el derecho a la pensión no es absoluto indicando que su inclusión en el artículo 1 del Protocolo 1 no implica la protección de un monto dinerario específico67.
107. En casos relacionados con reducciones de montos pensionarios, la Corte Europea ha tomado en consideración varios criterios para determinar la existencia o no de una violación del derecho a la propiedad. Además de analizar la legitimidad del fin que se pretende lograr con la restricción, ha indicado que le corresponde examinar la proporcionalidad, esto es, si el Estado realizó un justo balance entre las demandas del interés general de la comunidad y los requisitos de la protección de los derechos individuales68. En dicho examen, la Corte se ha centrado en si la restricción ha afectado la esencia misma del derecho a la pensión6970 (negrillas y subrayado fuera de texto).

También manifestó que las reformas realizadas en el Perú tenían un fin legítimo, pues la continuidad en el pago de dichas pensiones constituía una amenaza a la estabilidad financiera del Estado y al sistema pensional del sector público:


110. El Estado peruano argumentó que la reforma constitucional y legal era necesaria por cuanto las contribuciones reguladas por el Decreto Ley 20530, no estaban siendo suficientes para solventar el pago de las pensiones derivadas de dicho régimen. En ese sentido, el Estado resaltó que la continuidad en el pago de dichas pensiones, constituía una amenaza a la estabilidad financiera del Estado en general y, en particular, al sistema pensional del sector público”71.
En este orden de ideas, resaltó la Comisión que mantener la estabilidad financiera del Estado y asegurar que el régimen de seguridad social se encuentre basado en el principio de equidad, constituye un interés social y, por lo tanto, un fin legítimo a ser perseguido por el Estado en una sociedad democrática:
112. La Comisión considera que mantener la estabilidad financiera del Estado, así como asegurar que todo régimen de seguridad social se encuentre basado en principios de equidad72, constituyen un interés social y por lo tanto, fines legítimos a ser perseguidos por el Estado en una sociedad democrática. En particular, la Comisión estima que las posibilidades reales de acceder a un sistema de seguridad social en condiciones de igualdad, se encuentra relacionado con el principio de progresividad que debe regular toda acción estatal en materia de derechos económicos, sociales y culturales73 (negrillas y subrayado fuera de texto).

Afirmó que la restricción impuesta al derecho a la pensión de las presuntas víctimas, fue proporcional pues constituyó un mecanismo idóneo para asegurar la estabilidad financiera del Estado y eliminar la inequidad en el sistema de seguridad social incrementando las pensiones más bajas, entre otros aspectos:


116. En términos generales, la Comisión considera razonable el argumento de que estas medidas pueden generar un ahorro considerable y, por lo tanto, son idóneas para lograr el fin perseguido que, como se indicó en la sección anterior, es asegurar la estabilidad financiera del Estado y eliminar la inequidad en el sistema de seguridad social incrementando las pensiones más bajas, entre otros aspectos.
(…)
121. Con base en la información disponible, la Comisión considera que la restricción impuesta al derecho a la pensión de las presuntas víctimas, fue proporcional pues constituyó un mecanismo idóneo para lograr el fin propuesto, no afectó el contenido esencial del derecho ni desconoció de manera irrazonable las contribuciones efectuadas”74 (negrillas y subrayado fuera de texto).
Señaló que la limitación en el ejercicio de un derecho no es sinónimo de regresividad, pues la obligación de no regresividad implica un análisis conjunto de la afectación individual de un derecho con relación a las implicaciones colectivas de la medida:
136. La Comisión considera de especial relevancia aclarar que la restricción en el ejercicio de un derecho no es sinónimo de regresividad. El corpus iuris interamericano en materia de derechos económicos, sociales y culturales, evidencia que el concepto de progresividad – y la obligación correlativa de no regresividad - establecida en el artículo 26 de la Convención Americana, no es excluyente de la posibilidad de que un Estado imponga ciertas restricciones al ejercicio de los derechos incorporados en esa norma. La obligación de no regresividad implica un análisis conjunto de la afectación individual de un derecho con relación a las implicaciones colectivas de la medida. En ese sentido, no cualquier medida regresiva es incompatible con el artículo 26 de la Convención Americana75 (negrillas y subrayado fuera de texto).
Finalmente, la Comisión Interamericana concluyó que la reforma que eliminó la posibilidad de aplicar la figura de la nivelación de las pensiones con los montos percibidos por los trabajadores en actividad no resulta regresiva por 3 razones:
En primer término, los pensionistas afectados no son representativos del estado de desarrollo del derecho a la seguridad social en Perú, en razón a que sus pensiones constituían un privilegio que por su alto costo, dificultaba mejorar progresivamente las condiciones de los pensionistas no beneficiados por dicha figura:
138. En primer lugar, mediante la reforma se eliminó la posibilidad de aplicar la figura de la nivelación de las pensiones con los montos percibidos por los trabajadores en actividad. Esta medida, aunque pudo implicar una disminución a futuro de los montos percibidos, no resulta evidentemente regresiva por dos razones. La primera es que la mayoría de los pensionistas del sector público no gozaban de ese beneficio y, por lo tanto, los pensionistas afectados no son representativos del estado de desarrollo del derecho a la seguridad social en Perú. Por el contrario, al tratarse de un régimen cerrado, es razonable considerar que la nivelación en sí misma constituía un privilegio que por su alto costo, dificultaba mejorar progresivamente las condiciones de los pensionistas no beneficiados por dicha figura76 (negrillas y subrayado fuera de texto).
En segundo término, consideró que la creación de topes máximos a las pensiones no constituye en sí misma una medida regresiva, salvo que dicho tope sea manifiestamente incompatible con el contenido esencial del derecho:
136. La Comisión considera que la creación de topes máximos a las pensiones no constituye en sí misma una medida regresiva, salvo que dicho tope sea manifiestamente incompatible con el contenido esencial del derecho. En el presente caso las autoridades estatales establecieron el monto del tope máximo de acuerdo a la realidad económica del país y el costo de vida. No se cuenta con elementos para considerar que el tope máximo de dos Unidades Impositivas Tributarias sea irrazonable o elimine la esencia del derecho a la pensión, por el contrario, la Unidad Impositiva Tributaria se incrementa periódicamente sin que la Comisión cuente con información detallada en el sentido de que dichos ajustes no satisfacen el aumento progresivo del costo de vida. En conclusión, la Comisión considera que al haber afectado a un número reducido de pensionistas con la finalidad de mejorar las condiciones en el ejercicio del derecho a la pensión por parte de los demás beneficiarios, este extremo de la reforma tampoco constituyó una regresión prohibida por el artículo 26 de la Convención77 (negrillas y subrayado fuera de texto).
En tercer término, la Comisión afirmó que la reforma no era necesariamente regresiva pues su finalidad era asegurar la viabilidad del sistema pensionario a futuro y eliminar la inequidad al interior del régimen:
140. En tercer lugar, y como mecanismo para mantener el valor adquisitivo de las pensiones a pesar de la eliminación de la nivelación, la reforma estableció que las personas mayores de 65 años que perciban menos de dos Unidades Impositivas Tributarias, es decir, cuyas pensiones no superen el tope máximo, tendrán como mecanismo de reajuste de sus pensiones un incremento de acuerdo al índice de precios al consumidor. Ya la Comisión concluyó que la eliminación de la nivelación no constituyó una medida regresiva. La Comisión no cuenta con elementos específicos que permitan considerar que este nuevo mecanismo no es idóneo para mantener el valor adquisitivo de la pensión. El hecho de que sea menos favorable para un grupo de pensionistas no implica necesariamente que sea regresiva en cuanto al grado de desarrollo del derecho a la pensión, máxime si, como se indicó anteriormente, el fin de estas medidas es asegurar la viabilidad del sistema pensionario a futuro y eliminar la inequidad al interior del régimen78 (negrillas y subrayado fuera de texto).
En conclusión, en el caso Asociación Nacional de ex Servidores del Instituto Peruano de la Seguridad Social y otras contra Perú, la Comisión Interamericana de Derechos humanos consideró, respecto de las pensiones excesivamente altas en comparación con la situación de los demás pensionados, que: (i) los Estados pueden reducir legítimamente los efectos patrimoniales de estas pensiones y especialmente su monto; (ii) mantener la estabilidad financiera del Estado y asegurar que el régimen de seguridad social se encuentre basado en el principio de equidad, constituye un interés social y un fin legítimo del Estado en una sociedad democrática, y por tanto, en aras de hacer efectivos estos intereses los Estados tienen la obligación de tomar las medidas pertinentes; (iii) la limitación impuesta al derecho a la pensión puede ser proporcional si se configura como un mecanismo idóneo para asegurar la estabilidad financiera del Estado y eliminar la inequidad en el sistema de seguridad social; (iv) la restricción en el ejercicio de un derecho no es sinónimo de regresividad, pues la obligación de no regresividad implica un análisis conjunto de la afectación individual de un derecho con relación a las implicaciones colectivas de la medida, y, (v) la creación de topes máximos a las pensiones no es en sí misma una medida regresiva, salvo que dicho tope sea manifiestamente incompatible con el contenido esencial del derecho.


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