Informe no. 5/14



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C. Acciones de tutela incoadas para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia





  1. El 26 de abril de 2002, ante la respuesta negativa proporcionada por COLFONDOS, el señor Duque interpuso una acción de tutela solicitando que se reconociera y se pagara la sustitución pensional a su favor, como mecanismo transitorio mientras se iniciaba la acción judicial. Como fundamento de la acción de tutela, el señor Duque indicó que: (i) era pareja de JOJG; (ii) no tenía renta, trabajo o ingresos de ninguna naturaleza; (iii) vivía con VIH, se encontraba bajo tratamiento antirretroviral y no podía suspender su tratamiento11; (iv) perdería su afiliación a la entidad prestadora de servicios de salud, al quedar sin ingresos como consecuencia del fallecimiento de su compañero; y (v) el acceso a la pensión de sobreviviente le permitiría contar con los servicios de salud requeridos12. Adicionalmente, el señor Duque alegó que debía concederse la sustitución pensional a una persona homosexual y que la falta de reconocimiento constituía violaciones a los derechos a la vida, la igualdad, el derecho a constituir familia, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la seguridad social, la prohibición de tratos degradantes, la libertad de conciencia, la diversidad cultural, y la dignidad humana13.




  1. El 5 de junio de 2002, el Juzgado Décimo Municipal de Bogotá denegó la tutela incoada por el señor Duque. Luego de analizar la legislación vigente, la jueza sostuvo que

[…] el accionante, no reúne las calidades que la ley exige para entrar a sustituir en pensión al causante y que ninguna normatividad ni por vía jurisprudencial ha reconocido en este sentido, algún derecho a las parejas de homosexuales, que es un hecho, una realidad de la vida, pero que están a la expectativa que en algún momento el legislador se pronuncie, como lo hizo frente a la materialidad que represent[ó] en alguna época las relaciones maritales de hecho.


[...] El Despacho concluye, entonces, que la acción es improcedente y adicionalmente, puesto que la inconformidad del accionante puede resolverse a través de los procesos judiciales señalados en la ley, (vía contenciosa administrativa) y/o la interposición de los recursos de reposición y apelación dentro de los términos legales en contra de la disposición emanada el 03 de Abril de 2002 de COLFONDOS. El conflicto que expone el accionante, es de orden legal y no cabe recurrir a la acción de tutela para su resolución, para que por esta vía se reconozca dicha pensión, a la cual debe acceder por medio de procedimiento ordinario, para que eventualmente se le reconozca dicho derecho. […]
Con dicha respuesta negativa de la entidad accionada, de ninguna manera se vislumbra vulneración de alguno de los derechos invocados por el accionante, toda vez que dicha decisión se encuentra más que ajustada a derecho, pues constituye elemental aplicación de normas de orden legal y constitucional y por ende, no reconocer derechos que no ha establecido aún ni el legislador y la primera carta. Por lo mismo, inaplicar las normas mencionadas o acceder al amparo solicitado, implica ir en contra de la constitución y la ley
En este orden de ideas, se habrá de denegar el amparo solicitado, no sin antes indicar al accionante, que si su intención adicionalmente, es obtener algún tipo de seguridad social en salud, bien puede acudir a las instituciones de salud pública que para el efecto el estado ha creado con el fin de proteger aquellas personas, sin ningún recurso económico, como es el caso del programa ofrecido por el SISBEN14.


  1. Esa decisión fue impugnada por el señor Duque y confirmada, en su integridad, por el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá el 19 de julio de 2002. Para así decidir, el Juzgado Doce indicó que


No s[ó]lo no se vislumbra la violación de alguno de los Derechos Constitucionales Fundamentales sino que se trata de obtener mediante el amparo Constitucional la protección de derechos eminentemente patrimoniales, ni las prestaciones sociales que ni son ni pueden ser objetos del mismo, por cuanto estos son derechos que tienen su fuente inmediata en la ley; de manera que, como es apenas lógico, únicamente se otorgan a quienes cumplen los requisitos legalmente previstos.
En este orden de ideas, tuvo razón la entidad de seguridad social cuando emitió concepto negativo a la pretensión pensional del ciudadano promotor de la acción de tutela, pues la pensión de sobrevivientes tiende a proteger la familia y, como se entiende, hasta ahora, en nuestro medio, la familia se forma por la unión de hombre y una mujer únicos potencialmente capaces de conservar la especie, mediante la procreación de los hijos. Así, la unión homosexual de hombre con hombre o de mujer con mujer, en sí misma, no constituye una familia. Una cosa es la relación íntima que pueda existir entre las parejas del mismo sexo y otra la relación que conforma una familia15.


  1. El 26 de agosto de 2002 el expediente de tutela fue radicado en la Corte Constitucional, pero no fue seleccionado para su estudio y revisión16.



D. Jurisprudencia posterior de la Corte Constitucional





  1. La Comisión ya ha reconocido que, entre los años 2007 y 2008, la Corte Constitucional colombiana otorgó a parejas del mismo sexo los mismos beneficios de pensión, seguro social y derechos de propiedad que los otorgados a parejas heterosexuales. Asimismo, en el año 2009, la Corte Constitucional de Colombia decidió la modificación de 42 normas incluidas en aproximadamente 20 leyes, con el fin de lograr una equidad entre parejas heterosexuales y homosexuales17. La Comisión señaló que a pesar de que la Constitución y las leyes colombianas establecen una serie de derechos y recursos para las personas LGBTI, en la práctica, el acceso y la efectividad de aquellos recursos todavía enfrenta desafíos como resultado de la discriminación de la que históricamente han sido objeto18.




  1. En particular, en lo relativo al derecho de pensión, en el año 2007, la Corte Constitucional estableció que la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual y el régimen que regulaba la “unión marital de hecho” resultaba discriminatorio, en la medida en que se aplicaba exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluía de su ámbito a las parejas homosexuales. A partir de esa situación, la Corte Constitucional verificó la existencia de un “déficit de protección” en lo relativo al acceso de la pensión de sobrevivientes en las parejas homosexuales19. Asimismo, la Corte determinó que la cobertura del sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo también admitía la cobertura de las parejas del mismo sexo, y que en ese caso, la comprobación de su calidad y de la vocación de permanencia debía regularse por el mismo mecanismo20.




  1. En el año 2008, la Corte Constitucional sostuvo que no había justificación para autorizar un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conformaban parejas homosexuales no pudieran acceder a la pensión de sobreviviente en las mismas condiciones en que lo hacían quienes integraban parejas heterosexuales21. Posteriormente, en el año 2011, la Corte Constitucional sostuvo que el hecho de que la muerte de uno de los miembros de la pareja del mismo sexo hubiera acaecido antes de la notificación de la Sentencia C-336 de 2008 no constituía una razón admisible para negarle al miembro supérstite la pensión de sobreviviente22. Asimismo, la Corte Constitucional concluyó que no había razones constitucionalmente válidas para concluir que era razonable exigirles a las parejas del mismo sexo un único modo de acreditación de su unión permanente, cuando el régimen de las parejas heterosexuales disponía cinco alternativas para ello en el caso de la adjudicación de efectos jurídicos en materia de pensiones, esto es, (i) escritura pública ante notario, (ii) acta de conciliación, (iii) sentencia judicial, (iv) inscripción del causante de su compañero(a) en la respectiva entidad administradora de pensiones, y (v) cualquier medio probatorio previsto en la ley23.




  1. La Comisión ya ha valorado los avances jurisprudenciales de la Corte Constitucional colombiana orientados a garantizar los derechos de las personas y parejas LGBTI, entre ellos, en relación con el acceso al derecho de pensión en el caso de parejas del mismo sexo24. Sin embargo, la Comisión reitera que dichos avances jurisprudenciales recién comenzaron a partir del año 2007 y por lo tanto, resultan muy posteriores a los hechos del caso, e incluso a la presentación de la petición ante la CIDH25. En consecuencia, si bien la Comisión reconoce que algunos aspectos del caso pueden evolucionar con el tiempo, su análisis debe centrarse en la situación de la presunta víctima y la alegada afectación de sus derechos que presenta en su caso.



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