Incompetencia de la afip



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Si bien sus funciones son amplias, su discrecionalidad está limitada a su cumplimiento y ese límite implica no utilizar la profusa información que posee de los ciudadanos con fines ajenos al objetivo para el que fue creada.

Con el dictado de las resoluciones AFIP 3210 y 3333 (Sistemas de autorización de compra de dólares), se pone de manifiesto que la AFIP ha dejado de ser un organismo técnico de fiscalización y recaudación de los impuestos nacionales para convertirse en un organismo de utilización política. Se usa ilegítimamente su capacidad e información para fines extrafiscales, excediendo sus atribuciones y tergiversando su objetivo.

Incompetencia de la AFIP

Lo que verdaderamente se persigue con las citadas normas es intervenir el mercado cambiario limitando o prohibiendo la compra de dólares. En razón de que el organismo no cuenta con facultades para ello -que son privativas del Banco Central-, se pretende fundarla en las atribuciones conferidas en el art. 7º del Decreto 618/97. De la simple lectura de esta norma surge que esas facultades están referidas exclusivamente a la aplicación, percepción y fiscalización de gravámenes nacionales y no a la intervención o regulación del mercado cambiario.

Para encuadrarla en las atribuciones del citado decreto se expresa en sus considerandos que “el fin es adoptar las acciones de control y fiscalización que correspondan de manera anticipada y sistémicas”. No sólo hay una transmutación de la finalidad de la norma sino que se encubre la misma para otorgarle una presunción de legitimidad en base a las facultades de verificación que posee la AFIP.

Resulta elocuente lo expresado por la jueza federal de Neuquén, en la causa “M.C.N. c/ AFIP” -12/06/2012-, al analizar la verosimilitud del derecho de la prohibición de comprar dólares en base a la RG AFIP 3210. Se señala que el objetivo manifestado en la norma es “optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo del organismo, consistente en evaluar las operaciones cambiarias en tiempo real y adoptar las acciones de control y fiscalización que correspondan”.

Continua la sra. jueza expresando que “excediendo largamente los términos de la Resolución, en la práctica sucedería que cuando la operación no es validada se traduce en una prohibición de compra de moneda extranjera”. “Ello importa una prohibición de hecho de adquirir moneda extranjera, lograda por medio de la aplicación arbitraria e irrazonable de una norma que, analizada en abstracto, supera el test de constitucionalidad”. “Incurre en este sentido el órgano recaudador en una vía de hecho con finalidad que importa el ejercicio de funciones para la cual no tiene competencia” (El resaltado es nuestro).

Intervención anticipada no autorizada

El Centro de Economía y Delito de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires, por dictamen de fecha junio de 2012, declara que “resulta totalmente ilegítimo, arbitrario y sin sustento legal alguno el requerimiento formulado por la AFIP, estableciendo como necesario el visto bueno del organismo para acceder a la compra de moneda extranjera”.

Las disposiciones del organismo público -AFIP- traducen un desvío de poder en orden a la ley orgánica del organismo, que no autoriza ni ha previsto la actuación “ex ante” en el control de conductas tributarias o no tributarias”.



El potencial informático, la cuantiosa información y personal especializado en materia fiscal, con la que está dotada la AFIP, es para la fiscalización y recaudación de los gravámenes nacionales. Todas las normas o programas que dicte o cree, deben estar encaminados a la maximización de la recaudación y al castigo del evasor. El organismo fiscalizador debe fijar normas de recaudación y percepción de la renta pública, verificando su cumplimiento y aplicando las sanciones pertinentes a quien no la cumpla. Como bien lo dice el dictamen citado anteriormente, no está previsto en las normas fiscales la actuación “ex ante” en el control de conductas tributarias, sino verificar el cumplimiento de las obligaciones impositivas una vez acaecida la causa que la origina.

En la actualidad se necesita la prevención en la seguridad de las personas, en donde es mejor evitar el cometimiento de un delito que castigarlo. En materia tributaria la prevención no está reglada; el objetivo de una eficiente administración tributaria es fijar bases para un cumplimiento simple y voluntario de las obligaciones fiscales. Frente a su incumplimiento es deber del organismo detectarlo, reclamando el pago del impuesto, sus accesorios y castigándolo conforme lo establece la ley.

Normas antirrecaudatorias

La resolución 3210 y complementarias son auténticas normas antirecaudatorias y contrarias a los fines para los cuales fue creado el organismo. La circunstancia de actuar “ex antes” del nacimiento de la obligación tributaria, además de no estar permitida por la ley fiscal, es contraria a los fines recaudatorios.

Al prohibir la operación de compra por no tener el contribuyente los fondos declarados, no está posibilitando incorporar al circuito oficial dichos fondos, cobrando los impuestos, intereses y multas que correspondan, ya que la AFIP desde hace algunos años tiene la información de estas operaciones cambiarias prácticamente on line. Era habitual recibir la visita de los inspectores cuando del centro informático del organismo surgía inconsistencia patrimonial, realizándose el reclamo del tributo y sus accesorios. A partir del dictado de la RG 3210 ello no ocurrirá, ya que se advierte al contribuyente evasor y se lo obliga a permanecer en el anonimato fiscal.

Queda claro la finalidad extrafiscal y no autorizada, del sistema de validación o prohibición del organismo fiscalizador para la adquisición de moneda extranjera. Ello importa una vez más la utilización de los importantes medios físicos y humanos de la AFIP, con el objetivo de llevar adelante decisiones políticas que exceden sus facultades y en detrimento de sus funciones de fiscalización y recaudación de la renta pública.

Secreto fiscal

El uso de la cuantiosa información que tiene la AFIP con fines no fiscales viola el secreto fiscal impuesto por el art. 101 de la ley 11.683, incurriendo quien lo hace en la pena prevista en el art. 157 del Código Penal.

La severidad del secreto fiscal llega al extremo de negarle información al propio Ministerio Público Fiscal. En el informe Anual de la UFITCO (Unidad Fiscal de Investigación de Delitos Tributarios y Contrabando) se señala: “Frente a reiteradas negativas de la AFIP de aportar a la Unidad, información solicitada en el marco de sus investigaciones preliminares de delitos tributarios o aduaneros o de la colaboración que presta a las distintas fiscalías, la UFITCO requirió a aquel organismo, en varias oportunidades, que arbitrara los medios necesarios para que se reviera la decisión de denegar los datos requeridos”.

La rigurosidad del secreto proviene por tratarse de información que los contribuyentes se ven obligados a entregar al Fisco, bajo la condición legal de confidencialidad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación así lo entiende en la causa “Genchi Santos c. Casalini” (14/09/76), expresando: “El sentido de la disposición sobre el secreto de las declaraciones juradas ha sido llevar la tranquilidad al ánimo del contribuyente, norma que atañe a la seguridad jurídica como medio decisivo para facilitar la adecuada percepción de la renta pública”. “La norma sobre secreto fiscal fue establecida en interés del contribuyente”.

También la AFIP así lo entiende al reglar este instituto, expresando en su Disposición 98/2009: “El secreto fiscal además de su carácter legal, constituye un principio rector del accionar de la administración tributaria que debe ser observado estrictamente, habida cuenta de su incidencia como factor coadyuvante del cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes o responsables”.

Pretendida legalización de intervención en mercado cambiario

Ante la posibilidad cierta del rechazo judicial, de la intervención de la AFIP en el mercado cambiario, el Banco Central dictó la Comunicación A 5318, requiriendo la intervención de la AFIP para validar las operaciones. Con ello se persigue legitimar la utilización de la información del organismo fiscalizador y sus medios técnicos y humanos, para limitar o prohibir la compra de dólares.

El requerimiento de la Comunicación BCRA A 5318 también es ilegítimo, ya que no es el medio legal idóneo para relevar el secreto fiscal. Recordamos que el secreto fiscal dispuesto por el art. 101 de la Ley 11.683 es tan estricto que prohibe que sea admitida como prueba judicial la información de los contribuyentes y sólo faculta al Banco Central a suministrar o requerir información financiera o bursátil. Tampoco la Disposición AFIP 98/2009 autoriza a suministrar información de contenido patrimonial de los contribuyentes.

Debe prohibirse el uso extrafiscal de la información secreta de la AFIP: La rigidez del secreto fiscal debe ser respetada, no sólo por imposición legal sino para no entorpecer la fiscalización y percepción de la renta pública. Como lo ha expresado la Corte Suprema, el deber de confidencialidad es para llevar tranquilidad y confianza al ánimo de los contribuyentes, como medio decisivo para facilitar la adecuada percepción de los impuestos. El incumplimiento de este deber esencial perjudicará el pago voluntario de los tributos afectando su ingreso.

De seguir utilizando con fines políticos la información de los contribuyentes, no sólo se viola el secreto fiscal, sino que se alteran los objetivos fijados para la AFIP, desestimulando el cumplimiento voluntario de las obligaciones fiscales, desaprovechando la capacidad y especialización de sus empleados y funcionarios, que cuentan con conocimientos específicos en materia tributaria. Distraer este cuantioso caudal técnico y humano en funciones no fiscales afectará sin duda la percepción de la renta pública.

El organismo recaudador debe variar su accionar aplicando todo el potencial de información requerida obligatoriamente a los contribuyentes y al personal calificado que lo integra, al cumplimiento de sus fines: esto es velar por la recaudación de los impuestos. Para ello deben establecerse planes generales de control y verificación fiscal y no direccionar fiscalizaciones discrecionalmente con fines extrafiscales. Si ello no ocurre es de esperar que la Justicia con sus pronunciamientos lo encarrile y haga cumplir con el objetivo fijado en la ley fiscal, para que se tenga un organismo que persiga el interés general.


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