Informe del consejo fiscal al anteproyecto de ley orgánica para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada



Descargar 191,38 Kb.
Página1/4
Fecha de conversión10.04.2017
Tamaño191,38 Kb.
  1   2   3   4
INFORME DEL CONSEJO FISCAL AL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL CONCEBIDO Y DE LOS DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA
1.- Introducción
Mediante oficio remisorio del Secretario de Estado de Justicia de 13 de enero de 2014 se remite a la Fiscalía General del Estado el texto del Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada, con la solicitud de que sea emitido el informe del Consejo Fiscal en el plazo de treinta días.
La documentación anexa al oficio consta del texto del anteproyecto y de una Memoria del Análisis del impacto normativo del Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada (que en adelante la designaremos abreviadamente como MAIN) fechada el 19 de diciembre de 2013 y que, a lo largo de 48 páginas, incluye una ficha resumen del procedimiento de elaboración, una exposición de la oportunidad de la propuesta, un análisis del contenido jurídico de la norma, de sus impactos, y un anexo con datos estadísticos.
2.- Función consultiva del Consejo Fiscal
El Consejo Fiscal, órgano representativo de la Carrera presidido por el Fiscal General del Estado, tiene específicamente reconocida en el artículo catorce, apartado 4, j) del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) la función de Informar los proyectos de ley o normas reglamentarias que afecten a la estructura, organización y funciones del Ministerio Fiscal.
La remisión genérica que el meritado precepto hace a las funciones del Ministerio Fiscal en su conjunto permite actuar la competencia consultiva del Consejo Fiscal en relación con cualquier iniciativa legislativa o propuesta de desarrollo reglamentario que materialmente alcance o afecte el ejercicio de uno o varios de los títulos habilitantes enumerados en el artículo tercero EOMF.
En el presente caso nos encontramos ante una norma multidisciplinar que, guiada por el propósito declarado de reforzar la protección jurídica de la vida del ser humano concebido y no nacido, se dispone a modificar determinadas prescripciones relativas al aborto contenidas en el Código Penal (arts. 144, 145, 145 bis y 146 CP), instituye un procedimiento especial de nuevo cuño en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en el que la intervención del Ministerio Fiscal será preceptiva, con el objeto de sujetar a validación judicial el consentimiento prestado por mujeres menores o incapaces en caso de discrepancia con sus representantes legales, incidiendo de manera relevante en su ámbito de autonomía (art. 768 bis LEC), y aborda puntualmente algunas prescripciones administrativas, pertenecientes principalmente al ámbito sanitario, para ponerlas en consonancia con los principios inspiradores del nuevo texto (Ley General de Sanidad, Ley de Autonomía del Paciente, de Cohesión del Sistema Nacional de Salud, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias y la General de Publicidad).
Quedan de este modo concernidos al menos los siguientes títulos habilitantes de entre los enumerados en el artículo tercero EOMF a la hora de definir las atribuciones del Ministerio Fiscal, al que corresponde:
Según el apartado 3, velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa.
Según el apartado 4, ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda.
Según el apartado 5, intervenir en el proceso penal (…)
Y según el apartado 7, intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación.
El deber de velar por la integridad de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales que nos concierne aconseja situar el análisis de la presente propuesta en el contexto de la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la interpretación del art. 15 de la Constitución (CE) que reconoce que Todos tienen derecho a la vida, y su proyección sobre el nasciturus.
La dimensión penal de la reforma afecta, obviamente, a la función más caracterizada del Ministerio Público de promover la acción de la justicia en la persecución de los hechos punibles predeterminados por el legislador.
No menos relevantes resultan para el Ministerio Público los cambios en el ámbito de la capacidad de obrar de las mujeres gestantes menores de edad e incapaces, pues la nueva conformación del ordenamiento afecta de primera mano a su misión de supervisión tutelar, al tiempo que suscita su intervención necesaria en una nueva modalidad de procedimiento civil.
Razones de coherencia sistemática y de leal cooperación institucional aconsejan abordar también algunos de los aspectos administrativos de la reforma, que vienen a configurar aspectos reflejos de los cambios que se van a operar en la ordenación penal.
3.- Horizonte de la reforma y principios inspiradores
El prelegislador opta por un sistema de indicaciones limitado en cuanto a la admisión de los supuestos de interrupción del embarazo permitidos, y restrictivo por el elevado nivel de exigencias que impone para las indicaciones admitidas. Amplía su protección al concebido al que dota de una mayor protección que la dispensada por el legislador de 1985 restringiendo en mayor medida los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo, si bien el Tribunal Constitucional en Sentencia 53/1985 de 11 de abril estimó la constitucionalidad de la interrupción del embarazo cuando el feto presumiblemente haya de nacer con graves taras físicas o psíquicas.
A tal fin, la propuesta verifica un considerable esfuerzo argumental, tanto en la exposición de motivos (en adelante, EM) como en la MAIN, para justificar las importantes modificaciones del régimen de protección de la vida prenatal que auspicia.
Sin embargo, el Consejo Fiscal considera que hubiera sido deseable que el prelegislador esperase a la resolución del recurso de inconstitucionalidad planteado contra la Ley Orgánica 2/2010, y de esta manera despejar las dudas que sobre la constitucionalidad de la misma existen. Del mismo modo observa que la exposición de motivos y la MAIN no justifican debidamente las razones por las que se modifica el modelo legislativo. En el mismo sentido, la proporción del número de interrupciones del embarazo señaladas en el documento no permite alcanzar conclusión alguna sobre la necesidad de la reforma.
El mismo título del anteproyecto nos recuerda que la vida del nasciturus es un valor objetivo a cuya defensa no puede sustraerse el Estado (Ley Orgánica para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada). El desarrollo expositivo del anteproyecto sitúa la ordenación penal en el marco de un conflicto constitucional de intereses de la mujer gestante y la vida no nacida y advierte que abordará su solución de una forma distinta al restringir los valores de contraste eventualmente legitimadores de una interrupción voluntaria del embarazo a la vida, la salud y la dignidad de la mujer. Fuera de este marco, el aborto consentido queda jurídicamente desvalorizado y expuesto a la persecución penal, por estimarse que en el resto de los supuestos no concurren causas atendibles de justificación de la conducta. La cita literal resulta ilustrativa:
“La existencia de una situación de grave peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada o la presión insoportable que para la mujer puede suponer la gestación que es consecuencia de una agresión sexual, representan supuestos de colisión entre la vida del nasciturus y derechos relativos a valores constitucionales de extraordinaria significación –la vida, la salud y la dignidad más esencial de la mujer- que justifican, bajo determinadas condiciones, la admisión de la prevalencia de éstos sobre aquél.
Será pues, en estos supuestos excepcionales en los que existe un gran peligro para la vida o salud física y psíquica de la mujer y el embarazo es consecuencia de un hecho constitutivo de delito contra la libertad o indemnidad sexual, en los que procede la despenalización del aborto, sin que la Ley pueda condicionar el valor de la vida del nasciturus exclusivamente a la voluntad de la mujer embarazada o a las expectativas sobre la posible discapacidad futura de aquél” (EM I).
El ordenamiento proyectado niega, por lo tanto, que la mujer disponga de un derecho a decidir sobre la terminación de su embarazo y rechaza asimismo el juego de cualesquiera otros valores constitucionales distintos de los expresamente mencionados, como la intimidad personal de la mujer en el ámbito de la maternidad:
“Así pues, con la reforma se pretende dar una efectiva protección a la vida del concebido y no nacido, que actualmente no tiene. Se considera que la tutela de la vida del concebido y no nacido en el momento inicial de su gestación no debe ser articulada de forma absoluta a través de la voluntad de la mujer, no pudiendo la misma decidir libremente sobre la continuación del embarazo durante las primeras 14 semanas de gestación; pues no constituye un derecho de la misma poder decidir libremente la interrupción de la vida de su hijo no nacido” (MAIN, II.2.1, pfo. Tercero).
La vida prenatal adquiere en virtud de la opción que se ha propuesto el prelegislador una posición dominante en el plano axiológico sobre la libre determinación de la gestante, que deja de ser un valor jurídico oponible a aquélla, lo que conduce a la supresión del sistema mixto de plazo e indicaciones implantado por la LO 2/2010, y a su sustitución por un sistema puro de indicaciones.
Por otra parte, el sistema de indicaciones que se anuncia tampoco pretende un retorno a la regulación de 1985, pues se adopta la decisión de no admitir condicionamiento alguno a la vida en proceso de gestación que se justifique exclusivamente en la detección de anomalías o enfermedades en el feto, salvo que resulten incompatibles con la vida de éste, lo que conduce a la desaparición de la indicación eugenésica, según se recoge en la MAIN.
Con este planteamiento el anteproyecto rehúsa de plano cualquier intento de valorar el potencial legitimador en el plano de la antijuricidad del conflicto íntimo que pueda experimentar la mujer ante la perspectiva de alumbrar un feto con graves taras, imponiendo como única solución jurídicamente admisible la terminación del embarazo y exponiendo a la persecución penal a todos los que participen o colaboren en un aborto consentido en estas condiciones.
Por lo demás, se establece una contrapartida a la severa constricción de la interrupción legal del embarazo que las anteriores decisiones conllevan, una completa renuncia a la punibilidad de la conducta de la mujer, pues se establece que en ningún caso se sancionará a la mujer embarazada:
“Si, por una parte, es necesario delimitar de forma rigurosa los supuestos en los que el aborto viene despenalizado por la Ley, por otra, no puede perderse de vista el hecho de que la mujer que se enfrenta a la decisión de interrumpir su embarazo es siempre víctima de una situación de grave conflicto personal, y que la imposición de una sanción penal constituye un reproche excesivo que deviene, por ello, injustificado. Por esta razón, la Ley excluye la punibilidad, pese a su carácter ilícito, de la conducta de las mujeres que se causan o que deciden someterse a la práctica de la interrupción voluntaria de su embarazo fuera de los supuestos despenalizados” (EM III).
4.- Marco constitucional
Comoquiera que es objeto declarado del anteproyecto elevar los estándares de protección de la vida del ser humano concebido y no nacido, es preciso efectuar un somero repaso al estado de la cuestión en el marco constitucional.

La doctrina constitucional se condensa en tres resoluciones:




  • La primera y más importante, la STC 53/1985, de 11 de abril, sobre constitucionalidad del Proyecto de LO de reforma del art. 417 bis del Código Penal de 1973, para la despenalización del aborto en determinados supuestos.




  • La STC 212/1996, de 19 de diciembre, sobre inconstitucionalidad de la ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos.



  • La STC 116/1999, de 17 de junio, sobre inconstitucionalidad de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

Las dos últimas sentencias se remiten expresamente a la STC 53/1985 señalando que la condición constitucional de la protección al nasciturus es el marco adecuado para valorar la regulación del aborto y la manipulación de embriones humanos.
El TC avanza una noción de vida como fundamento del alcance del art. 15 CE, que establece que “todos tienen derecho a la vida”, conforme a los siguientes parámetros:
“a) Que la vida es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso del cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital.
b) Que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta.
c) Que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana.” (FJ 5).
Asevera de este modo el TC que la vida humana se inicia en la concepción, que el gestante tiene entidad propia distinta de la madre, y que encarna un proceso vital sujeto a cambios cualitativos que pueden afectar a su status jurídico.
De las consideraciones anteriores deduce que “si la Constitución española protege la vida, con la relevancia a la que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no es sólo condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuando éste encarna un valor fundamental –la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional” (FJ 5).
La protección constitucional al nasciturus implica “para el Estado con carácter general dos obligaciones: La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales” (FJ 7).
El TC matiza a continuación que la protección penal no ha de revestir por ello carácter absoluto, pues, “como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones” (FJ 7) reconociendo a continuación que “junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1) (…) La dignidad está reconocida a todas las personas con carácter general, pero cuando el intérprete constitucional trata de concretar este principio no puede ignorar el hecho obvio de la especificidad de la condición femenina y la concreción de los mencionados derechos en el ámbito de la maternidad, derechos que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir, dentro de los límites impuestos por la existencia de otros derechos y bienes reconocidos por la Constitución” (FJ 8).
En definitiva, el TC parte de la premisa de que la vida humana en gestación debe ser protegida mediante conminaciones penales, aunque permite al legislador excluir la punibilidad en situaciones singulares en que la vida del nasciturus entre en conflicto con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer. En estos casos puede, previa ponderación de los bienes y derechos enfrentados, definir situaciones de renuncia a la punición por no exigibilidad de otra conducta:
“Por otra parte, el legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. Las Leyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción –la sanción penal- para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible pero que no lo es en ciertos supuestos concretos” (FJ 9).
En resumen, el deber constitucional de establecer “un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma” limita considerablemente la libertad natural del legislador para determinar las formas de ataque al bien jurídico que han de ser abarcadas por la reprensión penal, de modo que la plena renuncia a la misma sólo estará autorizada en aquellos limitados supuestos en que la conducta exigible represente “una carga insoportable”.
El análisis del marco constitucional debe completarse con una somera consideración de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), por su importante valor hermenéutico en materia de derechos fundamentales (art. 10.2 CE). El TEDH ha emitido diferentes sentencias en materia de aborto, particularmente en los últimos años a raíz de la decisión de la Gran Sala en el caso A. B. and C. v. Ireland de 2010. En estos pronunciamientos, el TEDH considera la existencia de violaciones a la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) en determinadas situaciones en las que la vida o la salud de la mujer embarazada estaba en peligro, o cuando el embarazo era consecuencia de una violación.
Su doctrina es constante en un punto básico: el aborto no es un derecho reconocido en el CEDH: no existe un derecho de acceso al aborto (Silva Monteiro, Martins Ribeiro v. Portugal) o a practicarlo (Jean-Jacques Amy v. Belgium).
En aquellos supuestos en los que el aborto es legal, el TEDH ha establecido que el marco normativo debe tener en cuenta los legítimos intereses implicados. El Tribunal ha subrayado en diferentes ocasiones que si un Estado actuando dentro de los límites de su soberanía aprueba una regulación que permita el aborto en determinadas situaciones, el marco legal desarrollado para este fin “debería estar configurado de una manera coherente que permita que los diferentes intereses implicados sean adecuadamente tenidos en cuenta y de acuerdo con las obligaciones derivadas de la ConvenciónA. B. y C. v. Ireland § 249; R. R. v. Poland § 187; P. y S. v. Poland § 99; ver también Tysiac v. Poland § 116). La consideración referida constituye la piedra angular o principio básico de las normativas sobre el aborto para el TEDH. Los Estados son libres para decidir si autorizan o no el aborto, pero si deciden legalizarlo, el Tribunal puede valorar dicho marco legal nacional a fin de comprobar si en una situación determinada el equilibrio entre los diferentes derechos e intereses en juego ha sido atacado.
La doctrina del TEDH muestra claramente que un aborto debe tener (al menos aparentemente) un motivo objetivo que pueda tener más peso entre los diferentes derechos e intereses afectados y garantizados por la CEDH, en concreto la protección de la vida y de la salud de la mujer embarazada.
El Tribunal nunca ha admitido que la libre decisión o la autonomía de la mujer sea suficiente, por sí misma, para justificar un aborto. La Gran Sala del Tribunal ha ratificado recientemente en la sentencia del caso P. and S. v. Polanda, que el “Articulo 8 [garantizando la autonomía personal] no puede ser interpretado en el sentido de conferir un derecho al aborto” citando A. B. C. v. Ireland (§ 214).
El Tribunal, por un lado, permite a los Estados, que dentro de su margen de apreciación y respetando el principio de oportunidad normativa, puedan determinar en sus ordenamientos jurídicos internos una cuestión tan delicada como el comienzo de la vida “cuando comienza la vida”/“when the right to life begins” (Vo v. France § 82). Por otro lado, a partir de sus pronunciamientos en Brüggemann and Scheuten v. FRG (§ 60) y R. H. v. Norway (& 167) ha rechazado siempre que el no-nacido quede extramuros de la aplicación de la Convención, mediante una declaración que pudiera dar a entender que no es una persona de acuerdo con el sentido y los términos de la Convención. En la sentencia del caso Vo v. France, la Gran Sala declara que: “no es deseable, ni siquiera posible, considerando la situación, dar una respuesta en abstracto a la cuestión de si el feto es una persona a los efectos del artículo 2 de la Convención", añadiendo que "puede ser considerado como una base común entre los Estados que el embrión / feto pertenece a la raza humana " y que él / ella "requiere [n] la protección en nombre de la dignidad humana " (§ 85). Por ello, puede concluirse que, hasta el momento, la Corte ha ido tan lejos como podía en la tolerancia del aborto pero en ningún caso ha dejado al feto fuera del ámbito de aplicación de la Convención, sin ningún tipo de protección legal.
5.- Estructura de la norma
El anteproyecto se compone de exposición de motivos, siete artículos, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.
Por razones de ordenación sistemática, estructuraremos el presente análisis en torno a los contenidos de la reforma penal desarrollada en el artículo primero del texto articulado, que afecta a los arts. 144, 145, 145 bis y 146 CP, verdadero centro de gravedad de la propuesta, en el entendimiento de que las reformas administrativas que se auspician en los artículos segundo a sexto –y que afectan puntualmente a la Ley General de Sanidad (art. tercero), Ley de Autonomía del Paciente (art. cuarto), Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (art. quinto) y Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (art. sexto), y la reforma mercantil del artículo séptimo –Ley General de Publicidad- no son sino consecuencia, reflejo o complemento de los fines perseguidos por las opciones de política criminal que encuentran cabal materialización en el artículo primero, a cuya realización se supeditan, por lo que parece conveniente imbricar su tratamiento en el análisis de los preceptos penales.
Comentario específico merece, por razones obvias, la reforma de la LEC que se contiene en el art. segundo, que compromete al Ministerio Fiscal en una nuevo modalidad de procedimiento especial.
Abordaremos los contenidos penales siguiendo la ordenación sistemática del CP, que dispone sucesivamente los tipos de aborto no consentido, aborto consentido y sus indicaciones, y aborto imprudente, sobre los que, no obstante, la incidencia de la reforma proyectada es, como veremos, muy dispar.
  1   2   3   4


La base de datos está protegida por derechos de autor ©absta.info 2016
enviar mensaje

    Página principal