Jorge ignacio pretelt chaljub



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RESUMEN DEL PARÁMETRO DE CONTROL CONSTITUCIONAL




      1. Como se indicó en apartes previos, en virtud de los principios de igualdad, solidaridad, dignidad humana y trabajo, el Estado Social de Derecho tiene un compromiso con la igualdad material, la garantía del mínimo vital de todas las personas, y la construcción de un orden económico y social justo, fines para los que la distribución equitativa de los recursos juega un papel fundamental.

En particular, el principio de igualdad exige, de un lado, no brindar tratamientos diferenciados injustificados a personas en una misma situación, y de otro, adoptar medidas de promoción a favor de los grupos débiles y vulnerables. Además, aunque en algunos casos se admiten tratamientos diferenciados, éstos no pueden conceder beneficios manifiestamente desproporcionados.




      1. Una de las herramientas al servicio del Estado Social de Derecho es la creación de sistemas de seguridad social. A la luz del artículo 48 de la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la seguridad social es un derecho fundamental y un servicio público a cargo del Estado, cuyo objetivo es brindar prestaciones –en dinero o en especie- para proteger el mínimo vital de las personas cuando es amenazado por contingencias tales como la pérdida de capacidad laboral en razón de la vejez.

De conformidad con el artículo 48 Superior, la seguridad social debe regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Además, el Estado tiene la obligación de ampliar progresivamente la cobertura del sistema, con énfasis en la población más pobre y vulnerable.


Como ya explicó la Sala, la universalidad se refiere al deber del Estado de garantizar el derecho y servicio de seguridad social a todas las personas sin discriminación; la solidaridad, además de aludir a la obligación de contribuir a la financiación del sistema de acuerdo con las propias capacidades, guarda relación con la obligación de socorrer a los sectores más débiles y vulnerables, lo que en el sistema de pensiones se manifiesta, por ejemplo, en la existencia de mecanismos que permiten a las personas de más bajos ingresos –tanto de la generación actual como de otras generaciones- acceder a una pensión mínima; la eficiencia demanda el mejor uso de los recursos disponibles con miras a lograr los fines del sistema y elevar el bienestar de los afiliados y la población en general; y la obligación de ampliación de la cobertura, en conexidad con el principio de universalidad, hace referencia al deber del Estado de extender el sistema para cubrir a un mayor número de personas y brindar más y mejores prestaciones para proteger a la población frente a las contingencias previstas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.


      1. En 2005, el artículo 48 de la Carta fue adicionado de la siguiente manera:

Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:


El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.
Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho.
Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.
En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos.
Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.
Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.
A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.
Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.
La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados.
Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.
Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.
Parágrafo transitorio  1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.
Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.
Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.
Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".
La disposición constitucional fue complementada con los siguientes propósitos:


        1. La introducción de la idea de la existencia de un sistema único y universal de pensiones al que deben someterse todos los residentes del país, sin discriminaciones ni inequidades. De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivas de trabajo, de los laudos arbitrales o, en general, por cualquier acto jurídico.




        1. Hacer obligatorio a partir de la vigencia del Acto Legislativo, para adquirir el derecho a la pensión, cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Además, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.




        1. El reconocimiento de la importancia de la sostenibilidad financiera del sistema, especialmente encaminada a lograr su cobertura universal y el pago futuro de las pensiones a cargo del sistema.




        1. El respeto por los derechos adquiridos en materia pensional. Agrega que no podrán dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de las mesadas de las pensiones reconocidas conforme a derecho. También ordena al legislador establecer un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados.




        1. El establecimiento de unas reglas de vigencia para hacer compatible el régimen de transición consagrado inicialmente en la Ley 100 de 1993 y la terminación de los regímenes especiales, en virtud de los principios de respeto de la buena fe y los derechos adquiridos. Así, se desprende de la reforma, además, que el 31 de julio de 2010, o hasta el año 2014 para los trabajadores que al 25 de julio de 2005 -fecha de publicación del Acto- tuviesen al menos 750 semanas, perderán vigor los regímenes especiales.




        1. El Acto Legislativo 1 de 2005 dispone que a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En resumen, la intención del constituyente derivado al aprobar el Acto Legislativo 01 de 2005 fue unificar los regímenes pensionales con el propósito de (i) poner fin a la existencia de regímenes con ventajas desproporcionadas para ciertos grupos de pensionados financiados con recursos del erario, con miras a garantizar los principios de igualdad y solidaridad; (ii) eliminar los altos subsidios públicos que tales beneficios suponen, con el fin de liberar recursos para el cumplimiento de los fines de la seguridad social y del Estado Social de Derecho, y la sostenibilidad financiera del sistema; y (iii) establecer reglas únicas que además permitan hacer mejores previsiones dirigidas a la sostenibilidad del sistema de pensiones.




    1. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA

Para llevar a cabo el examen de constitucionalidad de la disposición censurada, la Sala adoptará la siguiente metodología: para comenzar, reiterará -como se indicó en la Sentencia C-608 de 1999- que la existencia misma del régimen especial de pensiones previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 no se opone al principio de igualdad, lo que no conlleva necesariamente la constitucionalidad de las ventajas a las que ese régimen pueda dar lugar; a continuación, en vista de la anterior precisión, la Sala examinará la constitucionalidad de las ventajas que se derivan del régimen especial bajo estudio según el derecho viviente. Cabe señalar que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no es posible establecer un régimen pensional especial, y ello necesariamente, llevaría a un desconocimiento de la cláusula de igualdad.


Con el fin de realizar ese examen, la Sala, en primer lugar, recordará cuáles son los beneficios que se desprenden, según el derecho viviente, de la disposición acusada; en segundo lugar, describirá la situación actual de la seguridad social, específicamente en pensiones, y los principales obstáculos que enfrenta el Estado para el cumplimiento de los principios y mandatos contendidos en el artículo 48 de la Constitución; en tercer lugar, analizará las implicaciones de las ventajas derivadas del precepto demandado en vista del anterior contexto; por último, a la luz de las anteriores consideraciones, estudiará la constitucionalidad de cada una de las ventajas, en particular desde la perspectiva del principio de igualdad y de los principios y mandatos contendidos en el artículo 48 de la Carta y el Acto Legislativo 01 de 2005.


      1. La existencia misma del régimen especial al que da lugar el precepto demandado no desconoce la igualdad, siempre y cuando se entienda que ello es admisible en cuanto constituya un régimen de transición para la protección de expectativas legítimas de quienes tenían una expectativa próxima de pensión. Sin embargo, ello no significa que pueda contemplar ventajas desproporcionadas y contrarias a los demás principios del Estado Social de Derecho.

Antes de comenzar el análisis, la Sala desea recordar que con antelación a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, la Corte Constitucional consideró que la consagración misma del régimen pensional especial previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, no constituía un desconocimiento del derecho a la igualdad, y podía responder a una finalidad aceptable a la luz de la Carta.


Sin embargo, la Sala Plena recordó que si bien es cierto ese trato diferenciado puede ser constitucional, ello no significa que el establecimiento de ventajas desproporcionadas a favor de los beneficiarios de ese régimen también lo sea. En este fallo se precisó: “La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones”225.
De acuerdo con estas consideraciones, la Sentencia C-608 de 1999 declaró conforme al ordenamiento el establecimiento del régimen especial de pensiones autorizado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.
Es claro que el régimen especial al que da lugar la disposición acusada expiró en la fecha fijada por el Acto Legislativo, es decir, a 31 de julio de 2010. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que alude la reforma constitucional, también se terminó en dicha fecha, con una excepción: el caso de los beneficiarios que a la fecha de entrada en vigencia de la reforma, contaban como mínimo con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios; de acuerdo con la reforma, esas personas podrán seguir siendo beneficiarias del régimen de transición hasta 2014.
Como ha venido resaltando la Sala, debido a esta excepción, las reglas del régimen especial de pensiones originado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 siguen surtiendo efecto para los beneficiarios del régimen de transición cobijados por aquella.
En este contexto, la Corte se ocupará de examinar, no la constitucionalidad de la existencia del régimen especial de pensiones que favorece a ex congresistas y otros servidores –cuya constitucionalidad ya fue avalada por la Sentencia C-608 de 1999-, sino de sus elementos, tal como vienen siendo interpretados en el derecho viviente, y en tanto siguen surtiendo efectos para los beneficiarios del régimen de transición cobijados por la excepción antes señalada.
En este orden de ideas, la Sala determinará si los elementos del régimen especial previsto en el artículo 17 son incompatibles con la Constitución, por exceder las condiciones que razonablemente resultaban aplicables a quienes estaban en transición y, de ser así, establecerá la forma como pueden ser armonizados con la protección de los derechos adquiridos, la confianza legítima y otros mandatos de la Carta Política. A continuación se examinará entonces la constitucionalidad de cada uno de esos elementos:


      1. Las ventajas que otorga el régimen especial previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 a la luz del derecho viviente

De acuerdo con lo expuesto en la consideración 4.1., en la actualidad el precepto demandado tiene los siguientes contenidos normativos:




  1. Los beneficiarios son todos aquellos que reúnen los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 sobre el régimen de transición, y que han sido elegidos o nombrados en algún momento de su vida en los cargos de congresista, magistrado de alta corte u otros cargos a los cuales se extendió el régimen especial, independientemente de si a la entrada en vigencia de la Ley 100 -1º de abril de 1994- estaban o no ocupando ese cargo.




  1. La tasa de reemplazo es el 75%.




  1. El Ingreso Base de Liquidación que se toma en cuenta para el cálculo de la pensión es el “́ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista”, pudiendo dicho ingreso ser incluso el recibido, no por el interesado, sino por un congresista en ejercicio.




  1. Los factores de liquidación de las pensiones son todos aquellos recibidos por el beneficiario en el último año de servicio, independientemente de si tenían o no carácter remunerativo. Incluso en algunos casos se toma el promedio de lo devengado por un congresista en ejercicio en el año inmediatamente anterior a aquél en el que se solicita el reconocimiento de la pensión.




  1. No existe tope para el valor de las mesadas pensionales.




  1. Las mesadas son incrementadas anualmente “en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”.

Estos elementos constituyen ventajas a favor de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, pues representan reglas más favorables que las aplicables al resto de afiliados al sistema de pensiones. Hecha esta aclaración, la Sala pasa a examinar su constitucionalidad:




      1. La situación actual de la seguridad social

En la actualidad el sistema de pensiones enfrenta grandes dificultades que obstaculizan el cumplimiento de los principios y finalidades contempladas en el artículo 48 de la Constitución, este último tal como fue reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005.


En efecto, pese a las finalidades y principios reconocidos en el artículo 48 Superior, reiterados y desarrollados por la Ley 100 de 1993, para 2005 el sistema de pensiones solamente cobijaba al 57% de la población colombiana económicamente activa, de los cuales únicamente el 42% eran cotizantes activos. Estos datos, entre otros, motivaron la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.
Dados los indicios de las serias dificultades que enfrenta el sistema, el Magistrado Sustanciador solicitó varias pruebas técnicas con el fin de tener una visión global del problema. Además, durante la audiencia pública celebrada en el curso del proceso, también se obtuvieron datos significativos sobre el asunto. En resumen, la información recaudada muestra lo siguiente:
En cuanto a la cobertura, los informes allegados ilustran que pese al aumento del número de pensiones reconocidas, la mayor parte de la población en edad de pensionarse continúa sin poder acceder a una pensión. La siguiente gráfica ilustra la situación en el régimen de prima media226:
Fuente: Asofondos - ECH Dane. Elaboración: Fedesarollo


Nota: el gráfico muestra la cobertura de pensionados del régimen de prima media, en términos de la participación de los pensionados dentro de la población en edad de pensionarse (1995-2008).
El reciente informe de la Defensoría del Pueblo titulado “Doctrina Defensorial en Seguridad Social No. 2, Año 2012”, remitido a este proceso, explica además que la población más pobre del país se encuentra fuera del sistema general de pensiones: “si la población económicamente activa en Colombia es de 22.906.000, tan sólo un 26.5% tiene acceso a la protección que otorga el Sistema General de Pensiones (como cotizantes activos), en lo referente a las prestaciones que cubren las contingencias de vejez, invalidez y muerte. De acuerdo con el Gobierno nacional, la población más pobre está por fuera del sistema general de pensiones, 92% de los individuos que ganan menos de 1SMLMV no está afiliado al sistema”.
A su turno, el Ministro de Trabajo, en el curso de la audiencia pública que tuvo lugar el 24 de enero de 2013, reportó que hay casi 23 millones de colombianos en el mercado laboral, pese a lo cual los afiliados activos en el sistema -quienes han pagado al menos una cotización en los últimos 6 meses- representan tan solo el 28%.
De otro lado, la Sala encuentra que los subsidios que el Estado dirige para el pago de pensiones -la diferencia entre la prestación económica recibida y lo aportado al sistema por el beneficiario-, dada la estructura del sistema, terminan destinándose al pago de las mesadas más altas. Ello puede observarse en las cifras allegadas a este proceso por Fedesarrollo, en el documento “El sistema pensional en Colombia: Retos y Alternativas para aumentar la cobertura”, el cual describe que el 81% de los subsidios estatales se dirigen a atender el pasivo pensional del 20% en mejor condición socio-económica.
Cuadro 2. “El 20% más rico de la población se apropia del 81% de los subsidios pensionales del RPM, mientras que al 40% más pobre no le llega ni el 2%”


Fuente: Lasso (2006)
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