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187. En este sentido, la Corte entiende que el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonodatropina Coriónica”, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella (285). Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación. Asimismo, ya fue señalado que, al momento de redactarse el artículo 4 de la Convención Americana, el diccionario de la Real Academia diferenciaba entre el momento de la fecundación y el momento de la concepción, entendiendo concepción como implantación (supra párr. 181). Al establecerse lo pertinente en la Convención Americana no se hizo mención al momento de la fecundación.

188. Por otra parte, respecto a la expresión “en general”, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que significa “en común, generalmente” o “sin especificar ni individualizar cosa alguna” (286). Según la estructura de la segunda frase del artículo 4.1 de la Convención, el término “en general” se relaciona con la expresión “a partir de la concepción”. La interpretación literal indica que dicha expresión se relaciona con la previsión de posibles excepciones a una regla particular. Los demás métodos de interpretación permitirán entender el sentido de una norma que contempla excepciones.

189. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión “en general” permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones.

190. Por otra parte y tomando bajo consideración que el artículo 4.1 es asunto materia de la discusión del presente caso y lo fue en el ámbito de lo debatido ante la Sala Constitucional, el Tribunal estima pertinente interpretar dicho artículo utilizando los siguientes métodos de interpretación, a saber, la interpretación sistemática e histórica, evolutiva y teleológica.

C.2) Interpretación sistemática e histórica

191. La Corte resalta que, según el argumento sistemático, las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen (287). En este sentido, el Tribunal ha considerado que “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)” (288), esto es, el derecho internacional de los derechos humanos.

192. En el presente caso, la Sala Constitucional y el Estado sustentaron sus argumentos a partir de una interpretación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “PIDCP”), la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. En particular, el Estado afirmó que otros tratados distintos a la Convención Americana exigen la protección absoluta de la vida prenatal. La Corte entra a analizar este alegato a partir de una valoración general de lo dispuesto por los sistemas de protección respecto a la protección del derecho a la vida. Por tanto, se analizará: i) el Sistema Interamericano; ii) el Sistema Universal; iii) el Sistema Europeo, y iv) el Sistema Africano.

193. Por otra parte, según el artículo 32 de la Convención de Viena, los medios complementarios de interpretación, en especial los trabajos preparatorios del tratado, son utilizables para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación o cuando ésta deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable (289). Lo anterior, implica que suelen ser utilizados sólo en forma subsidiaria (290) después de haber utilizado los métodos de interpretación consagrados en el artículo 31 de la Convención de Viena, con el objeto de confirmar el sentido que se encontró o para establecer si subsiste una ambigüedad en la interpretación o si la aplicación es absurda o irrazonable. Sin embargo, en el presente caso, la Corte considera relevante para la determinación de la interpretación de los términos del artículo 4.1 de la Convención Americana lo dispuesto en el artículo 31.4 de la Convención de Viena, según el cual se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. Por tanto, la interpretación del texto del artículo 4.1 de la Convención se relaciona directamente con el significado que los Estados Parte de la Convención Americana pretendían asignarle.

C.2.a) Sistema Interamericano de Derechos Humanos

i) Trabajos preparatorios de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

194. De acuerdo con la resolución XL de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, celebrada en 1945, el Comité Jurídico Interamericano formuló un Proyecto de una Declaración Internacional de los Derechos y Deberes del Hombre para que lo estudiara la Novena Conferencia Internacional de Estados Americanos en 1948 (291). En la Conferencia se analizó este texto y el texto preliminar para la Declaración Internacional de los Derechos Humanos preparada por las Naciones Unidas en diciembre de 1947 (292).

195. El artículo I del Proyecto sometido por el Comité Jurídico, expresaba lo siguiente sobre el derecho a la vida:

Toda persona tiene derecho a la vida, inclusive los que están por nacer así como también los incurables, dementes y débiles mentales.

La pena capital sólo puede aplicarse en los casos en que una ley prexistente la haya establecido para crímenes de excepcional gravedad (293).

196. Posteriormente, se formó un grupo de trabajo (294), que sometió a la Sexta Comisión un nuevo texto preliminar con el título de Declaración Americana de los Derechos y Deberes Esenciales del Hombre (295), cuyo nuevo artículo I decía:

Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la integridad de su persona (296).

197. Este artículo nuevo y otros cambios introducidos fueron explicados por el grupo de trabajo en su informe a la Comisión Sexta, como un arreglo al que se llegó para resolver los problemas suscitados por las delegaciones de Argentina, Brasil, Cuba, Estados Unidos, México, Perú, Uruguay y Venezuela, principalmente como consecuencia del conflicto entre las leyes de esos Estados y el texto preliminar del Comité Jurídico (297), dado que la definición del alcance del derecho a la vida en el Proyecto del Comité Jurídico era incompatible con las leyes sobre la pena capital y el aborto en la mayoría de los Estados americanos (298).

198. El 22 de abril de 1948 el artículo I de la Declaración fue aprobado por la Comisión Sexta con un pequeño cambio de redacción en el texto (299). El texto definitivo de la Declaración fue aprobado en la séptima sesión plenaria de la conferencia, el 30 de abril de 1948 (300). La única diferencia en la última versión fue la supresión de la referencia a la “integridad” (301), siendo la versión finalmente aprobada la siguiente:

Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (302).

199. La Corte observa que varios países, entre estos Argentina, Brasil, Costa Rica, Cuba, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, establecían en el derecho interno excepciones a la penalización del aborto en casos de peligro para la vida de la mujer, grave peligro para la salud de la mujer, abortos eugénicos, o en casos de violación (303).

200. Teniendo en cuenta estos antecedentes de la Declaración Americana, la Corte considera que los trabajos preparatorios no ofrecen una respuesta definitiva sobre el punto en controversia.

ii) Trabajos preparatorios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

201. En la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, celebrada en 1959, se decidió impulsar la preparación de una Convención de Derechos Humanos, y se encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la preparación de un proyecto para tal efecto (304). El Consejo Interamericano de Jurisconsultos elaboró dicho proyecto (305) con el propósito que fuera considerado en la Novena Conferencia Internacional Americana, fijada para celebrarse en 1960. El Consejo Interamericano tomó en cuenta las experiencias del sistema europeo de derechos humanos con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y del sistema universal de derechos humanos de Naciones Unidas. Respecto al derecho a la vida se incorporó en el artículo 2 del proyecto la siguiente formulación:

Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley a partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (306).

202. Tal redacción, sin la expresión “en general”, la cual fue incorporada posteriormente, había sido propuesta por los tres proyectos en los que se basó la Convención Americana (307).

203. Posteriormente, la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria de 1965 encomendó al Consejo de la OEA que actualizara y completara el “Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos” elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos en 1959, tomando en cuenta los Proyectos de Convención presentados por los Estados de Chile y Uruguay, y oyendo el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (308).

204. Para conciliar las diferentes opiniones frente a la formulación “desde el momento de la concepción”, suscitadas desde la IX. Conferencia Internacional Americana de Bogotá en 1948, a raíz de las legislaciones de los Estados americanos que permitían el aborto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos revisó el artículo 2 (derecho a la vida) y decidió introducir antes de la formulación “desde el momento de la concepción” las palabras “en general” (309). Ese arreglo dio origen al nuevo texto del artículo 2.1, que señalaba:

Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepción (310).

205. Esta propuesta fue revisada por el relator de la Comisión, quien reiteró su opinión disidente y propuso la eliminación de la formulación “en general, desde el momento de la concepción”, a fin de evitar toda posibilidad de conflicto con el inciso 1.° del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece este derecho únicamente en forma general (311). Sin embargo, la Comisión estimó que “por razones de principio era fundamental consagrar la protección del derecho a la vida en la forma como lo había recomendado al Consejo de la Organización de Estados Americanos en su dictamen (primera parte)” (312). Por tanto, decidió mantener sin cambios el texto del artículo 2.1 de la propuesta.

206. En la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, realizada del 7 al 22 de noviembre de 1969, que aprobó la Convención Americana, las delegaciones de la República Dominicana y de Brasil presentaron enmiendas separadas de eliminación de la expresión “en general, desde el momento de la concepción” (313).

207. La delegación de la República Dominicana consideró respecto al texto del derecho a la vida (artículo 3) que “se fortalecerían los conceptos universales de los derechos humanos si el texto interamericano fuera igual al que se adoptó en las Naciones Unidas, en el Artículo 6(1) del pacto” (314).

208. La delegación de Brasil justificó su propuesta de eliminación considerando que “[e]sta cláusula final es vaga y por eso no tendrá eficacia para impedir que los Estados Partes en la futura convención incluyan en sus leyes internas los más variados casos de aborto” (315). Alegó que “[d]icha cláusula pod[ía] provocar dudas que dificultar[ían] no sólo la aceptación de este artículo, como su aplicación, si prevaleciera [esta] redacción” (316), y concluyó que “[m]ejor ser[ía] así que [fuera] eliminada la cláusula ‘en general desde el momento de la concepción´, pues e[ra] materia que deb[ía] ser dejada a la legislación de cada país” (317).

209. La delegación de Estados Unidos, apoyando la posición de Brasil, sugirió que “se acomod[ara] dicho texto con el Artículo 6, párrafo 1, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas” (318).

210. La delegación de Ecuador propuso la eliminación de las palabras “en general” (319), y el delegado de Venezuela estimó que “en cuanto al derecho a la vida, desde el momento de la concepción del ser humano, no puede haber concesiones” (320), por lo que consideró “inaceptable una Convención que no consagre dicho principio” (321).

211. Finalmente, por voto de la mayoría, la conferencia adoptó el texto preliminar sometido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (322), el cual continúa hasta el presente como texto del artículo 4.1 de la Convención Americana.

212. Al momento de ratificar la Convención, sólo México hizo una declaración interpretativa, aclarando que “con respecto al párrafo 1 del Artículo 4, considera que la expresión ‘en general´ [...] no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida ‘a partir del momento de la concepción´ ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados” (323).

213. Por otra parte, dado que el Estado costarricense califica al embrión como “ser humano” y “persona”, a continuación se reseña brevemente los trabajos preparatorios respecto a estas expresiones. El proyecto de Convención sobre Derechos Humanos, aprobada por la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos (324), establecía en el artículo 1 del proyecto que:

Los Estados en la presente convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a todos los seres humanos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción (325).

214. Por su parte, en el artículo 2(1) establecía que:

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley a partir del momento de la concepción (326).

215. El Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos, presentado por el Gobierno de Uruguay (327) preveía el artículo 1 en términos idénticos al Proyecto del Consejo Interamericano de Jurisconsultos (328), mientras que el artículo 2(1) señalaba:

Todo ser humano tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley a partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (329).

216. En el “Dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo al Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos (Derechos Civiles y Políticos), Primera parte”, y en el “Texto de las enmiendas sugeridas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Proyecto de Convención sobre Derechos Humanos elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos” (330), la Comisión sugirió respecto al artículo 1 del Proyecto del Consejo Interamericano de Jurisconsultos “para mayor brevedad y precisión técnica de la redacción” la sustitución de la expresión “seres humanos” por “personas” (331). Sin embargo, mantuvo al mismo tiempo la expresión “ser humano” en el artículo 2(1), al proponer la siguiente formulación que incluía la expresión “en general”:

Todo ser humano tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción (332).

217. Finalmente, el Proyecto de Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos establecía en el artículo 1:

1. Los Estados en la presente convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a todos los seres humanos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción [...]

2. Persona, a los efectos de esta Convención, es todo ser humano.

218. Además el artículo 3(1) señalaba:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley a partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

219. La Corte observa que durante los trabajos preparatorios se utilizaron los términos “persona” y “ser humano” sin la intención de hacer una diferencia entre estas dos expresiones. El artículo 1.2 de la Convención precisó que los dos términos deben entenderse como sinónimos (333).

220. Por otra parte, la Corte constata que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baby Boy Vs. Estados Unidos de América (334), rechazó la solicitud de los peticionarios de declarar dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos (335), que legalizaron el aborto sin restricción de causa antes de la viabilidad fetal, como violatorias de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Respecto a la interpretación del artículo I de la Declaración Americana, la Comisión desestimó el argumento de los peticionarios según el cual “el artículo I de la Declaración ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepción” (336), considerando que la Novena Conferencia Internacional Americana, al aprobar la Declaración Americana, “enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido ese principio” (337). En cuanto a la interpretación de la Convención Americana, la Comisión señaló que la protección del derecho a la vida no es absoluta (338). Consideró que “[l]a adición de la frase ‘en general, desde el momento de la concepción´ no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula ‘en general, desde el momento de la concepción´ son substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta ‘desde el momento de la concepción´, que aparec[ía] repetida muchas veces en el documento de los peticionarios” (339).

221. La Corte concluye que los trabajos preparatorios indican que no prosperaron las propuestas de eliminar la expresión “y, en general, desde el momento de la concepción”, ni la de las delegaciones que pedían eliminar solo las palabras “en general”.

iii) Interpretación sistemática de la Convención Americana y de la Declaración Americana

222. La expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana (340) y de la Declaración Americana (341). Al analizar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artículos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer (supra párrs. 186 y 187), se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte a “conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto”, y del artículo VII de la Declaración Americana, que consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales.

223. Por tanto, la Corte concluye que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión.

C.2.b) Sistema Universal de Derechos Humanos

i) Declaración Universal de Derechos Humanos

224. Respecto al alegato del Estado según el cual “la Declaración Universal de Derechos Humanos [...] protege al ser humano desde [...] el momento de la unión del óvulo y el espermatozoide”, la Corte estima que según los trabajos preparatorios de dicho instrumento, el término “nacen” se utilizó precisamente para excluir al no nacido de los derechos que consagra la Declaración (342). Los redactores rechazaron expresamente la idea de eliminar tal término, de modo que el texto resultante expresa con plena intención que los derechos plasmados en la Declaración son “inherentes desde el momento de nacer” (343). Por tanto, la expresión “ser humano”, utilizada en la Declaración Universal de Derechos Humanos, no ha sido entendida en el sentido de incluir al no nacido.

ii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

225. Respecto al alegato del Estado según el cual el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [...] reconoce la vida del embrión de manera independiente a la de su madre”, la Corte observa que durante la segunda sesión de la Comisión de Derechos Humanos, realizada del 2 al 17 de diciembre de 1947, el Líbano propuso la protección del derecho a la vida desde el momento de la concepción (344). Ante la resistencia contra la formulación “desde el momento de la concepción” a la luz de la admisibilidad del aborto en muchos Estados, el Líbano sugirió la formulación “en cualquier fase del desarrollo humano” (“at any stage of human development”) (345). Esta formulación, aceptada inicialmente (346), fue borrada posteriormente (347). Otra propuesta del Reino Unido de reglamentar el asunto del aborto en un artículo autónomo fue considerada inicialmente (348), pero luego fue también abandonada (349). Durante la Sexta Sesión de la Comisión de Derechos Humanos del 27 de marzo al 19 de mayo de 1950 fracasó un nuevo intento del Líbano de proteger la vida humana desde el momento de la concepción (350). En las deliberaciones del Tercer Comité de la Asamblea General del 13 al 26 de noviembre de 1957, un grupo de cinco Estados (Bélgica, Brasil, El Salvador, México y Marruecos), propuso la enmienda al artículo 6.1 en los siguientes términos: “a partir del momento de la concepción, este derecho [a la vida] estará protegido por la ley” (351). Sin embargo, esta propuesta fue rechazada con 31 votos en contra, 20 votos a favor, y 17 abstenciones (352). Por tanto, los trabajos preparatorios del artículo 6.1 del PIDCP indican que los Estados no pretendían tratar al no nacido como persona y otorgarle el mismo nivel de protección que a las personas nacidas.

226. Ni en su Observación General No. 6 (derecho a la vida) (353), ni en su Observación General No. 17 (Derechos del niño) (354), el Comité de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el derecho a la vida del no nacido. Por el contrario, en sus observaciones finales a los informes de los Estados, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que se viola el derecho a la vida de la madre cuando las leyes que restringen el acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro, exponiéndola a morir (355). Estas decisiones permiten afirmar que del PIDCP no se deriva una protección absoluta de la vida prenatal o del embrión.

iii) Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer

227. Los informes del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (en adelante Comité de la “CEDAW” por sus siglas en ingles) dejan en claro que los principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en formación. Al respecto, en el caso L.C. vs. Perú, el Comité encontró al Estado culpable de violar los derechos de una niña a quien se le negó una intervención quirúrgica trascendental so pretexto de estar embarazada, privilegiando al feto por sobre la salud de la madre. Dado que la continuación del embarazo representaba un grave peligro para la salud física y mental de la joven, el Comité concluyó que negarle un aborto terapéutico y postergar la intervención quirúrgica constituyó discriminación de género y una violación de su derecho a la salud y la no discriminación (356).

228. El Comité expresó, además, su preocupación por el potencial que las leyes anti-aborto tienen de atentar contra el derecho de la mujer a la vida y la salud (357). El Comité ha establecido que la prohibición absoluta del aborto, así como su penalización bajo determinadas circunstancias, vulnera lo dispuesto en la CEDAW (358).

iv) Convención sobre los Derechos del Niño

229. El Estado alegó que el embrión debe considerarse como “niño” y que, en consecuencia, existe una obligación especial de protección respecto a él. La Corte procederá a analizar si tal interpretación encuentra fundamento en el corpus juris internacional de protección de las niñas y los niños.

230. El artículo 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que “[l]os Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”. El término “niño” se define en el artículo 1 de la Convención como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Por su parte, el Preámbulo a la Convención señala que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’” (359).

231. Los artículos 1 y 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño no se refieren de manera explícita a una protección del no nacido. El Preámbulo hace referencia a la necesidad de brindar “protección y cuidado especiales [...] antes [...] del nacimiento”. Sin embargo, los trabajos preparatorios indican que esta frase no tuvo la intención de hacer extensivo al no nacido lo dispuesto en la Convención, en especial el derecho a la vida. En efecto, en los trabajos preparatorios se indica que dicha frase no tenía “la intención de vulnerar la interpretación del artículo 1 o de ninguna otra disposición de la Convención”. En efecto, mientras que el borrador revisado para una Convención sobre los Derechos del Niño, presentado por Polonia, no hacía alusión a la vida prenatal en el Preámbulo (360), el Vaticano pidió la ampliación del Preámbulo por la expresión “antes y después del nacimiento” (361), lo cual causó opiniones encontradas entre los Estados. Como compromiso las delegaciones acordaron una expresión tomada de la Declaración sobre los Derechos del Niño de 1959 (362).

232. Ante la dificultad de encontrar una definición de “niño” en el artículo 1 del Proyecto, se eliminó la referencia al nacimiento como inicio de la niñez (363). Posteriormente, en el marco de las deliberaciones, Filipinas solicitó la inclusión de la expresión “tanto antes como después del nacimiento” en el Preámbulo (364), a la cual varios Estados se opusieron (365). Como compromiso se acordó que se incluyera en el Preámbulo tal referencia, pero que los trabajos preparatorios dejaran claro que el Preámbulo no determinaría la interpretación del artículo 1 de la Convención (366).

233. El Comité para los Derechos del Niño no ha emitido observación alguna de la cual se pueda deducir la existencia de un derecho a la vida prenatal.

C.2.c) Sistema Europeo de Derechos Humanos

234. El artículo 2.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante “CEDH)” señala que “[e]l derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley” (367). Los autores del CEDH se basaron para su redacción en la Declaración Universal de Derechos Humanos, por su “autoridad moral y valor técnico” (368).

235. La antigua Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en adelante el “TEDH”) se han pronunciado sobre el alcance no absoluto de la protección de la vida prenatal en el contexto de casos de aborto y de tratamientos médicos relacionados con la fecundación in vitro.

236. En el Caso Paton vs. Reino Unido de 1980, que trató de una alegada violación del artículo 2 del CEDH en detrimento del no nacido por el aborto practicado por la voluntad de la madre en conformidad con las leyes nacionales, la Comisión Europea de Derechos Humanos sostuvo que los términos en que está redactada el CEDH “tienden a corroborar la apreciación de que [el artículo 2] no incluye al que está por nacer” (369). Agregó que reconocer un derecho absoluto a la vida prenatal sería “contrario al objeto y propósito de la Convención” (370). Señaló que “[l]a vida del feto se encuentra íntimamente ligada a la de la embarazada y no puede ser considerada al margen de ella. Si el artículo 2 comprendiese al feto y su protección fuese, en ausencia de una limitación, entendida como absoluta, el aborto tendría que considerarse prohibido incluso cuando la continuación del embarazo presente grave peligro para la vida de la embarazada. Ello querría decir que ‘la vida en formación’ del feto se consideraría de mayor valor que la vida de la embarazada” (371). También en los Casos R.H. Vs. Noruega (1992) y Boso Vs. Italia (2002), que trataron de la presunta violación del derecho a la vida en detrimento de los no nacidos por la existencia de leyes estatales permisivas frente al aborto, la Comisión confirmó su postura (372).

237. En el Caso Vo. Vs. Francia, en el que se le tuvo que practicar un aborto terapéutico a la peticionaria por el peligro para su salud producido a raíz de tratamientos médicos inadecuados, el Tribunal Europeo señaló que:

A diferencia del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que indica que el derecho a la vida debe ser protegido “en general, desde el momento de la concepción”, el artículo 2 de la Convención es silencioso en cuanto a las limitaciones temporales del derecho a la vida y, en particular, no define “todos” [...] los cuales su “vida” es protegida por la Convención. La Corte no ha determinado el problema del “inicio” de “el derecho de toda persona a la vida” dentro del significado de la disposición y si el no nacido tiene ese derecho a la vida.” [...]

El problema de cuando el derecho a la vida comienza viene dentro un margen de apreciación que la Corte generalmente considera que los Estados deben gozar en esa esfera pese a la interpretación evolutiva de la Convención, un “instrumento vivo que se debe interpretar a la luz de las condiciones de hoy en día” [...] Las razones para esa conclusión son, en primer lugar, que el problema de que dicha protección no ha sido resuelta dentro de la mayoría de los Estados parte, en Francia en particular, donde es tema de debate [...] y, en segundo lugar, que no hay un consenso europeo sobre la definición científica y legal del inicio a la vida. [...]

A nivel europeo, la Corte observa que no hay ningún consenso en cuanto a la naturaleza y el status del embrión y/o feto [...], aunque ellos hayan recibido alguna protección a la luz del progreso científico y las consecuencias potenciales de investigación dentro de la ingeniería genética, procreación médica asistida o experimentación con embriones. Cuanto más, se puede considerar que los Estados están de acuerdo que el embrión/el feto es parte de la raza humana. La potencialidad de este ser y su capacidad de convertirse en persona – gozando de protección bajo las leyes civiles, además, en muchos Estados, tal como, por ejemplo, Francia, en el contexto de las leyes de sucesión y obsequios, y también en el Reino Unido [...] – requiere protección en el nombre de la dignidad humana, sin hacerlo una “persona” con el “derecho a la vida” a los efectos del artículo 2. [...]

No es deseable, ni aún posible tal como están las cosas en este momento, contestar en abstracto si un no nacido es una persona a los efectos del artículo 2 de la Convención (373). (Añadido fuera del texto)

238. En el caso A, B y C vs. Irlanda (374), el Tribunal Europeo reiteró que:

con respecto a la pregunta de cuándo comienza el derecho a la vida, que entró en el margen de apreciación de los Estados porque no había consenso europeo sobre la definición científica y legal del comienzo de la vida, por consiguiente, era imposible responder la pregunta de si la persona nonata era una persona que debía ser protegida conforme a los efectos del artículo 2. Dado que los derechos demandados en nombre del feto y los derechos de la madre están inextricablemente interconectados [...] el margen de apreciación concedido a la protección de la persona nonata por parte del Estado se traduce necesariamente en un margen de apreciación según el cual cada Estado equilibra los derechos contradictorios de la madre.

239. Sin embargo, el TEDH precisó que “ese margen de apreciación no es ilimitado” y que “la Corte tiene que supervisar si la interferencia constituye un equilibrio justo de los intereses contradictorios involucrados [...]. La prohibición de un aborto para proteger la vida de la persona nonata no se justifica automáticamente en virtud del Convenio sobre la base de deferencia sin restricciones a la protección de la vida prenatal o sobre la base de que el derecho de la futura mamá al respeto de su vida privada es de menor talla” (375).

240. Respecto a casos relacionados con la práctica de la FIV, el TEDH tuvo que pronunciarse en el caso Evans Vs. Reino Unido, sobre la presunta violación del derecho a la vida de los embriones preservados debido a que la legislación nacional exigía su destrucción ante el retiro del consentimiento de la pareja de la peticionaria sobre su implantación. La Gran Cámara del TEDH reiteró su jurisprudencia establecida en el Caso Vo. Vs. Francia, señalando que:

en la ausencia de un consenso Europeo en relación con la definición científica y legal del inicio a la vida, el problema de cuándo el derecho a la vida inicia viene dentro del margen de apreciación que la Corte generalmente considera que los Estados deberían disfrutar en esta esfera. Dentro de la ley británica, tal y como fue señalado por los tribunales internos en el presente caso del peticionario [...], un embrión no tiene derechos independientes o intereses y no puede alegar –o alegar en su nombre- un derecho a la vida dentro del artículo 2 (376).

241. La Gran Cámara del TEDH confirmó la decisión respecto a la no violación del derecho a la vida, consagrado en el artículo 2, al indicar que “los embriones creados por el peticionario [y su pareja] no tienen el derecho a la vida dentro del significado del artículo 2 de la Convención y que no ha, por lo tanto, habido una violación a tal provisión” (377).

242. En los Casos S.H. Vs. Austria (378), y Costa y Pavan Vs. Italia (379), que trataron, respectivamente, de la regulación de la FIV respecto a la donación de óvulos y espermatozoides por terceros, y del diagnóstico genético preimplantacional, el TEDH ni siquiera se refirió a una presunta violación de un derecho propio de los embriones.

C.2.d) Sistema Africano de Derechos Humanos

243. El artículo 4 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos señala que “[l]os seres humanos son inviolables. Todo ser humano tendrá derecho al respeto de su vida y de la integridad de su persona” (380). Los redactores de la Carta descartaron expresamente una terminología que protegiera el derecho a la vida a partir del momento de la concepción (381). El Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos Relativo a los Derechos de la Mujer (Protocolo de Maputo), no se pronuncia sobre el inicio de la vida, y además establece que los Estados deben tomar medidas adecuadas para “proteger los derechos reproductivos de la mujer, permitiendo el aborto con medicamentos en casos de agresión sexual, violación e incesto y cuando la continuación del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la embarazada o la vida de la embarazada o del feto” (382).

C.2.e) Conclusión sobre la interpretación sistemática

244. La Corte concluye que la Sala Constitucional se basó en el artículo 4 de la Convención Americana, el artículo 3 de la Declaración Universal, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. No obstante, de ninguno de estos artículos o tratados es posible sustentar que el embrión pueda ser considerado persona en los términos del artículo 4 de la Convención. Tampoco es posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana.

C.3). Interpretación evolutiva

245. Este Tribunal ha señalado en otras oportunidades (383) que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (384). Al efectuar una interpretación evolutiva la Corte le ha otorgado especial relevancia al derecho comparado, razón por la cual ha utilizado normativa nacional (385) o jurisprudencia de tribunales internos (386) a la hora de analizar controversias específicas en los casos contenciosos. Por su parte, la Corte Europea (387) ha utilizado el derecho comparado como un mecanismo para identificar la práctica posterior de los Estados, es decir para especificar el contexto de un determinado tratado. Además, el parágrafo tercero del artículo 31 de la Convención de Viena autoriza la utilización para la interpretación de medios tales como los acuerdos o la práctica (388) o reglas relevantes del derecho internacional (389) que los Estados hayan manifestado sobre la materia del tratado, lo cual se relaciona con una visión evolutiva de la interpretación del tratado.

246. En el presente caso, la interpretación evolutiva es de especial relevancia, teniendo en cuenta que la FIV es un procedimiento que no existía al momento en el que los redactores de la Convención adoptaron el contenido del artículo 4.1 de la Convención (supra párr. 179). Por tanto, la Corte analizará dos temas en el marco de la interpretación evolutiva: i) los desarrollos pertinentes en el derecho internacional y comparado respecto al status legal del embrión, y ii) las regulaciones y prácticas del derecho comparado en relación con la FIV.

C.3.a) El estatus legal del embrión

247. Ha sido señalado que en el Caso Vo. Vs. Francia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que la potencialidad del embrión y su capacidad para convertirse en una persona requiere de una protección en nombre de la dignidad humana, sin convertirlo en una “persona” con “derecho a la vida” (supra párr. 237).

248. Por su parte, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a la Aplicación de la Biología y Medicina (en adelante el “Convenio de Oviedo”), adoptado en el marco del Consejo de Europa, (390) establece lo siguiente en su artículo 18:

Artículo 18. Experimentación con embriones in vitro:

1. Cuando la experimentación con embriones in vitro esté admitida por la ley, ésta deberá garantizar una protección adecuada del embrión.

2. Se prohibe la constitución de embriones humanos con fines de experimentación..

249. En consecuencia, dicho tratado no prohíbe la FIV sino la creación de embriones con propósitos de investigación. Sobre el estatus del embrión en dicho Convenio, el TEDH señaló que:

El Convenio de Oviedo sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina [...] se cuida de definir el término “toda persona”, y su informe explicativo indica que, en ausencia de unanimidad acerca de la definición, los Estados miembros han decidido permitir al derecho interno hacer las precisiones pertinentes al efecto de la aplicación de esta Convención [...]. Lo mismo aplica para el Protocolo Adicional sobre la prohibición de clonar seres humanos y el Protocolo Adicional sobre investigación biomédica, que no definen el concepto de “ser humano” (391).

250. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (392) en el Caso Oliver Brüstle Vs. Greenpeace eV (393) señaló que la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, “no t[enía] por objeto regular la utilización de embriones humanos en el marco de investigaciones científicas [,y que s]u objeto se circunscrib[ía] a la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas” (394). Sin embargo, precisó que “aunque la finalidad de investigación científica deb[ía] distinguirse de los fines industriales o comerciales, la utilización de embriones humanos con fines de investigación, que constitu[ía] el objeto de la solicitud de patente, no p[odía] separarse de la propia patente y de los derechos vinculados a ésta” (395), con la consecuencia de que “la exclusión de la patentabilidad en relación con la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales contemplada en el artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva también se ref[ería] a la utilización con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil” (396). Con esta decisión el Tribunal de Justicia afirmó la exclusión de patentabilidad de embriones humanos, entendidos en un sentido amplio (397), por razones éticas y morales (398), cuando ésta se relaciona con fines industriales y comerciales. Sin embargo, ni la directiva, ni la sentencia establecen que los embriones humanos deban ser consideradas “personas” o que tengan un derecho subjetivo a la vida.

251. Por otra parte, en el Caso S.H. y otros Vs. Austria, el TEDH consideró permisible la prohibición de practicar la FIV con óvulos y espermatozoides donados por terceros, resaltando que:

El poder legislativo austriaco no ha excluido la procreación artificial por completo. [...] Éste intentó reconciliar el deseo de hacer disponible la procreación medicamente asistida con la inquetud que existe entre importantes secciones de la sociedad acerca del papel y las posibilidades de la medicina reproductiva contemporánea, lo que da lugar a cuestiones morales y éticas de naturaleza muy sensibles (399).

252. Asimismo, en el caso Caso Costa y Pavan Vs. Italia, el TEDH, en sus consideraciones previas sobre el derecho europeo relevante para el análisis del caso, resaltó que en “el caso Roche c. Roche y otros ([2009] IESC 82 (2009)), la Corte Suprema de Irlanda ha establecido que el concepto del niño por nacer (“unborn child”) no se aplica a embriones obtenidos en el marco de una fecundación in vitro, y estos últimos no se benefician de la protección prevista por el articulo 40.3.3 de la Constitución de Irlanda que reconoce el derecho a la vida del niño por nacer. En este caso, la demandante, quien ya tuvo un hijo como resultado de la técnica de la fecundación in vitro, acudió a la Corte Suprema a fin de obtener la implantación de otros tres embriones obtenidos en el marco de la misma fecundación, a pesar de la ausencia del consentimiento de su compañero, del cual entretanto se había separado” (400).

253. Por tanto, la Corte observa que las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida.

C.3.b) Regulaciones y prácticas sobre la FIV en el derecho comparado

254. De los peritajes presentados por las partes en la audiencia pública quedo establecido que Costa Rica es el único país de la región que prohíbe y, por tanto, no práctica la FIV (supra párr. 67).

255. Ahora bien, de la prueba aportada por las partes en el expediente, la Corte observa que si bien la FIV se realiza en un gran número de países (401), lo anterior no necesariamente implica que ésta se encuentre regulada por medio de normas jurídicas. Al respecto, el Tribunal destaca que, de las legislaciones comparadas anexadas por las partes sobre técnicas de reproducción asistida (Brasil, Chile, Colombia, Guatemala, México, Perú, Uruguay), se desprende que existen normas que regulan algunas prácticas en la materia. El Tribunal constata que, por ejemplo, existe: i) la prohibición de clonación humana, en Chile (402) y Perú (403); ii) las legislaciones de Brasil (404), Chile (405) y Perú (406) prohíben la utilización de las técnicas de reproducción asistida por fines diferentes de la procreación humana; iii) Brasil establece que el número ideal de óvulos y preembriones a ser transferidos no puede ser superior a cuatro, para no aumentar los riesgos de multipariedad (407), y prohíbe la utilización de procedimientos que “apunten a una reducción embrionaria” (408) y la comercialización del material biológico, por lo que dicha práctica implica un delito (409), y iv) existen diversos tipos de regulaciones sobre la crioconservación. Por ejemplo, en Chile se prohíbe la congelación de embriones para transferencia diferida de embriones (410), mientras que en Brasil (411) y en Colombia (412) se permite la criopreservación de embriones, espermatozoides y óvulos. Por otra parte, en algunos países, como Argentina (413), Chile (414) y Uruguay (415), ya están tratando de tomar medidas para que los tratamientos de reproducción asistida se encuentren cubiertos por los programas o políticas de salud estatal.

256. La Corte considera que, a pesar de que no existen muchas regulaciones normativas especificas sobre la FIV en la mayoría de los Estados de la región, éstos permiten que la FIV se practique dentro de sus territorios. Ello significa que, en el marco de la práctica de la mayoría de los Estados Parte en la Convención, se ha interpretado que la Convención permite la práctica de la FIV. El Tribunal considera que estas prácticas de los Estados se relacionan con la manera en que interpretan los alcances del artículo 4 de la Convención, pues ninguno de dichos Estados ha considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la FIV. En ese sentido, dicha práctica generalizada (416) está asociada al principio de protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona.

C.4) El principio de interpretación más favorable y el objeto y fin del tratado

257. En una interpretación teleológica se analiza el propósito de las normas involucradas, para lo cual es pertinente analizar el objeto y fin del tratado mismo y, de ser pertinente, analizar los propósitos del sistema regional de protección. En este sentido, tanto la interpretación sistemática como la teleológica están directamente relacionadas (417).

258. Los antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la clausula “en general” tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.

259. En consecuencia, no es admisible el argumento del Estado en el sentido de que sus normas constitucionales otorgan una mayor protección del derecho a la vida y, por consiguiente, procede hacer prevalecer este derecho en forma absoluta. Por el contrario, esta visión niega la existencia de derechos que pueden ser objeto de restricciones desproporcionadas bajo una defensa de la protección absoluta del derecho a la vida, lo cual sería contrario a la tutela de los derechos humanos, aspecto que constituye el objeto y fin del tratado. Es decir, en aplicación del principio de interpretación más favorable, la alegada “protección más amplia” en el ámbito interno no puede permitir, ni justificar la supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

260. Al respecto, la Corte considera que otras sentencias en el derecho constitucional comparado procuran efectuar un adecuado balance de posibles derechos en conflicto y, por lo tanto, constituyen una relevante referencia para interpretar los alcances de la clausula “en general, desde la concepción” establecida en el artículo 4.1 de la Convención. A continuación se hace una alusión a algunos ejemplos jurisprudenciales en los que se reconoce un legítimo interés en proteger la vida prenatal, pero donde se diferencia dicho interés de la titularidad del derecho a la vida, recalcando que todo intento por proteger dicho interés debe ser armonizado con los derechos fundamentales de otras personas, especialmente de la madre.

261. En el ámbito europeo, por ejemplo, el Tribunal Constitucional de Alemania, resaltando el deber general del Estado de proteger al no nacido, ha establecido que “[l]a protección de la vida, [...] no es en tal grado absoluta que goce sin excepción alguna de prevalencia sobre todos los demás bienes jurídicos” (418), y que “[l]os derechos fundamentales de la mujer [...] subsisten de cara al derecho a la vida del nasciturus y consecuentemente han de ser protegidos” (419). Asimismo, según el Tribunal Constitucional de España, “[l]a protección que la Constitución dispensa al ‘nasciturus´ [...] no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto” (420).

262. Por su parte, en la región, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos ha señalado que “[e]s razonable y lógico que un Estado, en un determinado momento, proteja otros intereses [...] como por ejemplo los de la potencial vida humana”, lo cual debe ser ponderado con la intimidad personal de la mujer -la cual no puede entenderse como un derecho absoluto- y “otras circunstancias y valores” (421). De otra parte, según la Corte Constitucional de Colombia, “[s]i bien corresponde al Congreso adoptar las medidas idóneas para cumplir con el deber de protección de la vida [...] esto no significa que estén justificadas todas las que dicte con dicha finalidad, porque a pesar de su relevancia constitucional la vida no tiene el carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto y debe ser ponderada con los otros valores, principios y derechos constitucionales” (422). La Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina ha señalado que ni de la Declaración Americana ni de la Convención Americana se deriva algún mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance de las normas penales que permiten el aborto en ciertas circunstancias, “por cuanto las normas pertinentes de estos instrumentos fueron expresamente delimitadas en su formulación para que de ellas no se derivara la invalidez de un supuesto de aborto” como el previsto en el Código Penal argentino (423). En similar sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México declaró que, del hecho de que la vida sea una condición necesaria de la existencia de otros derechos no se puede válidamente concluir que debe considerarse a la vida como más valiosa que cualquiera de esos otros derechos (424).

263. Por tanto, la Corte concluye que el objeto y fin de la clausula “en general” del artículo 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atención de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos.

C.5) Conclusión de la interpretación del artículo 4.1

264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.

D) Proporcionalidad de la medida de prohibición

Argumentos de la Comisión y alegatos de las partes

265. La Comisión indicó que se cumplían los requisitos de legalidad, finalidad e idoneidad. Sin embargo, la Comisión consideró que en el análisis de idoneidad “puede tener incidencia” la evidencia científica de “que la técnica de reproducción asistida de la [FIV] impone un riesgo de pérdida de los embriones [... que] es comparable al proceso natural de reproducción”. Sobre la necesidad de la medida, la Comisión señaló que “existían formas menos restrictivas para satisfacer el objetivo buscado por el Estado y acomodar los intereses en juego, como por ejemplo, a través de otras formas de regulación que podrían asimilarse más al proceso natural de concepción, tal como una regulación que disminuya el número de óvulos fecundados”. Por último, arguyó que “existen suficientes elementos para concluir que la prohibición afectó de manera desproporcionada los derechos en juego”, debido a que: i) “los derechos afectados, [...] son particularmente relevantes para la identidad de una persona y su autonomía”; ii) “la protección de la vida en el ámbito internacional y constitucional comparado es[tá] habitualmente sujeta a grados de protección que se apli[can] de manera incremental”; iii) se debe considerar “el carácter severo de la afectación de los derechos involucrados”, por cuanto “[e]l efecto fue equivalente a una anulación del ejercicio de sus derechos”; iv) “es viable considerar que la prohibición de la [FIV], en la práctica, no contribuye a una protección significativa de la vida de los embriones, en contraste con la alta frecuencia [de pérdida embrionaria] en el proceso natural de concepción”, y v) es importante referirse a “la consistencia y coherencia en la acción estatal relativa a los embriones”, ya que existirían “prácticas permitidas actualmente en Costa Rica [... que] implican un riesgo de fecundación de dichos óvulos, de pérdida embrionaria y de embarazos múltiples”. La Comisión observó que la prohibición de la FIV “tuvo dos efectos que se encuentran bajo el alcance del derecho a la igualdad: i) impidió a las [presuntas] víctimas superar la situación de desventaja en la que se encontraban a través del beneficio del progreso científico, en particular, de un tratamiento médico, y ii) tuvo un impacto específico y desproporcionado frente a las mujeres”.

266. El representante Molina coincidió con la Comisión y agregó, respecto a la legalidad de la medida que la Sala Constitucional “exced[ió] sus facultades limitando al Poder Legislativo a ejercer su función primordial”. Asimismo, argumentó que “la ambigüedad” en la formulación de la prohibición de la Sala Constitucional “genera[ba] dudas y abr[ía] el campo al arbitrio de la autoridad”. Agregó que el fin de la sentencia era “la protección absoluta [del] derecho a la vida de los embriones humanos”, por lo que lo consideró un “supuesto fin legítimo”. Por su parte, negó la idoneidad de la medida por considerar la sentencia “un medio discriminatorio” y “arbitraria” que “no ponderó ni dimensionó entre los diferentes derechos convencionales”. Por otra parte, argumentó que “[e]l Estado escogió la medida más lesiva de todas, la medida que anuló por completo la única posibilidad que las parejas tenían para realizar su decisión privada de convertirse en padres y madres biológicos”.

267. El representante Molina alegó que la satisfacción del derecho a la vida no justifica la restricción de los derechos a la familia, honra y dignidad, e igualdad ante la ley. Calificó la infertilidad de las presuntas víctimas como “discapacidad por la cual se les había discriminado para tener una familia”. Igualmente, argumentó que “el beneficio obtenido con la medida es nulo, mientras que el daño causado con la prohibición es máximo, [por lo que] no puede predicarse como proporcional la medida de la prohibición de la FIV”. Además, argumentó que “la decisión de la Sala Constitucional [...] incidió en una discriminación por una discapacidad reproductiva”, considerando que la “sentencia establece una clara diferenciación entre [...] parejas [...] que pueden concebir naturalmente y [...] parejas que solamente pueden hacerlo mediante métodos de reproducción asistida”, y que “[l]a discriminación realizada por la Sala, no solamente es evidente en la sentencia como tal, sino en los efectos que la misma provocó sobre las personas y parejas que pretendían concebir mediante métodos de reproducción asistidos”. Por último, consideró la sentencia como una “forma de discriminación en función de sus posibilidades económicas”.

268. El representante May alegó que “[la infertilidad] es una enfermedad, una incapacidad y, por ende, una discapacidad del ser humano para fecundar o para concebir, en síntesis, una discapacidad para procrear”. El representante May alegó que si bien la “prohibición absoluta” a la práctica de la FIV “podría parecer neutra”, “no tiene el mismo efecto en cada persona[, sino...] produce un impacto desproporcionado en aquellos que son infértiles, negándoles la oportunidad de superar su condición física y concebir de una forma biológica”.

269. El Estado alegó que la Comisión “ni siquiera ha cuestionado la legalidad de la medida adoptada por el Tribunal Constitucional” y “ha aceptado que la restricción [...] constituye una limitación prevista en la ley y en el ordenamiento jurídico”. Argumentó que “el fin buscado por el Estado costarricense al prohibir la [FIV] es legítimo, pues pretende proteger el derecho a la vida de los embriones”. Aseveró que “la legitimidad del fin propuesto depende de cómo se defina la palabra ‘concepción’, púes si se equipara a la palabra ‘fertilización’, sí existiría idoneidad de la medida adoptada por el Estado al prohibir la” FIV. Respecto a la necesidad de la medida, arguyó que “la Comisión parte de una premisa equivocada y es la de señalar que en este caso el Estado costarricense pudo adoptar una medida menos restrictiva”. Al respecto, argumentó que “ha quedado demostrado que en el estado actual de la ciencia, no existe evidencia de que la [FIV] ofrezca garantías de protección a la vida del non nato fecundado in vitro”.

270. Respecto a la proporcionalidad de la medida, el Estado alegó que “al sopesar el perjuicio que la medida restrictiva genera en el titular de la libertad, y el beneficio que la colectividad obtiene a partir de ello al protegerse el valor más fundamental de la sociedad que es el derecho a la vida, el Estado debe necesariamente inclinar la balanza hacia esto último”. Indicó que la “problemática asociada con la Fertilización in Vitro es el alto índice de muerte de los embriones humanos que son transferidos a la cavidad uterina por métodos artificiales”. Citó algunos fenómenos “para explicar algunos de los problemas que pueden estar involucrados en la alta ineficiencia de la FIV”: i) “el estado de maduración de los óvulos utilizados: la inducción de una multiovulación, que se realiza habitualmente para aplicar la FIV, se lleva a cabo con el tratamiento de gonadotropinas, pero con frecuencia, el estado de maduración de los óvulos obtenidos por este procedimiento es deficiente”; ii) “dado que en la [FIV] no se realizan los procedimientos de selección de espermatozoides normales y maduros que se dan en la naturaleza, en muchísimos casos la concepción se da a través de espermatozoides defectuosos”; iii) “el porcentaje de embriones que detienen su desarrollo entre las etapas de cigoto y blastocito es más elevada cuando la generación del desarrollo tiene lugar in vitro que en vivo [...]. El embrión generado tiene una mejor viabilidad intrínseca que el creado in vitro; es decir, los embriones creados en el laboratorio están menos sanos”, y iv) “se ha demostrado que el embrión envía señales para preparar el endometrio para la implantación, lo que podría explicar en parte por qué en el caso de la FIV, al no estar presente en el cuerpo de la mujer el embrión pre-implantado, la tasa de implantación es tan baja”. En este sentido, argumentó que “[l]a única salida es la prohibición de la técnica, pues sólo de esta forma existe garantía para la vida del embrión desde la fecundación” y, por tanto, “no podría obligársele a ponderar en este caso de manera diferente los derechos involucrados, pues no existe forma de hacerlo”. Por otra parte, el Estado aseveró que “la Sentencia de la Sala Constitucional [...] no es omisa en cuanto al juicio de ponderación[, ya que] se ha considerado que la proscripción constitucional de la técnica in vitro era necesaria para proteger el derecho a la vida de los embriones”. Por su parte, agregó que “[el] hecho de que en Costa Rica la Sala Constitucional haya avalado la existencia del aborto terapéutico [...] no resulta contradictorio con la prohibición de la” FIV, debido a que en ese caso “el juicio de ponderación debía realizarse entre el derecho a la vida de la madre y el derecho a la vida del embrión”.

271. Finalmente, respecto a la alegada discriminación indirecta, el Estado señaló que “[l]a situación de infertilidad es una condición natural que no es inducida por el Estado”. Asimismo, argumentó que “no existe consenso en que la infertilidad sea, per se, una enfermedad” o pueda “ser considerada una discapacidad”. Al respecto, alegó que “[l]a concepcion asistida es distinta del tratamiento de una enfermedad”, ya que la FIV no “cura” la infertilidad, pues “no constituye un tratamiento para modificar la situación que hace que una pareja o una persona sea infértil, sino que constituye un medio para sustituir el procedimiento natural de la fecundación”. Por otra parte, arguyó que la prohibición de la FIV “no está orientada a establecer discriminación en contra de las personas que no pueden tener hijos de forma natural ni mucho menos contra las mujeres”, pues la prohibición “estaba dirigida a todas las personas independientemente de su condición: solteras, casadas, mujeres u hombres, fértiles o infértiles”. Por tanto, alegó que la prohibición de la FIV no ha tenido una “especial intensidad” en relación con las mujeres, así que no discrimina de forma indirecta, porque “no tiene su origen únicamente en problemas de las mujeres”.

Consideraciones de la Corte

272. La Corte ha señalado que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja. A continuación se analizará la presunta justificación de la interferencia que ha efectuado el Estado en relación con el ejercicio de estos derechos.

273. Al respecto, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material (425), perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (426). En el presente caso, la Corte ha resaltado que el “derecho absoluto a la vida del embrión” como base para la restricción de los derechos involucrados, no tiene sustento en la Convención Americana (supra párr. 264), razón por la cual no es necesario un análisis en detalle de cada uno de dichos requisitos, ni valorar las controversias respecto a la declaración de inconstitucionalidad en sentido formal por la presunta violación del principio de la reserva de ley. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal estima pertinente exponer la forma en que el sacrificio de los derechos involucrados en el presente caso fue desmedido en relación con las ventajas que se aludían con la protección del embrión (427).

274. Para esto, la restricción tendría que lograr una importante satisfacción de la protección de la vida prenatal, sin hacer nugatorio los derechos a la vida privada y a fundar una familia. Para efectuar esta ponderación se debe analizar: i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro (428).

275. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que el posible conflicto entre el derecho a la vida privada, que incluye a los derechos a la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, y “la posibilidad que se extiendan en ciertas circunstancias disposiciones de protección para el no nacido, debe ser resuelto ponderando varios [...] derechos o libertades reclamados por una madre y un padre involucrados en una relación entre los dos o vis-á-vis con el feto” (429). Dicho Tribunal ha expresado que una “consideración indebida de la protección de la vida prenatal o con base en que el derecho de la futura madre al respeto de su vida privada es de menor rango no constituye una ponderación razonable y proporcional entre derechos e intereses en conflicto” (430). Asimismo, en el Caso Costa y Pavan Vs. Italia, el Tribunal Europeo consideró que la prohibición absoluta del diagnóstico preimplantacional no era proporcional, debido a la legislación nacional inconsistente respecto a los derechos reproductivos, que, prohibiendo el diagnóstico preimplantacional, permitía al mismo tiempo la terminación del embarazo si un feto posteriormente demostraba síntomas de una grave enfermedad detectable por el diagnóstico preimplantacional (431).

276. La Corte efectuará una ponderación en la que analizará: i) la severidad de la interferencia ocurrida en los derechos a la vida privada y familiar y los demás derechos involucrados en el presente caso. Asimismo, esta severidad es analizada desde el impacto desproporcionado relacionado con: ii) la discapacidad; iii) el género, y iv) la situación socioeconómica. Finalmente se evaluará: v) la controversia sobe la alegada pérdida embrionaria.

D.1) Severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso

277. Como se indicó anteriormente (supra párr. 144), el alcance del derecho a la vida privada y familiar ostenta una estrecha relación con la autonomía personal y los derechos reproductivos. La sentencia de la Sala Constitucional tuvo el efecto de interferir en el ejercicio de estos derechos de las presuntas víctimas, toda vez que las parejas tuvieron que modificar su curso de acción respecto a la decisión de intentar tener hijos por medio de la FIV. En efecto, la Corte considera que una de las injerencias directas en la vida privada se relaciona con el hecho de que la decisión de la Sala Constitucional impidió que fueran las parejas quienes decidieran sobre si deseaban o no someterse en Costa Rica a este tratamiento para tener hijos. La injerencia se hace más evidente si se tiene en cuenta que la FIV es, en la mayoría de los casos, la técnica a la que recurren las personas o parejas después de haber intentado otros tratamientos para enfrentar la infertilidad (por ejemplo, el señor Vega y la señora Arroyo se realizaron 21 inseminaciones artificiales) o, en otras circunstancias, es la única opción con la que cuenta la persona para poder tener hijos biológicos, como en el caso del señor Mejías Carballo y la señora Calderón Porras (supra párrs. 85 y 117).

278. La Corte ha señalado que la injerencia en el presente caso no se relaciona con el hecho de no haber podido tener hijos (supra párr. 161). A continuación se analiza el grado de severidad de la afectación del derecho a la vida privada y a fundar una familia, y del derecho a la integridad personal, teniendo en cuenta el impacto de la prohibición de la FIV en la intimidad, autonomía, salud mental y a los derechos reproductivos de las personas.

279. En primer lugar, la prohibición de la FIV impactó en la intimidad de las personas, toda vez que, en algunos casos, uno de los efectos indirectos de la prohibición ha sido que, al no ser posible practicar esta técnica en Costa Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un tratamiento médico en el extranjero exigían exponer aspectos que hacían parte de la vida privada. Al respecto, la señora Bianchi Bruna señaló que:

a la pareja, a nosotros como esposos el estrés económico que significa sacar esta cantidad de dinero lo más antes posible, porque aquí prima también un factor de tiempo que es muy importante, ya tiene uno un diagnóstico [...] y no se sabe en cuanto tiempo uno puede recaudar esa suma, menos si va a tener que recaudarla varias veces, el estrés de este tipo que tiene que enfrentar una pareja, cuántas parejas no se separan por estrés económico comunes y corrientes, es enorme la falta de privacidad en el hecho de que laboralmente todos mis empleadores tenían que darse cuenta que yo me estaba sometiendo a este tratamiento porque tenía que estar constantemente pidiendo permiso, al mismo tiempo que decía tengo que renunciar justo antes de que tenga que irme de viaje porque nadie me va a dar permiso para irme de viaje en 24, con notificación de 24 horas, el seguimiento me lo podían hasta 24 horas antes de viajar, después tenía que viajar con 24 horas de notificación a Colombia y de ahí en adelante me seguían el procedimiento durante 5 días y luego tenía que volver a Costa Rica a hacerme 10 días después la prueba de embarazo y luego seguirme el embarazo. Esto conllevaba que todo el mundo se diera cuenta [...] La intimidad es totalmente violada, todo mundo no solamente se entera que aunque sea la mujer la que es infértil todo mundo asume que la pareja también lo es o que no ha sido capaz de producir esa procreación, eso para él fue muy difícil también, asimismo de tener que estarme apoyando constantemente en cosas que realmente no entiende [...], me sometió a un estrés social y familiar puesto que mi familia se vio dividida de repente (432).

280. En este sentido, la señora Henchoz Bolaños expl¡có similares cargas adicionales que es posible inferir que no hubieran surgido si hubiera podido acceder a la FIV en su país. Señaló, respecto a su viaje a Europa para acceder a la FIV, que “el mismo día que llega[ron] tuvi[eron] que buscar el hotel, tuvi[eron] que buscar la clínica, el doctor, nunca había[n] ido a Europa, [...] es un lugar totalmente extraño, estaba sin [su] familia, sin [sus] seres queridos, estaba[n] solos, [s]e sentía como expatriada, así [s]e sentía. Llega[ron], encontra[ron] el médico, un medico que no [los] conoce, que no sabe ni quien [eres]” (433).

281. En segundo lugar, respecto a la afectación de la autonomía personal y del proyecto de vida de las parejas, la Corte observa que la FIV suele practicarse como último recurso para superar graves dificultades reproductivas. Su prohibición afectó con mayor impacto los planes de vida de las parejas cuya única opción de procrear es la FIV, como ocurría en los casos del señor Mejías y la señora Calderón Porras. En similar sentido, la señora Arroyo Fonseca, quien había intentado varias inseminaciones y quien a la postre pudo tener hijos, manifestó que en su momento “no tuv[o] la oportunidad de superar [su] problema de infertilidad con una técnica de reproducción asistida que [en ese momento l]e hubiera permitido tener más hijos” (434).

282. En tercer lugar, se vio afectada la integridad psicológica de las personas al negarles la posibilidad de acceder a un procedimiento que hace posible desplegar la libertad reproductiva deseada. Al respecto, una de las víctimas expresó que, después de la prohibición, él y su pareja, “ca[yeron] en una etapa de depresión tremenda, [ella] lloraba todo el tiempo, se encerraba en el cuarto y se negaba a salir, [l]e recordaba a cada rato la ilusión de tener a [su] hijo, de los nombres que les teníamos [...]. También [les] tocó vivir otras amargas experiencias, por ejemplo, deja[ron] de ir a la Iglesia porque cada domingo era un martirio ir a la misa y escuchar al padre referirse a las personas que querían [la FIV] como personas que mataban niños y lo que Dios reprochaba y abominaba a esos niños [...]. No volvi[eron] a ninguna iglesia, y [se] sentí[eron] abandonados por el mismo Dios” (435).

283. Por su parte, la señora Carro Maklouf expresó que sintió “una indescriptible intromisión a [su] vida privada” y recalcó que para sus otros hijos “también era una ilusión tener un hermanito, ya que ellos eran adultos, y el tema se había convertido en un proyecto familiar, ellos también sufrieron a [su] lado todo el dolor que [l]e dejaba esta resolución de la Sala Constitucional” (436). Por su parte, la señora Bianchi Bruna explicó que cuando la FIV como “última opción [...] había sido prohibida [,...] sent[ió] un torbellino de dolor e incredulidad dando vueltas en [su] mente”. Por su parte, la señora 

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