Intimidad y privacidad en el derecho



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INTIMIDAD Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO.

"El sentido profundo de discreción y de pudor que existe en el fondo de cada ser humano exige la protección de la vida privada. Sin ello no habría libertad: el secreto de la vida privada es uno de los aspectos de la libertad de nuestra existencia". Mazeaud: Préface a "La protection de la vie privée", de Pierre Kayser, Ed. Económica, París, 1984, pág.1.

1.- INTRODUCCION.

Cuando se habla del derecho a la intimidad, inevitablemente se piensa en el conflicto que surge entre los que están a favor de su protección jurídica a rajatabla (rondando tal vez con lo absoluto) con aquellos otros que sostienen que, en determinadas circunstancias, debe ceder su lugar de preeminencia al derecho a la información que tiene el resto de la sociedad.

En principio pareciera que ambas premisas tienen su cuota de razonabilidad pero, al mismo tiempo, es evidente que la procedencia de esas afirmaciones debe valorarse a la luz del caso concreto porque, de lo contrario, es posible pronosticar que podrían ocasionarse daños a terceros si se defendiera una u otra postura de manera genérica pretendiendo aplicarlas a todas las situaciones que tengan lugar.

Ahora bien, al referirnos a este tema, en primer término deberemos dilucidar el significado de la palabra intimidad para luego analizar quien es el que vulnera el derecho a ella y, por lo tanto, quien resulta ser el afectado. Podemos adelantarnos en nuestro relato y decir que el conflicto podria darse entre un particular y otro particular, entre el Estado y un particular o personaje publico, entre un medio de prensa y un particular o personaje publico, etc.

En ese sentido deviene preciso señalar que el objetivo de este trabajo consiste en analizar las distintas posturas que se sostienen respecto a si el derecho a la intimidad de un individuo (particular o público) debe ser protegido en todo momento o si, por el contrario, debe ceder su lugar ante situaciones concretas.

Veremos que en este conflicto de derechos tendrá relevante importancia el papel que cumplen los medios de prensa en su actividad de informar a la sociedad sobre cuestiones de interés público. Ello sin dejar de tener en cuenta que la realidad demuestra que se tratan de empresas informativas que necesitan vender noticias para obtener una ganancia en estos tiempos en que la rentabilidad económica pareciera ser el único objetivo que merece alcanzarse.

Adelantándonos a lo que será nuestra conclusión final, pretendemos demostrar que una persona por su sola condición de ser humano tiene derecho a preservar su intimidad frente al avasallamiento de aquellos que sin permiso ni justificación se entrometen en su privacidad. Asimismo, evaluaremos la sanción legal que correspondería aplicarle a aquel que incurre en esa conducta antijurídica, para evitar que se repita ese avasallamiento sobre la personalidad del hombre.

2.- INTIMIDAD Y PRIVACIDAD: SON SINONIMOS?

Antes de abocarnos de lleno al desarrollo del tema, entendemos que resulta procedente hacer un breve análisis del significado que transmiten estas dos palabras.

En primer lugar, es dable señalar que los intentos por definir a la palabra intimidad han sido innumerables. Ello demuestra de alguna manera lo dificultoso que resulta dar un concepto acabado de ese término.

Tal vez no son los estudiosos los culpables de ello sino más bien el propio derecho a la intimidad. Podríamos decir que la intimidad es tan recatada que se resiste a mostrar hasta su propia naturaleza.

O quizás una de las razones de tal dificultad radique en la diferente terminología utilizada en el país en que se trate. Así, los italianos hablan de la "riservatezza" (reserva), los franceses prefieren decir "vie privée"(vida privada) y los países anglosajones utilizan la palabra "privacy"(privacidad).

A pesar de las distintas maneras de hacer referencia a un mismo tema, adviértase que todas estas denominaciones encierran un mismo sentido negativo, de exclusión, de esfera propia donde los demás no tienen cabida. Podría decirse que en principio no resulta extraño emplear los términos intimidad y privacidad como sinónimos.

Sin embargo, hay quienes sostienen que ambas palabras denotan conceptos distintos.

Comencemos por expresar que el Diccionario de la Real Academia Española1 define a la intimidad como la zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia. Es dable apreciar que esta definición se conforma en razón del origen de la palabra intimidad en el vocablo latino intimus, que es superlativo de interus, de inter, y significa la zona espiritual reservada de una persona, también de un grupo o de una familia.2

Asimismo, el Diccionario citado, si bien no define a la "privacidad", establece que la palabra "Privado/a" hace referencia a aquello que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna.

De las definiciones dadas por la Real Academia Española, se destaca que los términos intimidad y privacidad se relacionan con el ámbito familiar y doméstico, es decir, reservado y, por lo tanto, ajeno al interés del público. Asimismo, es posible advertir que su significado hace referencia a las personas, esto es, a los seres racionales que son los únicos que en definitiva tienen un yo y tienen conciencia de ser un sujeto irrepetible.

En este sentido, deviene interesante resaltar el pensamiento de Aznar Gomez3 quien entiende que mientras la intimidad abarcaría el ámbito de lo más próximo a la personalidad individual, de sus manfiestaciones espirituales más inmediatas y de sus sentimientos y afectos compartidos, la privacidad abarcaría también el ámbito más amplio a menudo ya físico y material, que serviría de soporte y amparo al anterior - como el domicilio privado, la correspondencia particular, los datos personales, etc.

Por su parte, Nino4 afirma que existe una confusión conceptual entre el bien de la intimidad y aquél que se refiere a la privacidad, a los que dedica un estudio por separado.

Así, cita a Parent5, en cuanto define el concepto de privacidad como el derecho a "ser dejado solo", como sostenía el juez Cooley en su obra de 1873 "The elements of torts", o el derecho de "ejercer autonomía sobre cuestiones personales significativas" -como argüía el juez Brennan de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América-.

El derecho a la intimidad, por su parte, es definido por el mencionado autor "como el de que los demás no tengan información no documentada sobre hechos, respecto de una persona que ésta no quiera que sean ampliamente conocidos. La exclusión de la información documentada se refiere a aquella que es accesible al público en general, aunque haya pasado inadvertida, dado que está registrada en publicaciones, ficheros, etc., a los que cualquiera puede acceder (no, por cierto, cuando la registración se haya hecho por un propósito muy especial y a la que haya acceso restringido)".

Así, en los términos utilizados por Nino, es dable señalar que la idea de privacidad implica la posibilidad irrestricta de realizar acciones "privadas, o sea acciones que no dañan a terceros y que, por lo tanto, no son objeto de calificación por parte de una moral pública como la que el derecho debe imponer; ellas son acciones que, en todo caso, infringen una moral personal o "privada" que evalúa la calidad del carácter o de la vida del agente, y son, por tanto, acciones privadas por más que se realicen a la luz del día y con amplio conocimiento público (...)". En cuanto al concepto de intimidad, lo define el autor citado como la "esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás".

A la luz de lo expuesto, es dable inferir que la raíz semántica de las palabras intimidad y privacidad, no configura, a nuestro criterio, la confusión conceptual que menciona Nino para entender el significado que se pretende transmitir cuando se emplea estos términos.

De allí que, según nuestra opinión, creemos que ambas palabras pueden ser utilizadas indistintamente ya que no solo no encontramos razones jurídicas o doctrinarias de peso que las diferencien en relación al bien espiritual que intentan proteger6 sino que además entendemos que el sentido que se pretende transmitir al invocarlas es claro y no genera confusión en el receptor.

Privacidad, reserva, vida privada, intimidad: Son todos términos que además de ser empleados para definirlos entre sí de acuerdo a lo apuntado anteriormente, hacen también alusión a un solo significado: la zona espiritual exclusiva del individuo a la cual nadie tiene acceso salvo aquella persona a quien ese individuo se lo permita.

Analicemos seguidamente y en forma breve las razones por las cuales se ha entendido que es necesario proteger ese bien espiritual al que hace referencia la palabra intimidad.

2.1.- Derecho a la intimidad. Su evolución sociológica hacia una noción jurídica.

Continuando con la razonabilidad del relato, es dable señalar que la noción filosófica de intimidad ha sido objeto de debate por parte de la doctrina, siendo relativamente reciente su definición jurídica.

Ha sido la amenaza de la potencial perdida de la intimidad la circunstancia que ha dado origen a la necesidad de procurar una protección jurídica de aquellas áreas reservadas al individuo, a fin de evitar la repercusión social que tendría el descubrimiento de la información, ya que en la mayor parte de los supuestos se manifestaría en algún tipo de sanción – formal o informal – por parte del grupo social al que pertenecen.7

La invasión a la esfera de la intimidad de los individuos, ya sea por el Estado, grupos de poder, demás individuos, o bien, de la prensa, dio cabida en países de occidente a la regulación normativa de aquella zona de reserva de la cual cabe excluir a terceros.

Los pioneros en tratar este tema desde el ángulo del derecho en el año 1890 fueron los renombrados americanos Samuel Warren y Louis Brandeis8, quienes pusieron de relieve las consecuencias de las intromisiones ilegítimas llevadas a cabo por los medios de comunicación social.9

Es así que el derecho a la intimidad fue apareciendo en las legislaciones y constituciones occidentales de forma cada vez más clara y precisa.10 Un ejemplo notorio de ello es la nueva Constitución de Alemania establecida después de la segunda guerra mundial (treinta años posterior a la anterior) que comienza hablando de la persona que se convierte en el eje de la nueva regulación, pasando a ser el Estado un instrumento a su servicio. En el artículo 1°.1 se establece que "la dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público."11

Sin embargo, entendemos que su reconocimiento legislativo no ha sido la única forma de encontrar una solución judicial a los pleitos que surgen cuando se violenta ese derecho del individuo.

Y esa dificultad de resolución tiene su origen en la propia evolución que ha tenido el comportamiento de la sociedad en el transcurso de los años, lo cual genera, en definitiva, el concepto y el valor que se le da a la intimidad de un sujeto que vive en esa sociedad. Esto es, la idea misma de intimidad ha cambiado históricamente y, por consiguiente, también el ámbito de aspectos de la vida que abarca o incluye.

De esta manera, deviene preciso destacar que en las sociedades antiguas, con un número mucho menor de habitantes y de actividades sociales diferenciadas y escasa movilidad social, geográfica y cultural, los individuos asumían a lo largo de su vida apenas unos pocos papeles sociales. Las funciones asociadas a dichos papeles estaban por lo general más delimitadas colectivamente y gozaban de la estabilidad e inmunidad a la duda y el cambio propio de las sociedades cerradas. El resultado era una espontánea y fuerte identificación del sujeto con su papel y una ausencia de problematización de su propia identidad. El individuo era uno con su papel y lugar en la sociedad.12

La realidad de las sociedades modernas difiere en demasía respecto al pasado: hoy en día el individuo tiene una gran movilidad en numerosos ámbitos y aspectos de su vida.

Si tenemos en cuenta que en los últimos tiempos se ha producido un inimaginable cambio tecnológico y cultural que avanza minuto a minuto, que las comunicaciones se realizan con una rapidez inusitada, que cada persona tiene una diversificación de actividades sociales, que existe un gran número de personas de orígenes y procedencias diversos en entornos urbanos reducidos con frecuencia y variedad de sus contactos, no podemos dejar de admitir, en consecuencia, que en la actualidad la mayoría de las personas que habitan en la ciudad están expuestas en un breve plazo de tiempo a más contactos personales, más noticias y novedades que cualquier otra en toda su vida hace solo un siglo atrás.13

Pero también debemos resaltar que los ámbitos de interrelación entre las personas varía de acuerdo a diversos factores. Ello por supuesto incide en la valoración que se le da a la intimidad, cuyo concepto puede sufrir variaciones en función de la actividad que desarrolla una persona.14

Es así que el individuo queda inyectado desde la génesis dentro de un conglomerado de seres que lo conforman, protegen, lo necesitan y lo hacen consustancialmente relacionado. Sin embargo, tal como lo expresa Santos Cifuentes, no habría participación en el conjunto como asociado si no fuera posible el yo individual, puesto que faltaría la interdependencia del uno con el otro, o del uno frente a todos, que es la proposición imprescindible para la integración social misma.15

Justamente esa integración social va de la mano con la proyección exterior de la persona, que es fuente de valores positivos únicamente si existe vida íntima, y será tanto más viva cuanto más intensa sea ésta ya que todo lo que el hombre ha creado, antes que hecho y exteriorizado, ha sido engendrado y madurado en el ámbito de su ser íntimo.16

Al mismo tiempo, es dable destacar que cuando hablamos de intimidad no siempre aludimos a cuestiones que se refieren a una sola persona, pues hay áreas resguardadas constitucionalmente en la intimidad que involucran a dos o mas personas.17

Ahora bien, retomando lo expresado anteriormente, es posible apreciar que la noción de la intimidad ha variado de acuerdo a la evolución de los comportamientos de la sociedad. Es evidente que ello dificulta enormemente la tarea del legislador y la doctrina en su afán de cristalizar un concepto acabado del término y las eventuales circunstancias de hecho que lo violarían. Obsérvese que en el caso de que se proceda de tal manera, al poco tiempo de su redacción, la protección pretendida no tendría eficacia alguna ya que el mismo tiempo y la evolución a la que hicimos mención la tornarían inaplicable.

Creemos, por lo tanto, que una norma difícilmente (por no decir imposible) pueda llegar a contemplar la inmensa cantidad de hechos que pueden configurarse como violatorios de la intimidad, bien espiritual del ser humano. Sin embargo, ello no significa que deba dejarse librado al azar las pautas legales que deben guiar al intérprete jurídico en la resolución del caso que se presente.

En definitiva, y adelantando nuestra opinión al respecto, entendemos que el derecho18 debe ser capaz de interpretar el sentido y el valor que tiene la intimidad en un contexto sociológico determinado, teniendo en cuenta, entre múltiples factores, la importancia que tiene para el desarrollo pleno de la personalidad ese espacio espiritual en el cual el individuo busca encontrarse consigo mismo para abstraerse, al menos por un instante, del complejo conjunto de relaciones al que se enfrenta día a día.19

A continuación nos abocaremos a desentrañar la naturaleza jurídica del derecho a la intimidad para arribar luego a un concepto jurídico.

2.2.- Derecho a la intimidad, Su naturaleza jurídica. Concepto.

Siguiendo el hilo lógico de nuestra idea, en lo que se refiere a la naturaleza jurídica del derecho a la intimidad, concordamos con Cifuentes20 en que se trata de un derecho subjetivo puesto que le corresponden facultades que se ejercen sobre un objeto interior a la persona y con pretensión de respeto hacia todos los demás, quienes son las personas del deber correlativo: facultad, objeto, deber y norma que lo reconoce y regula.

Siguiendo al citado autor21 en lo que se refiere a las características del derecho a la intimidad, es dable señalar que:

a) Es innato ya que se configura con el comienzo mismo de la persona;

b) Es vitalicio por su trayectoria ad vitam;

c) Es necesario porque no puede faltarle salvo que se desnatularizara a la persona;

d) Esencial, al no depender de una adquisición posterior y exterior;

e) Inherente, en razón de su intransmisibilidad;

f) Extrapatrimonial, por la imposibilidad de valuarlo en dinero22;

g) Relativamente indisponible, puesto que solamente resulta posible consentir temporaria y parcialmente la disposición dando un nuevo destino al derecho23;

h) Absoluto, por ser oponible erga omnes;24

i) Privado, en virtud de que se trata especialmente el problema de la interferencia entre particulares;25

k) y autónomo, en orden a que todas las connotaciones enunciadas lo muestran como un derecho singular, no identificable más que con los personalísimos, también llamados derechos de la personalidad, los cuales participan de igual naturaleza jurídica y caracteres.

Concluye sosteniendo que el derecho a la intimidad es el "derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos".

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, otra parte de la doctrina nacional entiende que el derecho a la intimidad es uno de los contenidos del derecho a la dignidad.26 Para esta postura se trata de la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privado o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las que pueden asumir muy diversos signos.

Como puede apreciarse, esta postura considera que el derecho a la intimidad no es autónomo sino que es parte de otra categoría de derecho (en el caso a la dignidad) que lo abarca. Disentimos con esta opinión ya que es posible advertir que su análisis del tema comienza a partir de evaluar al derecho a la intimidad con un cierto rango de inferioridad respecto a otro derecho más genérico y, por lo tanto, superior. A nuestro criterio, ambos derechos, tanto a la dignidad como a la intimidad, merecen ser tratados separadamente ya que protegen zonas intangibles del ser humano que se relacionan pero que son de naturaleza claramente diferentes.

Asimismo, Rivera27 sostiene, en coincidencia con Cifuentes, que el derecho a la intimidad constituye una especie de los llamados derechos personalísimos. Agrega que esta clase de derechos de la personalidad son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad.

También, se ha señalado que cabe entender por derecho a la intimidad el derecho personal que tiende a proteger al individuo en su vida privada, procurando evitar la intromisión ilícita de factores extraños en el recinto de la soledad individual y la perturbación de la paz interna que cada uno tiene derecho a gozar, para que el sujeto pueda tener descanso, la libertad y el ambiente propicio para desenvolver su propia originalidad, sin interferencias ajenas que la perturben.28

En el derecho internacional, la protección de la vida privada fue reconocida como un derecho del hombre por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en 1948; el artículo 17 del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los derechos civiles y políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley número 23.054, dispone sobre el derecho a la privacidad. La Constitución Nacional, reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a los documentos internacionales de referencia (artículo 75 inciso 22).

Por su parte, en nuestro derecho infraconstitucional, el Código Civil cuenta con una norma específica sobre el particular, introducida por ley 21.173 como artículo 1071 bis del Código Civil. Dicho artículo establece: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".

Es dable resaltar que la enumeración de supuestos que se efectúa en el artículo 1071 bis no es taxativa, sino que posee carácter ejemplificativo. Así, y dado el espíritu de la norma, puede válidamente considerarse comprendida la conducta consistente en la revelación de información relativa a cuestiones personales y familiares que el sujeto comprometido en la misma pretendía que permanezca en secreto.

Debe por supuesto existir un nexo de causalidad adecuada entre el acto lesivo que se imputa al presunto responsable y el perjuicio causado. En cuanto al daño causado, éste puede ser de índole moral, tal la herida en los sentimientos, tristeza, angustia, molestias, etcétera (artículo 1078 Código Civil), o bien material (artículo 1068 del Código Civil).

En el tema del fundamento de la responsabilidad, se han vertido varias opiniones -a saber: que el hecho sea atribuible a título de dolo o de culpa, la invocación de la teoría del riesgo creado, de la equidad o del abuso del derecho, entre otras.

En este sentido, bien se ha señalado que la existencia de un entrometimiento en la vida ajena o perturbación de la intimidad no es más que la primera etapa para el encuadramiento del hecho desde el punto de vista de la ilicitud: será necesario indagar todavía si no existe alguna circunstancia que lo legitime, por un motivo que lo muestre como beneficioso para el derecho29, como puede ser el fin científico que lo justifique.

Según nuestra legislación, el hecho de la intromisión en la esfera de la intimidad de un individuo ha de ser arbitrario para que pueda considerarse ilegítimo. El requisito de la arbitrariedad surge nítidamente de la redacción del artículo 1071 bis.

Esa arbitrariedad implica que la acción de entrometimiento ha sido realizada sin derecho; en algunas hipótesis puede significar ejercicio de una prerrogativa jurídica más allá de los límites que ella tiene marcados, o sea el ejercicio abusivo de un derecho.30

La mención de la arbitrariedad del entrometimiento tiene su origen en la fórmula propuesta por Orgaz31. En la opinión de este autor, la inclusión del concepto de arbitrariedad deviene "inexcusable", "ya que en numerosos casos de ejercicio legítimo de un derecho o de cumplimiento de una obligación, (arts. 1071 Código Civil y 34 incs. 2do. y sgtes. del Código Penal), se causan mortificaciones y aun daños que no comprometen la responsabilidad del agente en tanto obre dentro de los límites de su derecho u obligación."

En este orden de ideas, se ha señalado que es esencial para caracterizar al acto lesivo de la intimidad que la interferencia mentada sea arbitraria, es decir, contraria a la justicia, a la razón o a las leyes, o decidido sólo por capricho (...). Es claro que si la interferencia en la vida ajena está justificada, el artículo 1071 bis queda al margen de la situación".32

Siguiendo con el hilo lógico del relato, como antecedente jurisprudencial de renombre, resulta necesario expresar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha encontrado el fundamento constitucional del derecho a la intimidad en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Así, ha decidido en el leading case "Ponzetti de Balbín"33 que: "en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad."

En la doctrina y jurisprudencia extranjera, también se pueden obtener precisiones acerca del concepto jurídico y alcances de la reglamentación del derecho a la intimidad.

En este sentido, deviene oportuno destacar el aporte de William L. Prosser34 quien expresa que el derecho a la intimidad comprende cuatro formas distintas de invasión: a) Intrusión en el retiro del individuo o en sus asuntos privados; b) Revelación pública de hechos privados embarazosos para el individuo; c) Publicidad que coloca al demandante bajo una falsa luz ante la opinión pública (tergiversación de los hechos que falsea la imagen pública de una persona); d) Apropiación, en beneficio del demandado, del nombre o imagen del demandante.

Bloustein35 le contesta a Prosser achacándole que en su estudio ha desmembrado la "privacy" en cuatro ilícitos con una visión excesivamente patrimonialista y presenta a la "privacy" como un aspecto de la dignidad humana que supone un desarrollo de la inviolabilidad de la personalidad y no de la propiedad, entendiendo que los casos incluidos en la violación de la "privacy" forman una sola pieza y encierran un único ilícito.

Nosotros agregamos que tanto la tergiversación como la apropiación de la imagen que menciona Prosser merecen un tratamiento aparte ya que se encuentran más ligados al derecho a la imagen que a la intimidad.

Por su parte, la doctrina italiana36 diferencia de forma simplificada dos derechos insertos en la llamada zona privada: el derecho a la reserva (riservatezza) y el derecho al respeto de la vida privada. El primero defiende la esfera privada de la divulgación de noticias legítimamente adquiridas por el sujeto. Mediante el segundo se protege al sujeto de interferencias externas en esta esfera.

En sentido similar se expide la doctrina francesa a través de Kayser37, quien distingue entre ataques al secreto y ataques a la libertad. Ambos elementos susceptibles de ser atacados guardan una clara relación, ya que una vida privada que es objeto de investigaciones y divulgaciones no es verdaderamente libre dado que se encuentra trabada por el conocimiento que de ella adquiere la autoridad pública o los particulares, sin descartar a los medios de comunicación.

Finalmente, por nuestra parte, nos atrevemos a definir al derecho a la intimidad como el plexo normativo que protege aquella esfera necesaria de exclusión y autonomía de una o más personas, evitando que sin su consentimiento o por un interés público relevante, se entrometan en ella terceros sujetos, garantizándose de esta manera el desarrollo de la personalidad en la libertad de interrelacionarse con el resto de la sociedad.

2.3.- Contenido del Derecho a la Intimidad.

Si dificultoso es esbozar una definición que abarque una noción íntegra de la intimidad, también lo es establecer su contenido.

No obstante ello, entendemos preciso empezar, en primer término, por estudiar a uno de los elementos que, a nuestro entender, constituye una parte sustancial de este derecho: la información.

Relacionado con este elemento se encuentra otro: el control de la información que tiene derecho a ejercer el individuo o grupo de personas respecto a lo que estime pertinente divulgar o dar a conocer a terceros sobre aspectos o datos de su esfera íntima.

Asimismo, el secreto de la correspondencia epistolar, protegida constitucionalmente, forma parte del derecho a la intimidad de una persona. Pero el avance tecnológico de las comunicaciones al que hicimos mención anteriormente ha influido de tal manera que en la actualidad se suma un nuevo elemento de similar naturaleza: el correo electrónico. Analizaremos si es posible equipararlo a la correspondencia epistolar y, por lo tanto, si la privacidad del mensaje que se transmite pueda ser protegido contra ataques arbitrarios de terceros.

Finalmente, estudiaremos el derecho a la imagen a la luz de los diversos casos jurisprudenciales que han tenido lugar estos últimos tiempos en los que la divulgación de la imagen de una persona a través de los medios de prensa tuvo un crecimiento insospechado años atrás. En especial prestaremos particular atención a los fundamentos jurídicos que entienden que se trata de un derecho autónomo pero que la mayoría de las veces “intima” con el derecho que nos ocupa en este trabajo.



a) La Información.

Como hemos sostenido en anteriores acápites, es posible afirmar que el hombre es un ser social que se interrelaciona con sus pares, que se educa, que constantemente precisa de información para luego optar por la vía que considere correcta a sus intereses.

El número de conductas aprendidas por el ser humano es infinitamente superior al de las instintivas y aprender no es sino procesar información. No habríamos llegado a ser lo que somos sin la educación y la información que lo hace posible.

Es más, nos atreveríamos a afirmar que no habría sujeto, ni individuo – ni por consiguiente intimidad – si no existiera la información social y cultural que permite construir nuestra personalidad y reclamar para ella un entorno privilegiado. Nuestra intimidad y las conductas que en ella desarrollamos son en gran parte fruto del aprendizaje social.38

Solo en nuestra relación de comunicación con los demas aprendemos el sentido, valor y hasta el contenido mismo de nuestra intimidad. Es asi que la información y la comunicación están en la raíz misma de la creación de nuestra intimidad. Esta no existiria si no hubiera la informacion que nos permite construirla y darle forma.

Y no podemos negar que en la actualidad esa información nos llega en gran medida a través de los medios de comunicación en general (Televisión, radio, gráficos, internet, telecomunicaciones,etc).39

En nuestra definición destacamos como elemento importante la libertad del individuo en su arduo camino de desarrollar su personalidad, lo cual implica optar por distintas alternativas que van surgiendo en su andar.

Pero elegir en libertad no solo significa que ello pueda ser en privado sino también – y cada vez mas a medida que aumenta la complejidad de nuestro mundo – hacerlo con la información suficiente como para disponer de datos objetivos, de criterios diferentes y de alternativas diversas.

Debemos concluir este punto expresando que la información, entendida como derecho a ella, es una condición necesaria de la existencia de la intimidad del ser humano. De alli que su protección deviene imperiosa si se pretende que el hombre conserve una zona de exclusión imprescindible para el desarrollo de su vida en sociedad.

b) El control de la información.

Al mismo tiempo, resulta importante destacar que el derecho a la intimidad comprende también el derecho de controlar la información relativa a ciertos aspectos de la vida, entre ellos los datos verídicos pero reservados al conocimiento del sujeto o de un grupo reducido de ellos, cuya divulgación o conocimiento por otros apareja algún daño.40

Gracias a ese control, el sujeto tiene la potestad de oponerse a toda investigación de su vida privada por terceros y a la divulgación de datos que, por su naturaleza, estén destinados a ser preservados de la curiosidad pública como la vida familiar.41

Entre los datos que un individuo tiene derecho a preservar en su esfera íntima podemos incluir al matrimonio, divorcio, sexo42, amores, su nombre43, su enfermedad44 o la de sus familiares45 en especial si se trata de personajes públicos ya que así lo ha entendido la Justicia en numerosos fallos; también su vida maternal, secreto profesional46, la vida desarrollada en su domicilio47, en fin, podemos continuar citando una infinidad de ejemplos que conforman la información interna de un sujeto y aún asi no terminaríamos de abarcar a todos.



c) El secreto de la correspondencia. El correo electrónico.

Tal como lo señala Julio Cesar Rivera48, este tema no es novedoso pues es la misma Constitución Nacional de 1853 la que garantiza el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados. Así el artículo 18 de la Norma Fundamental la protege contra la apertura o la lectura indebida, contra el extravío voluntario, contra la comunicación, adulteración o publicación de su texto.

Asimismo, ya en el ordenamiento infraconstitucional, se encuentra la ley 20.21649 que protege exclusivamente la inviolabilidad de la correspondencia.

Cabe agregar que la protección constitucional a la “correspondencia epistolar” ha sido ratificada con toda amplitud por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Dessy, Gustavo Gaston s/Habeas corpus”50 con motivo de las restricciones impuestas al demandante por aplicación del Reglamento dictado por el Servicio Penitenciario Federal sobre correspondencia remitida a internos.

El voto de la mayoría integrada por los Ministros Fayt, Petracchi y Boggiano recordó que “el Tribunal ha considerado a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia en términos sustancialmente entrañables, calificándolos como un derecho “básico” o “fundamental” de la persona humana."

Deviene oportuno agregar que la Corte ha establecido en ese fallo "que la intromisión en la correspondencia epistolar traduce una de la fracturas más graves del ámbito de libertad y privacidad de los hombres. La carta es vehículo del pensamiento, y el pensante su exclusivo señor. Sólo él puede disponer la exteriorización de su pensamiento, y sólo él puede escoger al destinatario. La carta es relación de uno con otro. Pero sobre quién sea ese otro, sólo el uno puede disponer. Violar sin más ese vehículo es, por tanto, violar dicho señorío. La carta es, en suma, un "sagrado" sólo franqueable por su destinatario."

Mención por separado merece el tema del correo electrónico, que al no haber sido objeto de regulación o equiparación normativa a la correspondencia epistolar a la que hacen referencia las disposiciones legales mencionadas anteriormente, podría llegar a generar interpretaciones variadas y conflictivas respecto a su posible protección legal en relación al derecho que nos ocupa.

Deviene oportuno destacar en este momento el proyecto de ley del protección del correo electrónico51 que indica en su articulo 1° que por correo electrónico "se entiende a toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras."

Ya en su art. 2 se establece que “a los efectos legales, el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar. La protección del correo electrónico abarca su creación, transmisión y almacenamiento.”52

En la órbita de los antecedentes jurisprudenciales nacionales es destacable el caso “Lanata, Jorge”53 en el cual no se advirtieron motivos para que – aún sin existencia de legislación especifica – el denominado “correo electrónico” escape a la protección constitucional. Debe tenerse en cuenta que así fue admitido en el marco de una causa resuelta en el ámbito del derecho penal donde la analogía esta prohibida.54

La doctrina sentada en este fallo confirma que los derechos, garantías obligaciones y responsabilidades en la red de redes no pueden ser medidos con diferente vara que los derechos, garantías, obligaciones y responsabilidades fuera de la red.55

En ese orden de ideas se expidió la Resolución del Consejo de Telecomunicaciones de la Unión Europea (27/9/96) para impedir la difusión de contenidos ilícitos en internet. Así, es de resaltar que ese órgano advirtió en punto a que la legislación nacional de cada uno de los países miembros resulta aplicable a la red porque “...lo que es ilícito fuera de línea lo es también en línea”.

Adviértase que una conclusión contraria en nuestro país llevaría prácticamente al establecimiento de fueros personales (o reales) que la Carta Magna repugna (art. 16).

De allí entonces que es dable concluir que tanto el contenido de la correspondencia epistolar como el del correo electrónico merecen igual protección por parte de los tribunales en casos en los que se vulnere injustificadamente el derecho a la intimidad del individuo.



d) El derecho a la imagen.

La imagen ha tenido una evolución de notable importancia estos últimos tiempos, empezando por el invento de la fotografía y el grabado en el siglo XIX hasta llegar a los modernos equipos técnicos de video de la actualidad.

Este fenómeno ha puesto de relieve la importancia del derecho a la imagen ya que debe contemplar y proteger sobre todo a la persona considerada en sí misma, a sus atributos físicos y morales, a todo lo que suponga desarrollo y desenvolvimiento de la misma.56

En este sentido, Rivera57, citando a Carbonier, define al derecho a la imagen como la facultad que tiene toda persona a impedir que se reproduzca su propia imagen, y también su voz, por cualquier medio que sea, por personas a quienes no haya otorgado autorización expresa o tácita.

Creemos que el tema central de discusión radica en establecer la naturaleza jurídica del derecho a la imagen: es decir, si es un derecho autónomo o si forma parte del derecho a la intimidad.

Entre la doctrina extranjera, más precisamente la española, destacamos el pensamiento de Batlle Salles58 quien entiende que "el derecho a la intimidad y el de la propia imagen junto con el del honor se consideran" como pertenecientes a un mismo grupo - los derechos morales de la personalidad - derechos que surgen de la denominada reserva o riservateza.

Asimismo, en contraposición a lo expuesto, Balaguer Callejón59 expresa que la imagen constituye un derecho autónomo respecto a los de la intimidad y el honor, ya que la imagen hace referencia a un derecho puramente externo en contraposición a la intimidad que consiste precisamente en un derecho a que no sean desvelados aspectos íntimos de la personalidad y el honor que puede tratarse de aspectos internos o externos, pero que lesionan la intimidad personal.

En la doctrina nacional es destacable el aporte de Cifuentes60 para quien no hay duda alguna que el derecho a la imagen es autónomo y no debe confundirse con la intimidad.

Tal derecho fue receptado en nuestro país por la ley 11.723 en su artículo 31 que establece el principio general diciendo que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento. Agrega luego que ello subsiste a la muerte, transmitiéndose al cónyuge e hijos o descendientes directos de estos o en su defecto al padre o la madre el derecho a prestar el consentimiento a que alude la ley. Cuando no se cumpla ninguno de estos requisitos, recién allí va a poder disponerse libremente de la imagen de un individuo.

Debemos adunar que la protección consagrada por ley cede su lugar cuando la publicación de la imagen se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Ahora bien, si analizamos la última de las premisas que configuran la excepción a la protección legal, veremos que los hechos que tienen lugar en público no siempre permiten difundir la imagen de un individuo.

Ello se desprende de lo resuelto en el caso "Medina de Bruschi c. Ed. Inédita SA y otro"61. La actora era fisicoculturista y fue fotografiada escasa de ropa en un evento público mientras hacía una exhibición de su cuerpo. Dicha fotografía fue publicada en la revista "Mundo erótico", circunstancia que no fue consentida ni autorizada por la Sra. Medina. Es más, el texto que acompañaba a la foto rezaba así: "...entre esos músculos y tendones están aquellos que participan de una excelente actividad sexual".

De los considerandos del voto del Dr. Escuti Pizarro que integró la mayoría, se desprende que se ha considerado violado tanto el derecho a la intimidad por la intromisión arbitraria del demandado al publicar un retrato de la actora (supuesto contemplado en el art. 1071 bis del Código Civil) como a la imagen en razón de haberse obtenido sin el consentimiento de la reclamante.

Sin perjuicio de lo allí resuelto, entendemos que no ha sido el derecho a la intimidad el que se ha vulnerado sino a la imagen. Mosset Iturraspe señala en su nota al fallo que la limitación que impone el decisorio se desprende de la alteración pública de la personalidad, en tanto las características del órgano donde se publicita, la diferencia en cuanto a los fines perseguidos, altera, a los ojos del público, la personalidad de la persona representada.

En el caso, se aprovecha inconsultamente la imagen de la actora obtenida en un evento público, lo cual si bien no lesionaría su vida íntima no hay dudas que importa la invasión a un bien personalísimo como la imagen.

Es precisamente en el considerando 3° de su voto que el Dr. Pizarro expresa que el medio no estaba autorizado a publicar la fotografía de la actora por el simple hecho de que el evento tuvo lugar en público. Entiende que si bien en principio se encontrarían autorizados a publicar la imagen de la actora los medios periodísticos relacionados con esas actividades (fisicoculturismo), o sea, dentro de determinado contexto, no ocurre igual cuando por ese medio se desnaturaliza la significación que originalmente tuvo el evento.

Del decisorio se desprende que, en base a lo establecido por el art. 31 de la ley 11.723, si bien la imagen pudo ser obtenida libremente, era imprescindible contar con el consentimiento de la interesada para su posterior exhibición y divulgación pública en un medio distinto a los que la accionante había prestado consentimiento.

Otro caso interesante tuvo lugar en los autos "V, E. O. c. Ed. Perfil SA y ot"62. Una fotografía del actor fue publicada originariamente por el diario La Nación con motivo de conmemorarse 20 años de la introducción del taekwon-do en nuestro país. Posteriormente, dicha fotografía fue utilizada por la revista "Casos Policiales" para ilustrar una nota referida a un homicidio con la leyenda: "No siempre se usa el karate como defensa. Puede ser arma criminal."

En su voto, el Dr. Martinez Alvarez sostuvo que la difusión de la imagen implica una presunción iure et de iure de la violación al derecho a la intimidad. No obstante ello, entendemos, en concordancia con la nota de Cifuentes, que el art. 1071 bis del Código Civil prevé que el derecho a la intimidad se vulnera cuando en forma arbitraria se publiquen retratos de una persona. Sin embargo, es dable destacar que en este caso la mera publicación del retrato no implica necesariamente una violación al derecho a la intimidad.

En esencia se configura la misma situación que en el caso anterior: la descontextualización de la imagen de los reclamantes publicada sin su consentimiento expreso, lo cual en definitiva viola claramente ese derecho personalísimo.

A lo expuesto debemos agregar que cuando una persona demuestra haber sufrido un menoscabo en su propia imagen, no está obligado a demostrar que el demandado obró dolosamente dado que tal prueba solo resulta eventualmente exigible cuando se encuentra comprometida la libertad de expresión o prensa escrita. Es obvio que esa libertad no se encuentra comprometida cuando se publica una fotografía de un individuo sin su consentimiento expreso, siendo luego ubicada en un contexto distinto de donde tuvo lugar el evento público.63

Asimismo, deviene preciso traer a nuevamente colación el mencionado caso "Ponzetti de Balbín"64 en el cual se determinó que excede el marco de legitimidad la publicación de la fotografía del político agonizando en la sala de terapia intensiva de un hospital, toda vez que la misma fue tomada subrepticiamente a la víspera de su muerte en un lugar alejado de atraer el interés del público, lo cual generó, en este caso, sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de sus familiares, vulnerando por ello su derecho a la intimidad.

En este caso en particular debemos destacar que la controversia principal en el pleito radicaba en que Ricardo Balbín era un conocido político, ante lo cual el medio argumentó el interés que generaba en la opinión pública conocer sobre su estado de salud.

Sin perjuicio que más adelante trataremos específicamente al derecho a la información como límite del derecho a la intimidad, entendemos que el argumento utilizado por el medio no resulta procedente ya que el ser humano por el solo hecho de existir, sin que importen si es un sujeto público, tiene derecho a resguardar una esfera íntima.65

Si bien en los dos primeros fallos reseñados se estimó que el derecho a la intimidad y a la imagen fueron vulnerados al mismo tiempo, circuntancia que a nuestro entender no fue tal, es dable advertir que aquella no es una fórmula exacta que se configure en todos los casos.

Como señala Cifuentes66el derecho a la imagen puede ser lesionado sin que a la vez lo sea el derecho a la intimidad.

Un ejemplo de ello se encuentra acreditado en el caso "Rother c. Cica SA"67. Una niña menor de edad a través de su madre representante prestó su consentimiento para la explotación comercial de su imagen en una propaganda. Posteriormente se produjo la publicación no autorizada de la imagen de la niña para otro comercial.

Es evidente que en este caso no se cometió una violación al derecho a la intimidad de la menor pero si a su imagen ya que no prestó consentimiento para su utilización en otro comercial. Además, permítasenos esta acotación en coincidencia con Cifuentes que anota el fallo: consideramos que la indemnización otorgada a la actora en concepto de lucro cesante y daño moral ($4000 por todo concepto) prácticamente permite al infractor continuar incursionando en violaciones a este derecho si nos atenemos a que entre los codemandados se encontraba un medio masivo de comunicación como es el diario "Clarín", de reconocida tirada de miles de ejemplares en el país. Respecto al tema puntual de la indemnización, dedicaremos un espacio especial más adelante.

Para finalizar con este tema, resulta notoria la autonomía que revisten ambos derechos. Por un lado, la intimidad entendida como la esfera privada de una persona a la cual no pueden ingresar terceros sin su consentimiento expreso; por el otro, la imagen del individuo que es protegida por el derecho ante las eventuales publicaciones de retratos sin autorización del fotografiado. Puede suceder que se viole la intimidad de una persona al publicarse su imagen pero no así a la inversa, ya que es posible publicar el retrato de un sujeto sin que se vulnere su derecho a la imagen.

2.4.- Conclusión.

En razón de los fundamentos expuestos, entendemos que los elementos tratados precedentemente configuran la esencia del contenido del derecho a la intimidad de un individuo.

Sin embargo, es dable expresar que la enumeración y detalle de dichos elementos no es taxativa sino simplemente enunciativa. Creemos que con el transcurso del tiempo se irán agregando más elementos atento al avance tecnológico que nos asombra día a día. Demás está decir que restarle protección a cualquiera de ellos sería, a nuestro entender, un retroceso en las garantías consagradas a favor del ser humano como ente racional y libre.

3.- DERECHO A LA INFORMACION. EMPRESA, LIBERTAD DE EXPRESION Y DERECHO A LA INTIMIDAD.

En este capítulo nos abocaremos a estudiar uno de los derechos que, tal como lo adelantáramos en anteriores acápites, se configura como uno de los elementos esenciales del derecho personalísimo a la intimidad, pero, al mismo tiempo, es también el que limita la protección que le confiere la ley: nos referimos al Derecho a la información.

A pesar de esta "íntima" interrelación entre ambos derechos, es posible expresar que los conflictos surgidos en torno a esta situación han jugado un papel histórico importante en el aumento de la valoración social de la intimidad. Es que de alguna manera son los propios medios de comunicación quienes en gran medida suministran la información al individuo que lo lleva a interpretar el valor de su intimidad, incurriendo a la par en violaciones a esa esfera reservada, acentuando así el reconocimiento social y la sensibilización hacia la necesidad de proteger ese derecho.

Sin perjuicio de ello, veremos luego que hay fundamentos de peso por los cuales se sostiene que el ejercicio del derecho a la intimidad, al igual que todo otro derecho humano, no es ilimitado.



3.1) En que consiste el derecho a la información?

Podemos comenzar diciendo que el derecho a la información alberga la doctrina tradicional sobre la libertad de expresión68 pero en un sentido más amplio, pues supone, en primer lugar, el derecho a informar, que no es sino la fórmula moderna de aquella libertad y, segundo, el derecho a ser informado, referido fundamentalmente al público, a la colectividad, aspecto que supone también el deber de informar por parte de los gobernantes.69 70

Deviene preciso señalar que el derecho a la información se convierte en un derecho realmente reconocido con carácter universal recién en 1948 con la proclamación que en su artículo 19 hace la Declaración Universal de Derechos Humanos al establecer que "todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión".

Ahora bien, corresponde expresar que de este principio se desprenden distintos elementos de relevante análisis.

Por un lado se refiere a "todo individuo" como sujeto universal del derecho a la información. Es decir, podemos interpretar de tal premisa que no cabe realizar discriminación alguna para el uso y disfrute del derecho, aunque, desde luego, el principio no está exento de limitaciones en su aplicación práctica, pues ni a las declaraciones constitucionales siguen siempre fórmulas jurídicas efectivas para la puesta en práctica del derecho, ni éste se da por igual con carácter universal en todos los medios de comunicación.71

Escobar de la Serna distingue tres facultades esenciales que se desprenden de este principio: la de recibir, la de investigar y la de difundir información.

Analicemos cada una de ellas.

a) Facultad de recibir.

Según dicho autor, esta facultad hace referencia al derecho a la noticia, el cual debe ejercerse sobre hechos con trascendencia pública y ser conforme con a la realidad completa. Es decir, la noticia ha de referirse a hechos relevantes incluida la información política así como los datos o acontecimientos privados con trascendencia pública.



b) Facultad de investigar.

Es aquella atribuida a los profesionales de la información, a los medios informativos en general y al público de poder acceder directamente a las fuentes de las informaciones y de las opiniones y de obtener estas sin límite alguno, facultad que debe considerarse en su doble faceta, es decir, como derecho del ciudadano y como deber de los que manejan las fuentes de información.72



c) Facultad de difundir.

Esta facultad es consecuencia de la libertad individual de pensamiento. La información equivale a diálogo entre medios de información y sociedad, entre ésta y el Estado73 y entre los miembros de la sociedad entre sí, de modo que la opinión pública debe disfrutar de libertad74, no sólo para formarse sino también para manifestarse a través de los medios de comunicación.



3.2) Etapas históricas.

Se distinguen tres etapas en las cuales se han ido desarrollando estas facultades a las que hicimos mención.

La primera es la etapa inicial de las leyes liberales de prensa del siglo XIX, en la que predomina la libertad de prensa sobre la regulación jurídica de su ejercicio, y en la que las empresas informativas ejercen fundamentalmente la hegemonía por la influencia del capital y de los elementos económicos y de instituciones de fuerte raigambre social.

La segunda se caracteriza por ser los informadores profesionales los verdaderos protagonistas, al percibir la importancia y trascendencia de su gestión, no solo en el aspecto empresarial sino por la función social y pública que desempeñan.

Finalmente, en la tercera etapa aparece la información como derecho. Es la etapa universalista de la información en la que el público reclama verdaderamente su derecho a la información como algo que le corresponde por naturaleza. El derecho a la información es considerado como algo indispensable para el ejercicio que los ciudadanos tienen a la participación en las tareas públicas y se encuadra como una verdadera facultad jurídica.75

3.3) Caracteres del derecho a la información.

Sánchez Ferriz76 propone los siguientes caracteres de este derecho:



  1. Es un derecho “natural”, por cuanto su razón de ser radica en la naturaleza sociable del hombre;

  2. Es personal, porque incide en el perfeccionamiento de la persona, sobre todo en su esfera social;



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