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En otro sentido merecerá la decisión tacha de arbitrariedad cuando resulte contraria a la justicia o a la razón y se funde sólo en la voluntad o el capricho del funcionario que la hubiese dictado.

Por lo tanto, una decisión de la administración es contraria a la razón cuando se obtiene una desproporción entre los medios utilizados por ella y la finalidad perseguida por la ley. También deberá considerarse arbitraria la decisión administrativa que omita toda fundamentación legal o aquélla que se aparte de las facultades que le han sido conferidas.

El párrafo agregado al artículo 45 Ver Texto por prescripción de la ley 17711 Ver Texto no hace más que ratificar el recurso instituido por la jurisprudencia, con idéntico alcance. En consecuencia, la decisión administrativa mantiene su carácter discrecional, como facultad reglada legalmente y el recurso sólo procede cuando la administración se ha desviado de las reglas legales o si la decisión denegatoria se funda en motivos puramente arbitrarios, y será improcedente cuando se pretenda la revisión del criterio que fundamenta la resolución (control de oportunidad).

En el orden nacional el recurso contra las decisiones de la Inspección General de Justicia se rige en la actualidad por la ley 22315 Ver Texto . 8º) Que, -sentado lo expuesto- si luego de exhaustivos estudios, la Inspección General de Justicia consideró que no procedía otorgarla personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina dando razones acordes con las circunstancias de hecho y derecho sujetas a su exclusiva apreciación, y resuelve denegarla, mal puede considerarse esta decisión como una irrazonabilidad del funcionario, y menos aún arbitraria. Obviamente, los recurrentes no coinciden con aquélla, pero ello no es suficiente motivo como para cercenar las facultades del administrador que hacen que la decisión de su otorgamiento quede librada a su discreción, mientras no exista la ya mencionada arbitrariedad. Por ello la impugnación de la resolución emitida por el funcionario pertinente no puede ser viable, toda vez que aquélla fue acorde con las normas legales aplicables y no resulta irrazonable ni arbitraria, dado que ha evaluado fundadamente las cuestiones fácticas libradas a su reserva.

Si el legislador admitió la posibilidad de elección en cabeza del administrador, permitiéndole apreciar las circunstancias con cierto margen de libertad o de conveniencia en razón de la oportunidad de las medidas, tal actividad ingresa en la zona de la discrecionalidad (Cassagne "El acto administrativo" 2da. Ed. pág. 159/160; Marienhoff "Tratado de Derecho Administrativo" T.II, Nº 455 y sigs.; Dromi "Manual de Derecho Administrativo" T.I Nº 49 arts. 45 Ver Texto , 48 Ver Texto y conc. del Código Civil, ley 22315 Ver Texto esp. art. 10 inc. a) y su decreto reglamentario 1493/82).

9º) Que en su mérito al a quo sólo le corresponde examinar y pronunciarse acerca de la razonabilidad de la decisión impugnada y no sobre su mérito y oportunidad, tópicos ajenos al control judicial (Fallos: 303:1029; 304:721 Ver Texto; 304:1335 Ver Texto, entre muchos otros).

Así, y a la luz de lo expuesto, al calificar el administrador las circunstancias que hacen a esta causa y especialmente al bien común, actúa con la razonable proporcionabilidad de medio a fin atendible en su decisión, y no pueden considerarse como un antojo o arbitrariedad del funcionario actuante, sino como un pronunciamiento enmarcado en las facultades discrecionales que le otorga la ley, que no permiten su revocación en virtud de no configurarse los supuestos previstos por el art. 45 Ver Texto del Código Civil que habilitaría el control judicial.

La autoridad de aplicación pudo razonablemente considerar que la Comunidad Homosexual no cumple con las condiciones exigidas por la ley para su otorgamiento. En la decisión cuestionada no se niega la autorización en razón de la homosexualidad que se atribuye a los miembros de la asociación proyectada, sino con prescindencia de ello, en la descalificación del objeto de dicha asociación, en tanto incluye la pública defensa de la homosexualidad, pues no otra cosa ha de entenderse por el término difundirla (del latín diffundere: extender, derramar, divulgar, propagar. Diccionario de la Lengua Española - Real Academia Española Ed.. 19-1970).

Es de resaltar, asimismo que la interpretación que tanto el órgano administrador como el a quo efectúan del bien común, sólo se circunscriben a la pretensión de los recurrentes en tanto y en cuanto solicitan el reconocimiento de personería jurídica y su otorgamiento se encuentra librado a los requisitos legales citados y a las facultades discrecionales del administrador.

Por ello no puede afirmarse que el rechazo de dicha personería jurídica le ocasione un perjuicio irreparable a la Comunidad Homosexual Argentina. Por el contrario, ya que no cumple con los recaudos legales como para que le sea otorgada, nada le impide, como lo ha hecho hasta el presente seguir actuando como simple asociación en apoyo de sus principios.

10) Que ante los agravios esgrimidos por la recurrente con relación a la violación de sus derechos de asociarse y expresarse libremente, corresponde recordar que las simples asociaciones son sujetos de derecho.

La controversia doctrinaria que se planteaba entorno a la personalidad de las simples asociaciones, ha quedado zanjada luego de la reforma de 1968, (ley 17711 Ver Texto ) que reconoce a tales entidades constituidas el carácter de sujetos de derecho.

Para ello cabe recordar que antes de la reforma se consideraba que las simples asociaciones carecían de capacidad para recibir donaciones o legados o ser instituidas herederas testamentarias (arts. 1806 Ver Texto y 3735 Ver Texto ). Luego de modificado el art. 46 Ver Texto , algunos autores entienden -Bouzat- (Régimen de las simples asociaciones en "Examen Criterio de la Reforma del Código Civil" Ed. Platense T.I pág. 209) que la actual equiparación como sujeto de derecho, torna inaplicable el argumento.

En la doctrina extranjera los autores discuten acerca de si las sociedades civiles tienen personalidad jurídica o no y según sea la legislación positiva cuyos textos interpretan, se inclinan por una u otra solución.

La doctrina italiana niega la calidad de sujeto de derecho a la sociedad civil (Ferrara "La persone giuridiche" Nº 25 pág. 63; Stolfi "Dirito Civil I", parte 2da. pág. 305 Nº 379; de Ruggieri I, pág. 441; Coviello Doctrina ap. 64 pág. 229).

Sin embargo es digno de señalar que el Proyecto de Código de las obligaciones franco-italiano, en el art. 565 atribuye personalidad jurídica a las sociedades civiles.

Por su parte, la doctrina francesa -si bien es cierto que también se encuentra dividida- ha evolucionado de acuerdo con la jurisprudencia, y en la actualidad predomina la tendencia a admitir la personalidad jurídica de las sociedades civiles.

Troplong en su obra clásica ("Le droit civile expliqué" París 1833-1856) ya sostenía que "la sociedad da nacimiento a un ente que se distingue de los asociados individuales, y que funciona como tercera persona".

Salvat, en su Tratado de Derecho Civil Argentino (Parte General T. 1 pág. 533 y sig.), expresa que el Código define a las personas jurídicas en su art. 32, en los siguientes términos: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas".

En primer lugar, resulta de lo expuesto que las personas jurídicas son todas aquellas que no son personas humanas. Así la ley se limita en esta definición a oponer las dos grandes clases de personas, las de existencia visible o personas humanas y las de existencia ideal o personas jurídicas.

En segundo lugar la ley habla de personas de existencia ideal. Estos términos indican claramente el carácter fundamental que tienen, al menos en nuestro derecho, las personas jurídicas: son entidades abstractas, desprovistas de existencia material. Bajo la influencia de esta idea se les denomina también personas ficticias, morales o místicas.

En nuestro código, los términos: personas de existencia ideal equivalen a personas jurídicas, comprendiéndose en ellas, las personas jurídicas de existencia necesaria y de existencia posible.

Pocos son los códigos que como el nuestro, tengan una legislación completa sobre las personas jurídicas. Puede mencionarse los siguientes: Código Civil Chileno (art. 545 a 564), Colombiano inspirado en aquél (633 a 652), Alemán (arts. 21 a 89); Suizo (arts. 52 a 89); Brasileño (arts. 13 a 20).

En todos ellos se les llama personas jurídicas, menos en el Código Civil de Suiza que emplea la designación personas morales, y en el de Italia que no emplea ninguna designación general.

Al modificarse los arts. 33 Ver Texto y 46 Ver Texto del Código Civil por la ley citada, la opinión preponderante entre los autores concluye que la denominación "personas jurídicas" ya no está reservada a una determinada especie de sujetos de derecho, sino que es comprensiva de todos los entes que conforme a la ley, tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, incluyéndose por lo tanto a estas asociaciones, puesto que ser sujetos de derecho y persona jurídica es una única y misma cosa. En razón de esta postura sentada entre los autores Bouzas, Perisse, Lezana, Trigo Represas, Raffo Benegas y Sassot, es que no se encuentra mérito suficiente en el esfuerzo argumental de los recurrentes como para hacer caer la decisión de la Cámara y por lo tanto la resolución cuestionada. No cabe duda que de acuerdo con el nuevo texto del art. 46 Ver Texto , las simples asociaciones son sujetos de derecho cuando se han constituido en escritura pública o en instrumento privado de autenticidad certificada por escribano público y cuando la designación de sus autoridades se ha hecho en la misma forma, requisito éste que resulta de fácil cumplimiento.

Admitida la personalidad de estas entidades, se ha considerado que tienen amplia capacidad, siendo aplicable por analogía las normas que rigen a las asociaciones que requieren autorización del estado para funcionar. Para llegar a esta conclusión, basta con invocar la ausencia de prohibiciones a su respecto y la norma general del art. 1691 Ver Texto aplicable por la remisión que contiene el art. 46 Ver Texto . Así, gozan de una capacidad subordinada a los fines de su creación con las reservas correspondientes a las disposiciones legales restrictivas. Esta circunstancia, hace caer los agravios de los recurrentes puesto que no se configuran las mentadas violaciones constitucionales (cercenamiento a la libertad de asociación ni de expresión e igualdad ante la ley arts. 14 Ver Texto , 16 Ver Texto , de la Constitución Nacional).

11) Que, el criterio plasmado en el nuevo art. 46 Ver Texto del Código Civil resultante de la evolución doctrinaria, jurisprudencial y legal argentina reseñada precedentemente, hace que los agravios de los recurrentes no susciten cuestión federal suficiente en los términos del art. 14 Ver Texto de la ley 48. La denegación administrativa al otorgamiento de personería jurídica, no es factor determinante que lesione los derechos de asociación ni de libre expresión. Ello es así puesto que no existe nexo entre las lesiones invocadas y los derechos constitucionales que se dicen vulnerados.

Por ello, se declaran improcedentes el recurso extraordinario y la queja. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase el expediente principal y archívese la queja, dándose por perdido el depósito.

MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ.

VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE SEGUNDO DOCTOR DON RODOLFO C. BARRA

Considerando:

1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, confirmó la resolución Nº 001005 de la Inspección General de Justicia en cuanto denegó el pedido de otorgamiento de personería jurídica efectuado por la denominada Comunidad Homosexual Argentina. Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario concedido parcialmente a fs. 87 en cuanto se cuestionó el alcance de normas de carácter federal y rechazado en lo referente a la tacha de arbitrariedad alegada. Contra tal decisión, se interpuso recurso de hecho.

2º) Que el a quo, al confirmar la resolución impugnada sostuvo: a) que la competencia del tribunal se limita sólo al control de razonabilidad de la decisión y no a su mérito u oportunidad, cuestiones que escaparían al arbitrio judicial; b) que la decisión del ente rector tuvo sustento en autorizadas opiniones que concordaron en el hecho de que la homosexualidad es un trastorno de la conducta sexual y en gran parte de los casos requiere un adecuado tratamiento psiquiátrico; c) que por otra parte, los principios de la denominada "moral cristiana", que rechazan este tipo de conductas por ser contrarios a los objetivos mismos de la sexualidad, esto es la reproducción de la especie, poseen profundo arraigo en nuestra sociedad y se expresan por medio de los arts. 2 Ver Texto , 67 Ver Texto , incs. 15 y 16 de la Constitución Nacional y el art. 33 Ver Texto del Código Civil; d) que la pretensión intentada constituye una afección directa del art. 14 bis Ver Texto de la Ley Fundamental, en especial en cuanto asegura la protección integral de la familia; e) que los fines de la asociación en cuestión no se compadecen por otra parte con los objetivos de bien común que exige la norma vigente para el otorgamiento de la personería jurídica; f) que por ello, la decisión impugnada no infringe en modo alguno la ley 23592 Ver Texto ya que ésta no sanciona toda discriminación, sino exclusivamente aquella que en forma arbitraria restrinja de algún modo o menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. Esta discriminación supone el ejercicio de un derecho que se vea afectado por ella, situación que no se daría en este caso, toda vez que la autoridad de aplicación pudo considerar razonablemente que la actora no se hallaba habilitada a los efectos de peticionar lo solicitado.

3º) Que por su parte, la recurrente sostuvo que el objeto en miras al crearse el ente cuya personería jurídica se pretende en estos autos, es bregar porque la condición del homosexual no sea motivo de discriminación en lo familiar, social, moral, religioso, laboral, ni de ninguna otra índole; generar ámbitos de reflexión y de estudios multidisciplinarios sobre la problemática homosexual y difundirlos; en último término luchar por la plena vigencia de los derechos humanos en todo el territorio de la Nación Argentina. Que dijo asimismo que la sentencia del a quo resulta arbitraria toda vez que se halla fundada en opiniones carentes de sustento objetivo; así cuando afirma que la Comunidad Homosexual Argentina tendría por principal fin "la defensa pública de la homosexualidad con vistas a su aceptación social", fin que no ha sido, según expresa, jamás su objetivo y no se halla plasmado en presentación alguna desde el inicio del expediente administrativo que dio origen al sub lite.

Manifestó que el combatir la discriminación, por otra parte, no conllevaría en modo alguno la reivindicación del valor ético de la homosexualidad, derivación errónea, que según sostiene el apelante, hace el fallo recurrido.

Cuestionó también la asimilación de conceptos que efectúa el pronunciamiento apelado entre la denominada moral media, la religión de hecho sustentada por la mayoría de la población y el concepto de "bien común", posición, que según expresa, desconoce el derecho de las minorías. En igual sentido, los accionantes pretenden que se le dé debida protección a su derecho a asociarse con fines útiles, que según sostiene se halla lesionado.

4º) Que se agravia asimismo, en cuando su derecho a la libre expresión se vería vulnerado, en la medida en que la entidad a crearse habría de servir de medio de comunicación no sólo para el grupo de personas al que representaría sino para la comunidad toda en lo referente a la problemática que los aqueja y por lo tanto revestiría todas las especiales garantías que el constituyente ha reservado para el derecho de publicar la ideas por la prensa.

5º) Que en último término, los recurrentes ven en el fallo del tribunal de segunda instancia una clara violación tanto a la normativa nacional, como a tratados de carácter internacional suscriptos por nuestro país en el campo de los derechos humanos. Esta se concretaría en la arbitraria discriminación que se estaría llevando adelante para con los accionantes, lesión que existiría en tanto el trato desigualitario se funda en aspectos que no dependen de la voluntad de los individuos, extremo que da por probado el recurrente.

6º) Que el análisis de la cuestión planteada por el recurrente debe ceñirse a un estricto escrutinio jurídico del caso a decisión, sin introducirse esta Corte en valoraciones morales, religiosas, sociológicas o políticas que no son de su competencia ni, salvo excepciones, útiles para la resolución de las causas judiciales. Tales valoraciones ya fueron hechas por el constituyente, el legislador y, en su ámbito de competencia, por la autoridad administrativa. A ellas debe remitirse la sentencia dándolas por presupuestas.

Dentro del marco expresado corresponde preguntarse si el apelante goza del derecho a obtener la "autorización para funcionar" prevista en el art. 33 Ver Texto , segunda parte, apartado 1, del Código Civil y, en caso afirmativo, si la denegación de la misma por parte de la autoridad administrativa importa violación constitucional de tal derecho.

Si bien la regulación efectuada por el Código Civil en lo relativo a las "personas de existencia ideal" (por oposición a las "personas de existencia visible" o seres humanos) no se caracteriza por su claridad y acabada sistematización, es posible interpretar adecuadamente el sistema estructurado por el legislador a partir de una atenta lectura del texto normativo.

El Código Civil reconoce dos tipos principales de personas ideales o jurídicas: las de carácter público y las de carácter privado. Las primeras eran denominadas, con anterioridad a la reforma de la ley 17711 Ver Texto , como "de existencia necesaria", y en realidad lo siguen siendo, ya que la enumeración establecida en la primera parte del art. 33 Ver Texto menciona a entes directamente vinculados con el bien común y, por tanto, con la subsistencia de la comunidad organizada.

Las "personas privadas", a su vez, admiten (en el sistema del Código Civil) una triple distinción: a) las que, cumpliendo con las exigencias del apartado 1 del citado art. 33 Ver Texto , "obtengan autorización para funcionar", b) las que conforme con la ley poseen los atributos fundamentales de la personalidad, sin requerir la "autorización para funcionar" y c) las "simples asociaciones" del art. 46 Ver Texto del mismo código que, cumpliendo con un requisito formal, son "sujetos de derecho", es decir, personas jurídicas, tanto que supletoriamente se rigen por las normas de la sociedad civil (norma citada, in fine).

Así entonces -dejando de lado a las personas públicas- las tres categoría de personas privadas son, valga la redundancia, personas jurídicas, es decir, con plenitud de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de los matices impuestos por las respectivas regulaciones legales. La personalidad no depende de la autorización estatal, sino de la voluntad de las personas físicas creadoras de la asociación (utilizando esta expresión en su sentido genérico) dentro de la razonable regulación establecida por el legislador. Confirma lo expuesto el análisis comparativo de las asociaciones previstas en el último apartado del art. 33 Ver Texto y las simples asociaciones del art. 46 Ver Texto , mediando, en este último caso, el requisito formal de que su "constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público".

Las primeras son "las sociedades civiles y comerciales y entidades que conforme a la ley tengan capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones", sin precisar necesariamente de la autorización estatal para funcionar. Se trata de tipos societarios reconocidos y regulados por la ley, como las "civiles" previstas en el Libro II, Sección III, Título VII del Código Civil, o las "comerciales" de la ley 19550 Ver Texto , o los entes contemplados en el art. 34 Ver Texto del Código Civil. Estas asociaciones existen en cuanto reconocidas por la ley, ajustándose al tipo previsto por el legislador, con o sin necesidad, según los tipos, de autorización administrativa.

La segunda categoría se encuentra en las simples asociaciones, para las cuales no se exige ninguna forma de tipicidad (no "tienen existencia legal como personas jurídicas", dice el art. 46 Ver Texto ) pero, cumpliendo con el sencillo requisito formal exigido por la norma, son sujetos de derecho y se rigen, supletoriamente, por las normas de la sociedad civil, es decir, no reconocen diferencias sustanciales con respecto a estas últimas, salvo el fin lucrativo (art. 1648 Ver Texto ) y los efectos que del mismo se derivan. Es decir, existen por la voluntad de sus miembros, sin la exigencia de la tipicidad, en un sistema absolutamente libre sólo limitado por el "cartabón" del "fin útil" establecido en el art. 14 Ver Texto de la Constitución Nacional.

7º) Que, siguiendo con la metodología de análisis propuesta en el considerando anterior, cabe preguntarse si estas asociaciones de los arts. 33 Ver Texto in fine y 46 Ver Texto son sustancialmente diferentes (en lo que a capacidad jurídica se refiere) de las previstas en el art. 33 Ver Texto , apartado 1, es decir las que requieren "autorización para funcionar".

Del sistema establecido en el Código Civil no surgen esas diferencias sustanciales. Una asociación sin fines lucrativos (es decir que no se encuadra en el tipo de la sociedad civil y comercial) puede no recibir la autorización para funcionar pero igualmente será considerada sujeto de derecho -persona jurídica- cumpliendo con el simple requisito formal exigido por el art. 46 Ver Texto ya citado. Lo expuesto significa que gozará de la plenitud del status jurídico de las personas jurídicas, para adquirir derechos y contraer obligaciones, para gozar y ejercer los derechos constitucionales susceptibles de ser gozados y ejercidos por las "personas ideales". Son, en fin, "personas" en los términos del art. 30 Ver Texto del Código Civil.

La conclusión antes expuesta se fortifica apenas se analizan distintas normas del Código de fondo que podrían mover a confusión. Por el art. 1806 Ver Texto (contrario sensu) pueden recibir donaciones las personas que existan civilmente, y las simples asociaciones (cumpliendo con los requisitos del art. 46 Ver Texto , que son las que serán objeto de mención en lo sucesivo) son personas y existen civilmente. El art. 3734 Ver Texto impide adquirir por testamento a "las corporaciones no permitidas por la ley", lo que no es el caso de las simples asociaciones, lo que confirma el art. 3735 Ver Texto al referirse a las fundaciones (ocurre lo mismo con la última parte del art. 1806 Ver Texto ) cuestión que tampoco hace al caso de autos, donde no se pretende la autorización para una fundación. Por último, los socios no responden solidariamente por los actos de la asociación (art. 46 Ver Texto ) aplicándose de modo supletorio para aquella las normas pertinentes de la sociedad civil, entre ellas, el art. 1747 Ver Texto , sin perjuicio de que las normas relativas a la distribución, frente a terceros, de la responsabilidad de la sociedad y de los socios no puede ser considerada sustancial en lo que hace a la calificación de persona jurídica en beneficio de la asociación (ver las diferencias al respecto entre los distintos tipos de sociedades comerciales) ni pone en juego ningún derecho constitucional.
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