Intimidad y autodeterminación informativa resumen



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INTIMIDAD Y AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA
RESUMEN
En nuestro país no se utiliza el término “privacidad” para referirse a la intimidad; algunos autores peruanos lo consideran sinónimos; pero no se refieren al mismo objeto de protección, o en todo caso no deberían referirse a lo mismo, por diferentes razones.

La doctrina en forma mayoritaria ha establecido una diferencia entre privacidad e intimidad, la primera hace referencia a la vida privada y por ende a un aspecto amplio de la interacción de la persona en su familia y en ciertos aspectos de su vida social, en cambio la intimidad hace referencia a aquellos aspectos de la vida de la persona que si se harían públicos metafóricamente desnudarían a la persona, es decir la privaríamos de su dignidad.

En cambio la autodeterminación informativa, comprende no sólo la posibilidad de decidir que aspectos íntimos pueden ser exteriorizados y el control sobre el proceso de acceso a ésa información. Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que. “el derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 2 de la Constitución, tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos”; Lo cual nos parece correcto y no debe confundirse con el Derecho a la intimidad.
ABSTRACT
In our country the term is not used “privacy” to talk about to the “intimidad in spanish”; some Peruvian authors consider it synonymous; but they do not talk about the same object of protection, or in any case they would not have to talk about to the same, for different reasons.

The doctrine in majority form has established a difference between privacy and privacy, first makes reference to the private life and therefore to an ample aspect of the interaction of the person in its family and certain aspects of its social life, however the privacy makes reference to those aspects of the life of the person that if public would be made metaphorically would undress the person we would deprive, that is to say it of its dignity.

However the informative self-determination, includes/understands not only the possibility of deciding that intimate aspects can be expressed and the control on the process of access to that one information. Our Constitutional Court has established who. “the right recognized in interjection 6) of article 2 of the Constitution, intends to protect the privacy, personnel or relative, the image and the identity against the danger that represents the use and the possible manipulation of the data through the electronic computers”; Which seems to us correct and it does not have to be confused with the Right to the privacy.

INTIMIDAD Y AUTODETERMINACIÓN INFORMAIVA
Luis F. Sánchez Cerna1
Sumario: 1. Origen del Derecho a la Intimidad.- 2. En nuestro país.- 3. Derecho A La Intimidad: ¿Qué es el derecho a la intimidad?.- 4. Bien Jurídico Protegido.- 5. Contenido del Derecho.- 6. Regulación del Derecho a La Intimidad.- 7. La Autodeterminación Informativa.- 8. Futura Regulación del derecho a la autodeterminación informativa en nuestro país.


  1. Origen del Derecho a la Intimidad.

Como dicen algunos autores, en el camino de la protección a la intimidad, se cruzan varios derechos, entre ellos el Derecho a la información, que expresa no “sólo el acceso a una información imparcial y lo más completa posible (derecho a la información), sino también la clásica libertad de expresión (Derecho a informar)2


Es casi imprescindible empezar con un breve recuento del origen del derecho a la intimidad, concebida inicialmente como un derecho a estar solo. Constituye hoy un texto clásico de la literatura y que aún mantiene vigencia el artículo denominado “The Right to Privacy”, publicado el 15 de diciembre de 1890, En el Vol. IV, N° 05, de la prestigiosa Revista Harvard Law Review, Samuel Warren y Louis Brandeis, marcaron el nacimiento de un nuevo derecho el “Derecho a la intimidad”; plantea la necesidad de protección legal de la vida privada respecto a:

  • La prensa.

  • La publicidad.

Y parte de los siguientes principios:

El common law garantiza a cada persona el derecho a decidir hasta qué punto pueden ser comunicados a otros sus pensamientos, sentimientos y emociones.

La existencia de este derecho no depende del medio concreto de expresión utilizado.

La protección otorgada, en tanto y en cuanto consista en impedir la publicación, no es más que la aplicación más general del derecho a no ser molestado.

Esta protección no parte del principio de la propiedad privada, sino el de la inviolabilidad de la persona.

The principle which protects personal writings and all other personal productions, not against theft and physical appropriation, but against publication in any form, is in reality not the principle of private property, but that of an inviolate personality.”3

Este derecho no emana de un contrato, o de una especial Buena fe, sino que son derechos oponibles a todos.4

Pero esto no es absoluto sino que establecen los siguientes límites:



  • El derecho a la intimidad no impide la publicación de aquello que es de interés público o general.

The right to privacy does not prohibit any publication of matter which is of public or general interest.”

  • El derecho a la intimidad no prohíbe la información sobre un tema, aun siendo éste de naturaleza privada, si la publicación se hace en circunstancias en que sería calificada la información como privilegiada, por ejemplo la realizada ante un Tribunal de Justicia, una Cámara Legislativa, Corporaciones locales, Corporaciones Públicas, Municipal o parroquial.

The right to privacy does not prohibit the communication of any matter, though in its nature private, when the publication is made under circumstances which would render it a privileged communication according to the law of slander and libel….”

  • El derecho no otorgaría, probablemente, ninguna reparación por violación de la intimidad cuando la publicación se haga en forma oral y sin causar daños especiales.

The law would probably not grant any redress for the invasion of privacy by oral publication in the absence of special damage.”

  • El derecho a la intimidad decae con la publicación de los hechos por el individuo, o con su consentimiento.

The right to privacy ceases upon the publication of the facts by the individual, or with his consent.”

  • La veracidad de lo que se publica no supone una defensa.

The truth of the matter published does not afford a defence.”

  • La ausencia de “malicia” en quien hace público algo no constituye una defensa.5

The absence of "malice" in the publisher does not afford a defence.”

Se plantea este derecho desvinculado del derecho a la propiedad, y se le asigna su centro de gravedad en la persona misma.


Ellen Alderman and Caroline Kennedy6, indican que el término “privacidad”7 no está referenciado en la Constitución de los Estados Unidos, pero varias decisiones basadas en la cuarta, quinta, novena y catorceava enmienda, ofrecen amparo al Derecho a la intimidad.
William Prosser8 en 1960 publicó en la Revista de Derecho de California, un artículo en el cual propone cuatro actos ilícitos para alegar una invasión de la privacidad:

          1. Intrusión que perturba el retiro o soledad del individuo;

          2. La divulgación pública de hechos privados embarazosos sobre el individuo;

          3. La publicidad que coloca al individuo bajo una luz falsa ante el público y;

          4. Apropiación de la imagen o identidad de una persona para derivar algún beneficio.




  1. En nuestro país:

En nuestro país no se utiliza el término “privacidad” para referirse a la intimidad, algunos autores peruanos lo conciben como sinónimos, pero considero al igual que otros autores, que no se refieren al mismo objeto de protección, o en todo caso no deberían referirse a lo mismo, por diferentes razones:



  • Para evitar la sinonimia,

  • Para propender a la exactitud y por ende a la rigurosidad en el lenguaje de la ciencia jurídica.

  • Por razones históricas: Los legisladores peruanos se ha orientado por el término intimidad y no por el de privacidad, que denota más amplitud.

El derecho a la intimidad ó “privacidad” en el caso Norteamericano ha sido deducido de su Constitución, inicialmente como un derecho a estar solo; este Derecho se ha transformado en una libertad de la autonomía personal.


Es indudable que el Derecho Constitucional a la intimidad se ha desarrollado al lado de un Derecho que limita el acceso a la información personal.

Este derecho debe ser contrapuesto con intereses obligatorios del Estado tales como:



  • Interés de promover la moral pública.

  • Interés por proteger la salud psicológica de la persona individual.

  • Interés por mejora la calidad de vida.

Aunque en este último aspecto, también interesantísimo, no se va ha profundizar para no distraer el objetivo de éste trabajo.


  1. Derecho A La Intimidad: ¿Qué es el derecho a la intimidad?:

El origen y fin del Derecho es la vida personal9, la vida personal es realizada por la persona, entender que comprende la vida personal y cuales son sus complementos no es objeto de este trabajo, pero sí plantear los límites de actuación en relación con la libertad de las personas.


La libertad en la perspectiva Orteguiana no es un añadido que converja con ésta, no es su propiedad o un atributo de ella; La libertad no es más que un “término” que designa el ser “persona” visto desde una particular dimensión,10 partiendo de ésta premisa se podrá determinar el contenido y alcances de este trabajo.
Para algunos autores como, Yuri Vega, nos dice que la intimidad (así como la vida privada – cuyo ámbito de actuación es mayor), no es propiamente un concepto jurídico11, es una expresión de la vida personal, un aspecto de la misma, cuyo respeto se ha ganado históricamente, de manera prevaleciente, convirtiéndose hoy en una categoría jurídica de protección privilegiada, concebido hoy como derecho, (por haberse incorporado al Derecho positivo), se le protege en el artículo 14° del Código Civil vigente.
Esta concepción existencial con un marcado elemento histórico, no nos brinda muchas luces para esclarecer este tema, habría de añadirse que el contenido de este derecho está atado a lo cultural, a las nociones e ideas que predominen en cada época; se asigna de ésta forma un relativismo cultural al contenido del derecho a la intimidad, asignación que influirá en las decisiones judiciales.
Por otra parte, ya se dijo que la doctrina en forma mayoritaria ha establecido una diferencia entre privacidad e intimidad, la primera hace referencia a la vida privada y por ende a un aspecto amplio de la interacción de la persona en su familia y en ciertos aspectos de su vida social, en cambio la intimidad hace referencia a aquellos aspectos de la vida de la persona que si se harían públicos metafóricamente desnudarían a la persona, es decir la privaríamos de su dignidad.
En este sentido el art. 14° del C.C. protege a la persona de la manifestación o publicidad de la información íntima o personal, cuyo límite se encuentra en la Constitución de 1993, y ésta no ha establecido límites respecto a la protección de éste derecho.
Según Juan Morales G.12 en la actualidad tres son los aspectos fundamentales que integran la noción del derecho a la intimidad:

  1. Tranquilidad.

  2. Control de la Información.

  3. Autonomía.13

El primero referido a aquel derecho ha ser dejado solo y tranquilo o a ser dejado en paz, ambos desarrollados por la Jurisprudencia Norteamericana.


El segundo referido a lo que hoy se conoce como autodeterminación informativa, que comprende no sólo la posibilidad de decidir que aspectos íntimos pueden ser exteriorizados y el control sobre el proceso de acceso a ésa información.
La Autonomía se refiere a la libertad de decir sobre su vida, sin injerencias, directas o indirectas.
Para efectos de este trabajo se considera que si bien este postulado, en su momento tuvo su explicación, hoy no es completo y no refleja todas las facetas que implica el derecho a la intimidad en el desenvolvimiento de la vida de las personas, presenta las siguientes características14:

  1. Son innatos a la persona: protegidos por el Derecho positivo.

  2. Vitalicio: Este derecho acompaña a la persona durante el transcurso de su existencia e incluso en algunas circunstancias puede extenderse más allá de la misma, por ejemplo en aquellos casos que se proteja la memoria de las mismas.15

  3. Extrapatrimonial, su lesión puede ocasionar consecuencias patrimoniales.

  4. Absoluto: Con relación al sujeto pasivo, oponible erga omnes.


Teoría absoluta: afirman que existe un espacio interno (Núcleo Duro16), en el cual el Estado no interfiere, o no debería hacerlo y un espacio exterior (anillo externo), en el cual si es posible la intervención estatal.
Teoría Relativa: Plantea limitaciones a los derechos fundamentales. “La distinción entre ambas (teorías) radica, en última instancia, en que en aquella el examen de justificación de la medida limitadora atendería ante todo a su relación con el fin perseguido, mientras que en ésta otorgaría una relevancia sustantiva al Derecho fundamental que se ve afectado”.17
Ambas teorías presentan problemas en el esquema de Luis Martínez, la primera porque limita el ámbito prohibido a la acción legislativa, tan sólo a un núcleo duro, forzándose la separación abstracta de una parte central (dura) y una exterior (accesoria o accidental18), quedando esta última a disposición del legislador o juzgador, además de obligar a la artificial distinción entre parte esencial y no esencial. Según el autor citado estas teorías contradicen el texto del art. 53.1 de la Constitución Española 19
Esta concepción no es propia del Derecho a la intimidad sino sobre los demás derechos fundamentales, tal es el caso también del derecho a la imagen en A. Azumendi A.20.

En nuestro caso no tenemos en el texto constitucional una norma expresa que establezca algún límite a los derechos fundamentales, pero sí una previsión de desarrollo posterior establecida en el art. 200.6 de La Constitución, que ha establecido que por Ley Orgánica se regula el ejercicio de los Procesos Constitucionales21.


No sucede lo mismo con el Código Procesal Constitucional aprobado por Ley N° 2823722, por el cual se ha establecido que este proceso no procede en defensa de un derecho que carezca de sustento constitucional directo o que no esté referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo, acaso habrá un aspecto que no esté constitucionalmente protegido o la limitación establecida encuentra amparo constitucional especialmente en aquello que no se considere directo.
Lo que se ha establecido con éstas teorías y su acogida vía desarrollo es una limitación legislativa a su protección, que no encuentra amparo en la Constitución.
La facultad de regular el ejercicio de las garantías constitucionales establecida en la Constitución no es lo mismo que una intervención limitadora sobre los derechos fundamentales que no autoriza la Constitución.

Relativamente indisponible: No es disponible de manera absoluta, por lo cual es in enajenable, imprescriptible; pero la voluntad del sujeto puede tener eficacia en casos específicos.
Existe una relación estrecha entre la intimidad y la información/datos, hoy el contenido del derecho a la intimidad comprende también el derecho a controlar los datos.
Este derecho a controlar tiene amparo constitucional, por cuanto no existe previsión legislativa en la Carta fundamental que autorice el intercambio de información entre diferentes entidades del estado o entre estos y particulares y que se dé otro destino a los datos recogidos con otra finalidad.
No se trata de establecer un catálogo de aspecto de la vida protegidos por éste derecho (saludo, sexo, religiosidad, etc.), sino que se pretende encontrar elementos o criterios uniformes para la protección de éste derecho:

  • Principio de trascendencia:

  • Principio de no exclusión: La protección de éste derecho implica que no existen Bancos o bases de datos, archivos o registros que estén excluidos.

  • Principio de limitación.

La intimidad o privacidad es un derecho personalísimo que constituye un límite a la actividad Informativa del Estado y de los particulares.


Los conflictos que se susciten como consecuencia de ésta relación, serán resueltos con Ponderación, pues ya se indicó que el Derecho a la intimidad es un Derecho Absoluto pero no ilimitado. Este límite surge por la existencia misma de la persona, por lo cual su nota característica de ser un derecho personalísimo.
Esto trae como consecuencia que este Derecho sea irrenunciable, que no es lo mismo que se preste su conformidad o autorización para divulgar o dar a conocer datos íntimos.
Siendo que por esta misma razón, esta autorización o conformidad no admitiría pacto en contrario podría, ser revocada en cualquier momento.
En este supuesto las consecuencias de esta revocación, podrían ser económicas para el beneficiario de la autorización. (Perjuicio).
El acceso a la información o la posibilidad de publicidad de la misma, conforman un derecho público subjetivo23 por lo cual podría también ser oponible al Estado.

Doctrinalmente se establece una jerarquización de derechos, entre los cuales los denominados personalísimos: intimidad, identidad y el honor son de rango superior.




  1. Bien Jurídico Protegido:

Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. N° 2945-2003-AA/TC24, que –“El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada”.


En el derecho a la intimidad esta relación resulta evidente, y por tanto la dignidad es el sustrato en el cual reposa el derecho a la intimidad.
Titular Del Derecho:
El titular del derecho es la persona física, la persona (sin necesidad de tener el status de ciudadano), por tratarse de un derecho Fundamental (humano), respecto de las personas que han dejado de existir, por un lado se afirma que los derechos personalísimos se extinguen con la muerte, sin embargo compartimos aquellas opiniones que señalan que en determinadas situaciones cabe extender la protección para proteger la “Memoria” de la persona fallecida. Aunque podría afirmarse que tal extensión no es para proteger al fallecido, o la intimidad personal, sino la denominada “Intimidad familiar25
Sin embargo en otros países, se ha establecido una diferente consideración, en la cual el Objeto de la Tutela jurídico (Protección) son los DATOS. En este sentido en Inglaterra la Ley de Protección de Datos de 1984, hoy derogada por Data Protection Act 1998.

En relación a las personas jurídicas la Doctrina rechaza mayoritariamente, que sean titulares de este derecho (intimidad)26 por dos razones fundamentales:


Primero por el origen histórico de este derecho, que fue creado por necesidad de personas físicas.
Segundo porque es más apropiado que las regulaciones en éste tema lo sean por normas propias de su naturaleza.
Sin embargo las personas jurídicas gozan de protección respecto de otros datos, conocidos como “información de riesgo”, y que está relacionada a obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales mientras permita evaluar su solvencia económica, principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago, así ha sido regulado en la Ley N° 27489, que regula las Centrales Privadas de Información de riesgos y de protección al titular de la información.


  1. Contenido del Derecho:

Una tarea difícil es la determinación del contenido, porque esto implica una limitación que deberá establecerse acorde con nuestra especial realidad cultural.


Algunos autores han optado por señalar que al igual que en los negocios cuando se quiere hacer un balance se reducen las expresiones a dos el activo y el pasivo de la Empresa, de ésta forma el derecho a la intimidad tendría también: Activo representado por las facultades que ostenta el titular, y un pasivo representado en las amenazas respecto de lo anterior.27
Como ya se ha expresado la intimidad tiene que ver con aquel espacio de desarrollo o crecimiento interior que implica la libertad como instrumento para su realización.
En el Exp.N° 1124-2001-AA28, publicado el 11/09/2002, El Tribunal Constitucional expresa que la interpretación de los derechos fundamentales debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección.; sin embargo en sentencias posteriores parece que se da a entender que este mandato es para todos y no para el mismo Tribunal Constitucional, porque posteriormente en otra sentencia, recaída en el Exp.10422002-AA, publicada el 17-09-2003, nos dice que -“El contenido esencial de un derecho fundamental esta constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando éste queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada29.
Resulta claro que según el TC, la Constitución sólo protege el contenido esencial de un Derecho fundamental, pero se olvida que la Constitución en ninguna norma indica esto, es más la Constitución no realiza ninguna diferencia en la protección del Derecho. En una reciente sentencia y en el Exp. N° 1417-2005-AA, publicada el 12-07-2005, nos habla de un contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, y cita a continuación un texto de Manuel Medina Guerrero, -“en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales” (La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41)30
No concuerdo con el considerando de ésta resolución por que da a entender, que existe un contenido Constitucional No protegido, además de la artificial distinción entre contenido esencial, versus contenido no esencial del derecho o bien garantizado por la Constitución,31 a pesar que la misma Constitución no ha establecido ésta distinción, sino que ha dotado de protección a la categoría jurídica en toda su dimensión.
Esto implicaría por ejemplo que en el caso del Derecho Fundamental a la Intimidad, éste tendría dos contenidos uno Esencial y el otro No, podría acomodarse ésta distinción a la diferencia que hemos hecho entre intimidad y privacidad, siendo el primero lo esencial y lo segundo lo no esencial, sin embargo veremos más adelante que también la privacidad encuentra protección constitucional.



  1. Regulación del Derecho a La Intimidad:




  1. La Declaración Universal de Derechos Humanos y la convención Americana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurídico de nuestro país. En ambos instrumentos se reconocen el Derecho a la intimidad.

  2. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 12: - “Art. 12.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.32

  3. También en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Aprobada por D.L.22231, en su artículo 11, establece que: “ Artículo 11.  (…), 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.33


  1. Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Artículo 17, “Artículo 17.- 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
  2. Nuestra Constitución Política de 1993, ha establecido en su artículo 2, la protección a éste derecho, pero en sentido negativo, “Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. (..) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública,(…) Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar (…)”. Sobre el contenido del derecho contenido en éste último inciso nos referiremos más adelante cuando hablemos de la autodeterminación informativa.


  3. En el Código Civil, D.Leg. N° 295.- El artículo 14 establece el Derecho a la intimidad personal y familiar: “Artículo 14.- La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

También en este cuerpo normativo se regula la protección a la correspondencia epistolar en el art. 16, pero que no es relevante para nuestro trabajo.


  1. La Autodeterminación Informativa:

En la actualidad es casi imposible desenvolverse en nuestra sociedad sin dejar rastros, huellas de datos, casi por cada actividad que realizamos.


En nuestras grandes ciudades esto es aún más evidente.
Estos datos pueden utilizase, para analizar nuestro comportamiento y aún más para clasificarlo, por lo cual resulta importante discernir entre la diferente terminología utilizada, en nuestro medio se utiliza casi con el mismo significado o haciendo referencia a lo mismo, las expresiones “datos personales” y “datos de carácter personal”, y se acostumbra a entender lo mismo cuando se hace referencia a ello, esto no sucede en la doctrina, F. Gonzáles, los distingue34 de forma que los datos personales están incluidos en los datos de carácter personal, y comprenden entre otros los referentes a las situaciones y estados familiares, (nacimiento, matrimonio, divorcio), de actividad y afiliación social, política, u otros(afiliación política, integración de grupos religiosos, reuniones u otros); aquellos relacionados con contingencias en la salud (hospitalizaciones, enfermedades), y los que tienen que ver con la libertad personal (secuestros, detenciones, encarcelaciones, excarcelaciones).
En nuestro país, B. Ballesteros nos indica, al comentar el art. 2 inciso 6 de la Constitución, que la prohibición alcanza a todos los servicios informáticos, esto debe entenderse en forma extensiva, comprende todo sistema de archivo de información, aunque la redacción no es muy feliz. La información puede estar cubriendo aspectos diversos de la vida personal: características (pero estarían incluidas las historias clínicas), las habilidades personales como el récord de estudios, las capacidades laborales (hojas de servicios, evaluaciones laborales, sanciones), registros de vida, como los archivos policiales.
Debe entenderse que la norma hace referencia a los archivos de información al margen de la tecnología usada para su manejo.35
Según nuestro Tribunal Constitucional, en el Exp.N° 1797-2002-HD36, ha establecido que. “el derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 2 de la Constitución es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos”.
Lo cual nos parece correcto y no debe confundirse con el Derecho a la intimidad.

En otros países este derecho ya tiene autonomía, respecto del derecho a la intimidad, en nuestra legislación, la única diferencia lo encontramos en el nivel constitucional, y aún no existen normas de desarrollo de este derecho; por su parte el T.C. en el Expediente N° 1797-2002-HD, ha indicado que: -“aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artículo 2 de la Constitución. Ello se debe a que mientras que éste protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen.”37


Una consecuencia o efecto de la aplicación de este derecho (Autodeterminación informativa), es la posibilidad de rectificar datos.38
No hace mucho mediante Resolución Ministerial Nº 094-2002-JUS de fecha 18 de marzo de 2002, se constituyó la Comisión Especial encargada de proponer el anteproyecto de Ley de Protección de Datos Personales, actualmente se encuentra publicado en el Portal electrónico del Ministerio de Justicia el Proyecto de Ley de Protección de datos personales39, para referirse al medio en el cual se conservan los datos personales se ha utilizado en este documento la palabra “fichero”, que es muy utilizada por la legislación española y francesa, en cambio obvia la denominación “Banco de datos”, más utilizada por la legislación Italiana y Argentina, a lo cual habría que agregar que el conocido “archivo físico” está comprendido en la denominación “fichero”.

Como sucede con otros derechos, en este caso hay confusión entre Derecho a la intimidad y el derecho a la Autodeterminación informativa.

Pero lo cierto es que existe una estrecha vinculación de este derecho con la protección de otros derechos constitucionales40, entre ellos el derecho a la intimidad per se.


  1. Futura Regulación del derecho a la autodeterminación informativa en nuestro país:

Con fecha 09-06-2010, se ha presentado al Congreso de la República, el Proyecto de Ley Nº 4079-2009-PE, referido a la Ley de Protección de Datos Personales, por la cual nuestro país siguiendo nuestra tradición jurídica ha optado de manera saludable regular los alcances de este derecho, y las responsabilidades en caso de incumplimiento, este proyecto contiene 8 títulos, entre los cuales destaca el Título II que aunque no se denomina título preliminar en el se detallan los principios rectores al tratamiento de los datos personales. Se ha optado la decisión de postergar al reglamento de la precisión de los contenidos genéricos de la Futura Ley, por ejemplo todo aquello referido a los niveles o grados de protección a los diferentes datos o tipos de datos, por cuanto no a toda la información personal, se le ha de dar mismo tratamiento o nivel de protección.



Lo anterior es necesario por cuanto debe quedar claro la finalidad y destino de los datos o información recogida por ejemplo en nuestro país respecto de ronderos, comuneros, militantes de alguna agrupación social o política activista, ecologistas etc.

CONCLUSIONES


        1. Actualmente la Concepción Americana de “Privacy”, ha modificado su ámbito de protección, a controlar el uso de la información.




        1. El derecho a la intimidad protege no solo la información, sino también hechos o situaciones, que en caso de divulgarse afectarían la dignidad de la persona, hechos, situaciones o información que no obra en Bancos de Datos, sino que pertenecen a la vida personal, e incluso familiar.




        1. El derecho a la intimidad en nuestro país tiene otro alcance y queda corto para la protección de la autodeterminación de la información que sobre la persona obra en los archivos y Bancos de datos.




        1. La protección constitucional establecida en el art. 2 inc.6 de la Constitución si bien se refiere a un aspecto del derecho a la intimidad, no puede identificarse con el Derecho a la intimidad, recoge lo que el T.C. ha denominado derecho a la autodeterminación informativa, y tiene rango de derecho fundamental, está referida al control de los datos o información que obran en Bancos de Datos o Archivos en caso de nuestro país.




        1. No está regulada la forma en que procederá la administración en caso de que se produzcan cesiones de derechos o intercambio de información o datos entre Administradores, Bancos, o Archivos de datos íntimos.




        1. Debe establecer con claridad cuáles son los servicios y áreas u oficinas ante los cuales los afectados puedan ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.




        1. Actualmente existe una afectación al derecho a la intimidad entendida como autodeterminación informativa por cuanto no está regulada la forma en que se evaluará el legítimo interés para publicar datos sensibles, y determinar si ésta publicidad cumple la finalidad de la Institución, (otorgar seguridad jurídica en las transacciones).




        1. Es necesario la regulación de este derecho Constitucional, pero esta regulación debe cumplir con considerar cuales serán los niveles de protección a los diferentes datos o información respecto de cada ciudadano.



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1 Abogado, Maestro En Derecho Empresarial,

2 Garrido Gómez, M. Isabel; Datos personales y protección del ciudadano; Madrid 1997, Revista N° 87 Anuario; facultad de Derecho de la U. Complutense. Curso 1996-1997 361 pp. Pág.72.

3 Warren and Brandeis, “The Right to Privacy”; Harvard Law Review, Vol IV December 15, 1890 N° 5, en dirección electrónica de Lawrence University:

http://www.lawrence.edu/fast/boardmaw/Privacy_brand_warr2.html

4 “We must therefore conclude that the rights, so protected, whatever their exact nature, are not rights arising from contract or from special trust, but are rights as against the world”, “The Right to Privacy”; Harvard Law Review

5 Puede verse la Versión en Español: Warren, Samuel- Brandes, Louis; “El Derecho a la intimidad”; Barcelona España, Editorial Civitas; Traducido por Benigno Pendás y Pilar Baselga. 1995; 73 pp.

6 “The word “privacy” does not appear in the U.S. Constitution, though a number of Supreme Court opinions have held that the Fourth, Fifth, Ninth, and Fourteenth Amendments offer some constitutional backing for a right “to” (as opposed to an enumerated right “of”) privacy. American common law, however, recognizes several privacy-related causes of action (“torts”). In a 1960 California Law Review article, William Prosser proposed four torts as bases for alleging an invasion of privacy:

  • Intrusion upon an individual’s seclusion, solitude, or private affairs

  • Public disclosure of embarassing private facts

  • Publicity placing an individual in a false light

  • Appropriation of an individual’s likeness for advantage”;

Ellen Alderman and Caroline Kennedy; The Right to Privacy; USA, 1998, Edit. Vintage; 413 pp.

7 “In English the cluster of meanings is complex. The English word privacy, derive from the Latin, indicates abstraction from a more general and substantive moral context. At least in some usages, privacy possesses a negative connotation. The etymological roots from the Latin privo, privare, privatum suggest a deficient state, one characterized by privation.

After all, the first meaning of privo is to bereave, deprive, rob,or strip of something. The second meaning is to be free, released, or delivered of something. The adjetive privatus derived from this verb has its first meaning: "apart from the State, peculiar to ne'sself, of or belonging to an individual, private"



The first meaning of he English noun "privacy" is similar to the Latin: "the state or condition of being withdrawn from the society of others, or from public interest; seclusion. The second and third meanigns indicate separateness from others: "private or retired places: private apartments; places of retreat"; "absence or avoidance of publicity or display; a condition approaching to secrecy or concealment". The third meaning of the adjetive "private" concerns genitalia, as in one's "private parts, the external organs of sex, the prudenda…”- Ellen Frankel Paul, “The Right To Privacy”, USA, 2000,Cambridge University Press, 317 pp. Pág. 161

8 ALDERMAN, Ellen; and KENNEDY, Caroline; Op. cit.

9 Hierro S.-Pescador, José; El Derecho en Ortega; Madrid, 1965, Edit. Revista de Occidente S.A. 293pp. Pág. 181

10 Hierro S.-Pescador, José; Op. Cit. Pág. 182

11 Vega Mere, Yuri, Derecho Privado; Tomo I; Lima – Peru, 1996, Edit. Grijley; 351pp. Pág. 159

12 Morales Godo, Juan; Implicancias de la Publicidad Registral con el Derecho a la Intimidad; en Temas de Derecho Registral, Lima, Tomo I 1999, SUNARP,211pp, pág.107

13 Morales Godo, plantea que el derecho a la intimidad suscita conflicto con la publicidad registral en las siguientes situaciones:

    1. Derecho a la tranquilidad: al capturarse información y ordenarse la misma.

    2. Control de la información: Por cuanto la persona de la cual se ha obtenido información tiene derecho a ejercer control sobre la misma, sobre todo cuando esta información es divulgada, en cuanto no esté acorde con la finalidad de la publicidad registral.

    3. Autonomía: Si como consecuencia de la información registral obtenida, la persona es objeto de discriminaciones, manipulaciones o chantajes. Op. Cit. Pág.113

14 Vasquez Rios, Alberto; El Derecho a la Intimidad; en Revista del Foro, CAL, Lima Julio 2004; Edic. N° 01 ; Pág. 233 -240

15 Ferrer, María A. La Libertad de Información y el Derecho a la Intimidad; En Derecho a la información, hábeas data e Internet; Bs. As. Argentina, 2002; Edic. La Roca S.R.L., 569 pp, Pág. 228.

16 La teoría absoluta del contenido esencial de los derechos relativiza el contenido periférico de los derechos, lo que puede entenderse si graficamos el núcleo duro como un circulo concéntrico cuya circunferencia constituye el límite o frontera que el legislador no puede traspasar nunca, sin embargo, el anillo periférico aparece como una zona de libre penetración por el legislador, el cual puede alterar en forma libre dicho anillo periférico, eventualmente en forma arbitraria e injusta. Además queda el problema de determinar donde se encuentra el límite entre el núcleo duro de los derechos y los contenidos accesorios o periféricos de estos. En NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. Ius et Praxis. [online]. 2005, vol.11, no.2 [citado 26 Octubre 2006], p.15-64. ISSN 0718-0012. Disponible en la World Wide Web:

www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122005000200002&lng=es&nrm=iso>


17 Martínez Pujalte, Antonio-Luis; La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales.- Trujillo, Perú. 2005; Tabla XIII Editores S.A.C.; Pág.32pp. 240pp.

18 Martínez Pujalte, Antonio Luis op cit. Pág. 43

19 Artículo 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Titulo vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).

El texto de la Constitución Española puede verse en la página Web del Tribunal constitucional de España: http://www.tribunalconstitucional.es/constitucion.htm



20 Azurmendi Andarraga, Ana; El Derecho a la propia imagen : Su identidad y el Derecho a aproximación al Derecho a la información.; 1997, Editorial Civitas S.A. PP.. 232

21  Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional.-    Son garantías constitucionales: (…)

Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de  inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

Constitución Política del Perú.- Edición Oficial; Ministerio de Justicia; Lima – Perú, Editora Perú, 1998; 178 pp.


22 Ley N° 28237.- Artículo 38.- Derechos no protegidos

No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.



23 “Aquellos derechos que los particulares ostentan frente al Estado o, con mayor precisión, frente a cualesquiera poderes públicos. En un sentido más técnico, no son todos los derechos oponibles a los poderes públicos, sino tan sólo aquellos que están sometidos al derecho administrativo; es decir quedan fuera los derechos subjetivos que surgen frente a la Administración cuando ésta actúa con sujeción al derecho privado (civil, mercantil, laboral)”. En Diez Picazo, Luis María “Aproximación a la idea de derechos fundamentales”, en su libro Sistema de derechos fundamentales, Madrid 2003, Thomson Civitas. Pág.35

24 EXP. N.° 2945-2003-AA/TC, publicado el 12-/07/2004:

http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.html; [visitado el 15/09/2006].


25 “Es lógico que la intimidad asuma estas dos dimensiones y particularmente la última, en la medida que la familia es una unidad natural de socialización del ser humano, con alto contenido emocional y sentimental, dentro de la cual se producen situaciones y relaciones de incomparable intensidad en relación a las que cada persona pueda tener con terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado a las invasiones externas. ENRIQUE BERNALES Ballesteros; La Constitución de 1993 – Análisis Comparado, Lima Perú, 1998; Cuarta Edición; Editora RAO Jurídica S.R.L. 924 pp.- Pág. 130

26 Estadella Yuste advierte, con razón, que es difícil negar que las personas jurídicas carezca de un derecho general de conducir sus actividades en secreto… No se puede atribuir (a éstas) un derecho individual a la intimidad, … en ellas el significado del término no es similar… es más apropiado atribuirles derechos y obligaciones propios y derivados de la naturaleza de sus actividades, relacionarlos con las ramas del derecho que regulan sus objetos y no fundamentarlos en instrumentos jurídicos que no han sido creados para personas de existencia ideal.” Citado por ARMAGNAGUE, Juan F. y otros; “Derecho a la información, hábeas data e Internet, Bs. AS. Argentina; 2002; Edit. La Rocca S.R.L. 570 pp. Pág.376

27 “En todo caso la intimidad se incardina en el ámbito de la antítesis o dicotomía entre lo “público” y lo “privado”, y es dable distinguir los dos contenidos que presenta: a) El Activo, que consiste en el conjunto de facultades concretas que el titular ostenta mediante su ejercicio. b) El pasivo, consistente e las amenazas respecto a las facultades de las que el titular es objeto”. Garrido Gómez, M. Isabel; Datos personales y protección del ciudadano; Madrid 1997, Revista N° 87 Anuario; facultad de Derecho de la U. Complutense. Curso 1996-1997 361 pp. Pág.76.

28 EXP. N.° 1124-2001-AA/TC, Lima , Sindicato Unitario De Trabajadores De Telefónica Del Perú S.A. y Fetratel , en http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html [visitado el 22-08-2006].

29Exp. N.° 1042-2002-AA/TC; Lima; Sindicato Unitario De Trabajadores Municipales Del Rímac

http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01042-2002-AA.html [visitado el 22-08-2006]

30 Exp. N.° 1417-2005-AA/tc; Lima; Manuel Anicama Hernández; em:

http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html [visitado el 22-08-2006]



31 En este mismo sentido Luis Castillo Córdova, “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”; en Actualidad Jurídica N° 139, Lima 2005; Gaceta Jurídica, pp. 144-148.

32 Declaración Universal de Derechos Humanos. Tomada de la página electrónica de las Naciones Unidas: http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm

33 Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la página electrónica de Organización de los Estados Americanos: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html

34 “..Los datos de carácter personal son de tres clases: - Datos personales stricto sensu:, que son los datos existenciales, en la medida en que (y sólo cuando) pueden ser asociados a una persona determinada o determinable…. – Informaciones sobre cosas y bienes,… - Evaluaciones y apreciaciones que sobre el afectado figuren en el fichero”. Francisco Gonzales Navarro; “La Relación Jurídica de disposición de datos de carácter personal” en El Derecho a la Intimidad y a la Privacidad y las Administraciones Públicas; Madrid España, 1999; Domingo Bello Janeiro, Director; Edit. EGAP. Pág.31 – 81.

35 Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitución de 1993; Lima – Perú; 1998, Edit. Peñaranda; 924 pp. Pág. 128.

36 Tribunal Constitucional del Perú; La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitución; Lima, Gaceta Jurídica., 2006; 1004 pp. Pág.94.

37 Tribunal Constitucional del Perú; Op. Cit.. Pág.94

38


39 La publicación electrónica del Proyecto se ubica en la siguiente dirección: http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/proyectos.htm

40 Tribunal Constitucional del Perú; Op. Cit.. Pág.94



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