Jorge ignacio pretelt chaljub



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El concepto jurídico indeterminado de ´moral´ en los procesos sancionatorios deben desarrollar con mayor rigurosidad el concepto de tipicidad, razonabilidad y proporcionalidad como garantía del debido proceso.




        1. Ahora bien, acerca del alcance de conceptos jurídicos indeterminados en materia de procesos sancionatorios, en sentencia C-427 de 199447, la Sala Plena debió analizar si los asuntos relacionados con el procedimiento disciplinario de la Fiscalía General de la Nación acerca de las facultades del funcionario instructor y lo atinente a la naturaleza de la sanción disciplinaria y la posibilidad de una valoración de los hechos que realiza el superior jerárquico, por ser amplias e imprecisas, desconocían el debido proceso, ante la posibilidad de que el intérprete las aplicara de manera arbitraria.

Al respecto, la Corte sostuvo que la naturaleza de las causales disciplinarias a nivel nacional e internacional no permite suponer que por contener conceptos como “buenas costumbres”, “moral”, “mal comportamiento social” contrarían el sistema legal y constitucional, pues esas causales atienden a principios que sustentan la función pública y el interés general, que guían las decisiones que se adoptan en el marco de un proceso disciplinario.


Además, encontró que tal y como lo había expuesto el Ministerio Público eran admisibles jurídicamente tipos abiertos en las conductas constitutivas de falta disciplinaria, en razón a que no es posible establecer un catálogo de acciones que incluyan todas aquéllas que se alejen de los fines de la función pública y que sean, por tanto, sancionables.


        1. En esta misma línea, la sentencia C-952 de 200148, declaró exequible el aparte demandado del artículo 37 de la Ley 617 de 200049 referente a la exigencia del legislador a los aspirantes al cargo de alcalde de lo que podría denominarse “una hoja de vida sin tacha”, pues consideró que esta exigencia debía interpretarse como una garantía a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo había sido adecuado y que, por ende, no obstaculizaría el desempeño del mismo. Además, explicó que dicha exigencia, contentiva del concepto indeterminado “sin tacha” protegía el interés general, pues ilustraba a la sociedad acerca de la idoneidad, moralidad y probidad del aspirante a ejercer en propiedad dicho cargo50.

Por tanto, concluyó, la regulación restrictiva de este derecho político se encuentra conforme con la Constitución si se entiende que es desarrollo del principio de la prevalencia de la protección del interés general en relación con la moralización, imparcialidad y eficacia del funcionamiento del Estado colombiano.




        1. En este respecto, la sentencia C- 431 de 200451, al analizar la constitucionalidad de algunas normas referentes a faltas disciplinarias, derivadas del ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, en cuyo proceso deben observarse los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad y proporcionalidad, la Corte adujo la necesidad de tener suficiente precisión a la hora de hacer referencia a criterios morales objetivos, a fin de que la determinación de la conducta sancionable no contrariara dichos principios, en especial los de legalidad y tipicidad.

En tal sentido se precisó en esta misma sentencia que a diferencia de lo que sucede en casos en los que “el legislador utiliza referencias o criterios morales para determinar situaciones jurídicas, conceder derechos o limitarlos, eventos en los cuales estas referencias legislativas admiten cierto grado de indeterminación, cuando se trata de la actividad punitiva o sancionatoria del Estado la utilización de estas referencias debe hacerse de manera concreta y precisa, indicando cuales son los comportamientos concretos que el legislador estima jurídicamente sancionables por ser considerados socialmente inmorales.”52




        1. También, en sentencia C-350 de 200953, la Sala estudió la constitucionalidad de la expresión Ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la moral o las buenas costumbres.”, conducta consagrada como una falta disciplinaria en el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único.

El entonces demandante consideraba que la norma acusada establecía una sanción con base en dos conceptos muy amplios, el de ‘moral’ y el de ‘buenas costumbres’, lo que conllevaba una violación constitucional de los principios de tipicidad y claridad, predicables de las normas sancionatorias.


Para resolver el problema jurídico, en primer lugar, resaltó la Sala que no es ajeno a nuestro ordenamiento constitucional, el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, como por ejemplo, la dignidad’ (arts. 1°, 42, 53, 70, y 175); ‘bien común’ (arts. 133, 333); ‘buenas’ relaciones laborales (art. 56), ‘buena fe’ (arts. 83, 268), ‘buen crédito’ (arts. 232.4, 255), ‘buena conducta’ (art. 233), la ‘buena marcha’ del municipio (art. 315), ‘interés general’ (art.1°), ‘interés social’ (arts. 51, 58, 62, 333 y 365), ‘interés colectivo’ (art. 86) o ‘interés nacional’ (art. 81). De igual manera, defendió que incluso nuestra Carta Política ha utilizado la palabra moral en su texto, y por tanto, su empleo no es de por sí inconstitucional.
En este orden de ideas, concluyó la Corporación que conceptos jurídicos indeterminados como ‘moral’, en principio, sí pueden ser usados por el sistema normativo, bajo el orden constitucional vigente. No obstante, si bien su uso no está proscrito, existen situaciones y contextos en los que el uso de este tipo de expresiones debe tener un mayor grado de determinación en aras de salvaguardar el principio de legalidad, especialmente cuando el Estado, y de forma excepcional los particulares, ejercen funciones punitivas, ya sean de carácter disciplinario o penal. Sostuvo la Sentencia:
3.5. Cabe precisar que una Constitución Política no es un conjunto de conceptos y palabras, es un sistema de reglas y principios. Por lo tanto, preguntarse si un concepto es constitucional o no, es una pregunta sin sentido. Parte de un error categorial, a saber: suponer que la condición de ‘constitucional’ o ‘inconstitucional’ puede ser predicada de las palabras o de los conceptos. Son las reglas legales o los actos administrativos, por ejemplo, y el uso y efecto jurídico que éstas le den a ciertas palabras y conceptos lo que puede ser reprochable constitucionalmente, en especial, si afectan el goce efectivo de derechos fundamentales. Así pues, es claro que conceptos jurídicos indeterminados como ‘moral’, en principio, sí pueden ser usados por el sistema jurídico, bajo el orden constitucional vigente.
3.6. Ahora bien, si bien el uso de conceptos jurídicos indeterminados no está prescrito, existen situaciones y contextos en los que el uso de este tipo de expresiones no es aceptado constitucionalmente. La jurisprudencia ha señalado algunos de los casos en los que el legislador debe abstenerse de emplear palabras y conceptos que por su grado de indeterminación pueden comprometer el ejercicio o el goce de derechos constitucionales. Se trata pues, de una defensa del principio de legalidad, que pretende dar seguridad jurídica a las personas, permitiendo prever las consecuencias de sus actos (arts. 1° y 29, CP). Por ejemplo, la Corte ha considerado inconstitucionales las normas de este grado de indeterminación que afecten irrazonablemente las libertades de expresión, sindical o de ejercer profesión u oficio, compro­metiendo a la vez, la autonomía personal y el libre desarrollo de las personas.
4.2. El grado de indeterminación de los conceptos acusados, en un contexto sancionatorio, ofrece un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad encargada de establecer si un servidor incurrió o no en tal prohibición, de suerte que las personas no cuentan con un criterio que les permita prever con certeza si una determinada actuación atenta o no contra tales conceptos. La penumbra que deben enfrentar los ciudadanos en estos casos es constitucionalmente inadmisible.
Se concluye entonces que en la Sentencia C-350 de 2009, se admite el uso de la expresión “moral” en contextos normativos, a excepción de los ámbitos disciplinarios, en los cuales, afirmó la Corte, la vaguedad de su contenido puede desconocer el principio de legalidad y otras garantías asociadas al derecho a la defensa.


    1. EL CONCEPTO DE MORALIDAD PÚBLICA EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS.




      1. De igual manera, la introducción de conceptos jurídicos indeterminados como el de moral, está presente en varios tratados internacionales de derechos humanos aprobados por Colombia y que, por tanto, integran el bloque de constitucionalidad, los cuales contienen disposiciones que permiten la limitación de los derechos, en orden a resguardar algunos intereses. Es por ello que es común encontrar referencias a la moral pública, como criterio válido para limitar las garantías reconocidas en los Pactos Internacionales.




        1. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra en el artículo 12 los derechos a circular libremente en el territorio de un Estado, a elegir en él su lugar de residencia como también a salir de un determinado país sin restricción alguna, advirtiendo que estas garantías sólo pueden ser limitadas cuando así lo disponga la legislación o cuando “sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”.

El artículo 18-3 consagra que la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias sólo podrá ser restringida por los motivos señalados en la ley, los cuales deben ser necesarios “para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás”.


El artículo 19 preceptúa que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, sin embargo, también señala que esta garantía conlleva deberes y responsabilidades, razón por la cual puede ser restringida entre otras razones para proteger la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas.
En igual sentido, el artículo 21 al consagrar el derecho de reunión advierte que la limitación en su ejercicio sólo tiene justificación en los casos señalados en la ley y “que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.
De igual manera, el artículo 22 al consagrar el derecho a asociarse libremente con otras, dispuso que “tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía”.


        1. También, la Convención Americana de Derechos Humanos, en varias de sus disposiciones hace referencia a la moral pública, como un criterio válido de restricción de los Derecho Humanos en ella reconocidos. Así, por ejemplo, señala la libertad de manifestar las propias creencias puede ser limitada por la moral pública, que la restricción del derecho a la libre expresión también está justificada bajo esta causa, lo mismo ocurre con las garantías de reunión, circulación y libre asociación. Las normas disponen:

El artículo 12, establece que “3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás”.


Al igual que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 13 de la Convención establece que el derecho a la libertad de pensamiento y expresión sólo puede estar sujeta a previa censura, entre otros eventos, para asegurar la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
Por su parte, el artículo 22 consagra que el derecho de circulación y de residencia “no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás” .


        1. En la Opinión Consultiva OC-5 del 13 de noviembre de 1985, la Corte Interamericana de Derecho Humanos, consideró que la utilización de tales conceptos jurídicos, son admisibles y necesarios, como criterios para la restricción de los derechos. Lo anterior, al analizar la Colegiatura obligatoria de los periodistas. Sobre el particular dijo:

64. En efecto, una acepción posible del orden público dentro del marco de la Convención, hace referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios. En tal sentido podrían justificarse restricciones al ejercicio de ciertos derechos y libertades para asegurar el orden público. La Corte interpreta que el alegato según el cual la colegiación obligatoria es estructuralmente el modo de organizar el ejercicio de las profesiones en general y que ello justifica que se someta a dicho régimen también a los periodistas, implica la idea de que tal colegiación se basa en el orden público.


65. El bien común ha sido directamente invocado como uno de los justificativos de la colegiación obligatoria de los periodistas, con base en el artículo 32.2 de la Convención. La Corte analizará el argumento pues considera que, con prescindencia de dicho artículo, es válido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos garantizados por la Convención debe armonizarse con el bien común. Ello no indica, sin embargo, que, en criterio de la Corte, el artículo 32.2 sea aplicable en forma automática e idéntica a todos los derechos que la Convención protege, sobre todo en los casos en que se especifican taxativamente las causas legítimas que pueden fundar las restricciones o limitaciones para un derecho determinado. El artículo 32.2 contiene un enunciado general que opera especialmente en aquellos casos en que la Convención, al proclamar un derecho, no dispone nada en concreto sobre sus posibles restricciones legítimas.
66. Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. De ahí que los alegatos que sitúan la colegiación obligatoria como un medio para asegurar la responsabilidad y la ética profesionales y, además, como una garantía de la libertad e independencia de los periodistas frente a sus patronos, deben considerarse fundamentados en la idea de que dicha colegiación representa una exigencia del bien común.
67. No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de "orden público" y "bien común", ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el "orden público" o el "bien común" como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las "justas exigencias" de "una sociedad democrática" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.
68. La Corte observa que la organización de las profesiones en general, en colegios profesionales, no es per se contraria a la Convención sino que constituye un medio de regulación y de control de la fe pública y de la ética a través de la actuación de los colegas. Por ello, si se considera la noción de orden público en el sentido referido anteriormente, es decir, como las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios, es posible concluir que la organización del ejercicio de las profesiones está implicada en ese orden.
69. Considera la Corte, sin embargo, que el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse”.


        1. La Convención Europea de Derechos Humanos menciona en los artículos 6.1, 8.2, 9.2, 10.2, 11.2, lo siguiente:

Derecho a un proceso equitativo



1 Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá de los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.
Artículo 8

Derecho al respeto de la vida privada y familiar

1 Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2 No podrá haber ingerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho salvo cuando esta ingerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de terceros.
Artículo 9

Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión

1 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, la práctica y la observancia de los ritos.

2 La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los terceros.
Artículo 10

Libertad de expresión

1 Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

  1. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos de terceros, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.


Artículo 11

Libertad de reunión y de asociación

1 Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.

2 El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de terceros. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado”.
Para evitar restricciones arbitrarias, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha analizado el alcance de este término y ha concluido que en este aspecto, los Estados cuentan con lo que se ha denominado “margen de apreciación de los Estados”, por cuanto cada uno de estos, dependiendo del su contexto y circunstancias puede, en un momento determinado, dotar de contenido lo que puede entenderse como moral pública. Dijo expresamente el Tribunal “En razón a que ellas están en un continuo contacto con las fuerzas vitales de cada Estado, las autoridades estatales están en una mejor posición que los jueces internacionales, para dar un concepto del contexto exacto que justifica la restricción54


      1. Para ilustrar lo atinente a la manera en que el Tribunal Europeo aplicó el “margen de apreciación de los Estados” sobre moral pública, puede citarse el caso Handyside v. U.K.55. En esta sentencia (i) tanto el Gobierno como la mayoría de la Comisión manifestaron que el rol de la Corte consiste únicamente en verificar que las jurisdicciones inglesas hubiesen actuado de buena fe, de manera razonable y dentro de los límites del margen de apreciación consentido en los estados contratantes por el artículo 10 parágrafo 2 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

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