Informe no. 5/14



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POSICIÓN DE LAS PARTES




      1. Los peticionarios





  1. Los peticionarios alegaron que Ángel Alberto Duque y JOJG convivieron de manera permanente, en unión libre, durante diez años y tres meses, hasta que JOJG falleció el 15 de septiembre de 2001, como consecuencia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). Asimismo, señalaron que el señor Duque recibía de su pareja apoyo económico para sus gastos personales y atención en salud. En particular, de acuerdo con los peticionarios, gracias a ese apoyo económico, el señor Duque pudo afiliarse a una Empresa Prestadora de Salud (EPS) para recibir los tratamientos médicos que requiere, tomando en cuenta que el 4 de agosto de 1997 ingresó al Programa ETS-VIH/SIDA del Instituto del Seguro Social (ISS), con diagnóstico de Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH).




  1. Los peticionarios indicaron que JOJG se encontraba afiliado a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A. (en adelante “COLFONDOS”), razón por la cual, tras su muerte, el 19 de marzo de 2002, el señor Duque presentó una solicitud ante esa entidad, a fin de que le informaran sobre los requisitos que debía cumplir para acceder a la pensión de sobrevivencia, con fundamento en su calidad de compañero permanente de JOJG.




  1. Los peticionarios sostuvieron que el 3 de abril de 2002, COLFONDOS respondió a la solicitud de información y señaló que el solicitante “no acredita[ba] la calidad de beneficiario frente a la ley para poder acceder a la pensión de sobrevivencia y en consecuencia no se [podía] llevar a cabo el trámite solicitado”. Puntualmente, COLFONDOS fundamentó su respuesta en que la legislación colombiana en materia de seguridad social - Ley 100 de 1993-, contemplaba como beneficiarios de la pensión de sobrevivencia al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, supuesto que excluía la unión de dos personas del mismo sexo.




  1. En particular, los peticionarios argumentaron que los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 disponen que “[e]n caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante”. Sin embargo, de acuerdo con los peticionarios, la calidad de compañero permanente excluye a los miembros de parejas del mismo sexo, por cuanto el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 establece que “[a] partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”. Del mismo modo, los peticionarios indicaron que el Decreto 1889 de 1994 que reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993 prevé en su artículo 10 que “[p]ara efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, de sexo diferente al del causante que haya hecho vida marital con él […]”.




  1. Los peticionarios alegaron que en vista de la negativa de COLFONDOS, el 26 de abril de 2002, el señor Duque interpuso una acción de tutela a fin de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivencia en su carácter de compañero permanente de JOJG, argumentando que en su caso, además, el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia implicaba la garantía de su acceso a la seguridad social en salud. Sin embargo, el 5 de junio de 2002, el Juzgado Décimo Civil Municipal denegó la acción de tutela bajo los mismos argumentos de COLFONDOS e indicó que la acción era improcedente en vista de que el reclamo de la presunta víctima era de orden legal y no cabía recurrir a la acción de tutela para su resolución sino a las vías ordinarias (contencioso administrativa) o a los recursos de apelación o reposición, dentro de los términos legales, contra la resolución de COLFONDOS. Los peticionarios también señalaron que en la sentencia del Juzgado Décimo Civil Municipal se indicó que si la presunta víctima requería de algún tipo de seguridad social en salud podía acudir al programa ofrecido por el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN) para personas sin recursos económicos y que de las afirmaciones de la presunta víctima se desprendía que gozaba del servicio de salud por parte del ISS.




  1. Los peticionarios manifestaron que el señor Duque apeló la decisión del Juzgado Décimo Civil Municipal, pero que dicha decisión fue confirmada el 19 de julio de 2002 por el Juzgado Doce Civil del Circuito, bajo los mismos argumentos. De acuerdo con los peticionarios, el Juzgado Doce Civil remitió la tutela a la Corte Constitucional para su estudio y revisión, pero no fue seleccionada. En consecuencia, los peticionarios alegaron que el señor Duque se ha visto en la necesidad de conseguir por su cuenta los recursos necesarios para poder permanecer afiliado a una EPS y mantener el tratamiento médico necesario.




  1. Los peticionarios consideraron que estos hechos constituyeron violaciones de los derechos consagrados en los artículos 4, 5.1, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento.




  1. Respecto a las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, los peticionarios alegaron que el Estado debe organizar su aparato para garantizar y asegurar el goce de los derechos y libertades protegidas internacionalmente. En este sentido, de acuerdo con los peticionarios, las obligaciones del Estado no se limitan a la adopción simple y formal de medidas legislativas, administrativas o judiciales que sean necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención Americana, sino que también incluye la puesta en práctica de dichas medidas.




  1. En relación con el derecho a la vida, los peticionarios destacaron la estrecha relación entre este derecho, el derecho a la integridad física, psíquica y moral, y el derecho a la preservación de la salud. Los peticionarios sostuvieron que la denegación del Estado conllevó a que, por algunos períodos de tiempo, el señor Duque no tuviera la protección necesaria para atender su salud física y emocional como persona que vive con VIH, socavando su derecho a la vida.




  1. En cuanto al derecho a la integridad personal, los peticionarios alegaron que, al denegarle su legítimo derecho a la pensión de sobrevivencia y colocarlo en una situación de desprotección conforme a sus circunstancias de afectación al mínimo vital, ausencia de ingresos y desempleo, el Estado puso en grave riesgo la salud y la integridad física y psíquica del señor Duque. En particular, los peticionarios indicaron que el señor Duque tuvo que padecer días muy difíciles debido a la falta de acceso seguro al tratamiento médico y “duró una época en que estuvo sin tomar medicamentos”. Adicionalmente, de acuerdo con los peticionarios, la denegación de su legítimo derecho a la pensión de sobrevivencia en razón de su orientación sexual y la situación de desprotección en la que fue colocado, crearon en el señor Duque sentimientos de injusticia y de mayor estigmatización, así como sufrimientos psíquicos y ansiedad. En ese sentido, los peticionarios destacaron que la falta de acceso seguro a una asistencia médica oportuna y adecuada es solamente una de las numerosas consecuencias de la discriminación verificada en este caso, ya que perjudica de manera más amplia la calidad de vida, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la vida en condiciones dignas.




  1. En particular, en cuanto al tratamiento recibido, los peticionarios señalaron que la denegatoria de la pensión de sobreviviente implicó que el señor Duque pasara de contar con las prestaciones derivadas del régimen contributivo de seguridad social en salud –al cual se encontraba afiliado mientras vivía con JOJG- al régimen subsidiado, cuyas prestaciones serían 50% inferiores. Al respecto, manifestaron que al quedar desprovisto de la cobertura en salud, en razón del fallecimiento de su compañero permanente; al serle denegada la pensión de sobrevivencia y demás prestaciones sociales; y dada la imperiosa y vital necesidad de mantener el tratamiento médico que demanda su condición de persona que vive con VIH, el señor Duque se vio en la necesidad de conseguir por su propia cuenta los recursos necesarios para poder permanecer afiliado a una EPS. Sin embargo, según los peticionarios, el hecho de que el señor Duque haya obtenido el acceso a una asistencia médica por sus propios medios, no significa que se encuentre garantizada de manera permanente y en las condiciones que se requieren dado el desarrollo del VIH. Por ello, los peticionarios consideraron que la sustitución pensional garantizaría las condiciones para asegurar al señor Duque un tratamiento médico adecuado.




  1. Respecto al principio de igualdad ante la ley y no discriminación, los peticionarios alegaron que el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens y que la “orientación sexual” es una categoría protegida por la Convención Americana y se encuentra entre las razones prohibidas de discriminación. Los peticionarios destacaron que la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual no está restringida a los derechos civiles y políticos sino que abarca igualmente los DESC.




  1. Los peticionarios indicaron que, en este caso, el señor Duque cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivencia como compañero permanente de JOJG, ya que: (i) JOJG se encontraba afiliado a un sistema de pensiones; (ii) JOJG pagó las cuotas correspondientes durante más de diez años; (iii) la muerte de JOJG devino durante esa afiliación a causa de estar viviendo con SIDA; (iv) y su núcleo familiar lo constituía su compañero permanente, el señor Duque. Sin embargo, su petición fue rechazada porque en Colombia no existe legislación que permita acceder a la pensión como sobreviviente al integrante de una pareja del mismo sexo.




  1. Al respecto, los peticionarios alegaron que aunque la seguridad social es un derecho reconocido en el artículo 9 del Protocolo de San Salvador y las normas constitucionales colombianas; se encuentran vigentes normas de menor jerarquía que condicionan el acceso a la seguridad social por vía de la pensión de supervivencia a que se haya constituido una unidad de pareja heterosexual, excluyendo sin justificación a las parejas del mismo sexo. De esa manera, de acuerdo con los peticionarios, las disposiciones legales que definen la categoría de “compañero o compañera permanente” constituyen un supuesto de discriminación en base a la orientación sexual, al dejar desprotegida a la comunidad de pareja que se construye entre personas del mismo sexo, por lo que el Estado ha introducido en su legislación una causal de exclusión, basada en la opción sexual, que constituye una discriminación injustificada en la medida en que no atiende a criterios de razonabilidad y justicia.




  1. Los peticionarios señalaron que, en este caso, la aplicación de esa disposición legal discriminatoria excluyó de manera injustificada al señor Duque de su derecho irrenunciable a la seguridad social, lo que resulta más grave en su situación de riesgo, derivada de su condición de persona que vive con VIH.




  1. En relación con el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana a partir del año 2007 sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, los peticionarios consideraron que si bien puede ser efectivo para prevenir situaciones de discriminación hacia el futuro en casos similares, esa jurisprudencia es posterior no sólo a los hechos del caso sino también a la presentación de la petición y para la fecha de los hechos, la legislación vigente excluía a las parejas homosexuales. Adicionalmente, señalaron que dicha jurisprudencia no tiene efectos retroactivos ni podría constituirse en un recurso efectivo, en virtud de: (i) los mecanismos probatorios establecidos; (ii) los efectos temporales de las sentencias; y (iii) que para la fecha de estos desarrollos, el señor JOJG ya había fallecido.




  1. Por otra parte, en cuanto al argumento del desarrollo progresivo del derecho a la seguridad social en el marco de los DESC formulado por el Estado, los peticionarios señalaron que el artículo 26 de la CADH está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento y, que además, ese aspecto no fue parte del debate ante la autoridades que negaron al señor Duque su legítimo derecho a la pensión. Así, los peticionarios destacaron que la denegación del derecho a la pensión de sobrevivencia y demás prestaciones asociadas no se vinculó con una situación de insuficiencia de recursos sino a partir de la exclusión del señor Duque, en base a su orientación sexual y como sobreviviente de una pareja del mismo sexo.




  1. Respecto al derecho a las garantías judiciales y la protección judicial, los peticionarios alegaron que las autoridades colombianas impidieron que el señor Duque pudiera conseguir la protección judicial efectiva de sus derechos, en virtud de: (i) leyes que al contemplar derechos para las parejas conformadas por un hombre y una mujer, efectivamente introducen factores de discriminación respecto de las parejas del mismo sexo; y (ii) una interpretación y aplicación restringida de las normas aplicables sobre seguridad social y sustitución pensional, que conllevó a la exclusión de las parejas del mismo sexo como beneficiarios.




  1. Asimismo, señalaron que las respuestas a las acciones de reclamación emprendidas por el señor Duque tanto ante entidades privadas como autoridades públicas indican que no se garantizó el acceso a un debido proceso con las debidas garantías. De ese modo, según los peticionarios, las parejas del mismo sexo han sido excluidas de poner en marcha las acciones administrativas y judiciales previstas en el ordenamiento interno para obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Puntualmente, los peticionarios subrayaron que el objeto de la acción de tutela era lograr que, a través de la jurisdicción constitucional, se abrieran las posibilidades reales de acudir a un debido proceso judicial interno que garantizara, en condiciones de igualdad, el acceso al derecho a la sustitución pensional contemplado para las parejas heterosexuales.




  1. Finalmente, en relación con los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional invocados por el Estado, los peticionarios subrayaron que la pretendida existencia ex post facto de recursos no guarda relación lógica con la obligación del Estado de brindar recursos efectivos al momento de registrarse la violación de derechos humanos. Asimismo, indicaron que aún luego de más de tres años de presentada la petición, el señor Duque no disponía en el ordenamiento jurídico interno de un recurso efectivo para amparar sus derechos y sus intentos para buscar su resguardo legal y judicial le fueron denegados, tanto en sede administrativa como judicial.



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