In God we Trust, all Others Bring Data. ¿Debe haber un control de fusiones empresariales en el Perú?



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In God we Trust, all Others Bring Data.

¿Debe haber un control de fusiones empresariales en el Perú?

Alfredo Bullard*

Alejandro Falla**

Nicole Roldán***

Un estudiante ingresa a la oficina de un profesor de economía. Le traía una interesante teoría para resolver un problema real que, a criterio del estudiante, debía servir de base para una política pública. El profesor lo miro con escepticismo y le señaló un cartel colgado a la entrada de su oficina “In God we trust, all others bring data.” (“Confiamos en Dios, todos los demás deben traer data”)

La frase, que se encuentra parcialmente en los billetes de un dólar (In God we Trust). Pero la frase completa, con el añadido “all others bring data” se atribuye a W Edwards Deming, un renombrado estadístico y profesor universitario.1

La frase es relativamente popular y dio origen a una serie de carteles en las entradas de las oficinas de profesores (en especial de ciencias sociales) y funcionarios de entidades privadas y públicas.

La anécdota relatada en el primer párrafo se debe haber repetido infinidad de veces. Profesores universitarios o funcionarios públicos han usado el cartel para rechazar propuestas de soluciones o diseño de políticas públicas basadas en un mero acto de fe, sin base teórica sólida y sobre todo sin data que demuestre el punto en el que debe basarse la decisión.2 Los actos de fe en el diseño de políticas públicas (sobre todo solicitados por alguien que no es Dios) son muy peligrosos porque afectan la vida de las personas y su futuro.

Lo que requiere data no es la decisión de no intervenir. La libertad es, en una sociedad moderna, el punto y premisa de partida. Lo que requiere demostración es su limitación, es decir el acto de restringir lo que las personas pueden hacer. Es el funcionario que propone la política el que tiene que traer no especulaciones sino data. El tiene la carga de la prueba de demostrar su punto y no el resto el deber de demostrar lo contrario.

Bajo esta línea quienes proponen que se debe implementar el control de fusiones en el Perú son quienes deben demostrar, con data, y no con especulación, por que ese sistema es bueno desde el punto de vista económico y social.

Sin embargo, a diferencia de las épocas iniciales en donde la institución tenía una posición claramente contraria al control de fusiones, es ahora el INDECOPI quien apoya la propuesta. Ya en el 2005 se proponía impulsar este tipo de mecanismo utilizando como argumento central uno que se resume en el siguiente párrafo y que aparecereciclado con ocasión del Proyecto de Ley N°972/2011-CR (abril 2012) en debate en el Congreso:“Es el momento de dejar de lado el discurso especulativo y colocar al país a tono con la legislación mundial. Esta exigencia es, además, una necesidad en el momento en que la política comercial peruana se encamina a la firma de distintos tratados de libre comercio, con los cuales nuestra economía estará expuesta a la acción económica de grandes grupos de inversión que, a su vez, están sometidos en sus países a mecanismos similares al que se pretende implementar en el Perú”3

Nos pide que dejemos de especular, pero no trae data. INDECOPI especula pero pide que no se especule. Se limita a citar que varios lo tienen sin analizar los efectos que se han producido en los mercados donde se han implementado. Su discurso es meramente especulativo y nos pide a todos un acto de fe. Pero INDECOPI no es Dios. Tiene que traer data. Si no lo hace la libertad se debe preservar y la intervención se debe evitar.

El único dato es la cantidad de países que han adoptado en control de fusiones. Pero no basta demostrar quienes lo tienen, sino como funciona. Sin data lo único que tenemos al frente es la posibilidad de un error generalizado. Por eso es el INDECOPI y los Congresistas que proponen la ley los que deben demostrar que nos piden algo más que un acto de fe.

Este artículo cuestiona la solicitud de un acto de fe. Y no de cualquier acto de fe. Es un acto de fe que exige reconocer que los funcionarios públicos tiene la capacidad de adivinar el futuro, de usar ciencia económica como si fuera una “bola de cristal” que permite predecir las consecuencias de un acto complejo y por definición de consecuencias impredecibles. Y nos exige que la sociedad en su conjunto pague una ingente cantidad de recursos en un sistema que no sabemos si sirve para algo, y que por el contrario podría estar dañando el funcionamiento de la economía.

Sin ser nuestro deber, por que este trabajo propone que no debe admitirse la propuesta, traemos doctrina y data que indica los serios problemas que un sistema como el propuesto significa. Solo pedimos que lo que planteamos sea respondida con data y no con meras especulaciones.


  1. Introducción.

¿Se imagina usted si cuando uno se va a casar, tuviera que pedir permiso al Estado para que evalúe (cuando le dé la gana y en la forma que le dé la gana) si el matrimonio será bueno o si hay riesgo con que los esposos se agarren a golpes o maltraten a sus hijos? ¿Con qué criterio podría el Estado limitar nuestra libertad con el argumento que casarse puede ser riesgoso? Nadie discute que un matrimonio puede acabar mal. Pero de allí a limitar la libertad de casarse hay un buen trecho.

Muchas de las actividades humanas pueden, potencialmente, generar daños. Los automóviles o los aviones pueden causar accidentes. Los negocios pueden generar estafas. Las oficinas públicas pueden ser objeto de corrupción. La producción de una fábrica puede generar contaminación.

La sociedad ha desarrollado diversos mecanismos para prevenir daños futuros. Una forma es usar controles ex ante, es decir sujetar la actividad a alguna forma de control previo. Entonces la actividad se sujeta a mecanismos que significan una evaluación anterior al desarrollo de la actividad. Si la actividad no cumple ciertos requisitos, entonces no se aprueba. Por ejemplo si usted quiere conducir un automóvil la autoridad el pedirá que tome un examen y si no lo aprueba no podrá conducir.

Por el contrario, los controles ex post funcionan con otra lógica. Parten que la actividad es libre y sujetan la conducta a asumir las consecuencias de ciertos actos (sanciones administrativas o penales). Por ejemplo cada acto de circulación de un vehículo no esta sujeto a una autorización previa, pero si causas un accidente debes pagar por los daños. La actividad esta permitida, pero la consecuencia posterior esta sujeta a un acto futuro.

Los controles ex post tienen, como es evidente, una ventaja sustancial: actúan sobre data real, sobre hechos ocurridos. La especulación esta sustancialmente reducida. En cambio los controles ex ante tratan de predecir lo que sucederá. Carecen de data sobre el hecho juzgado. Actúan sobre la base, en el mejor de los casos, de data anterior, y predice lo que puede ocurrir. Su margen de error y de incertidumbre son claras.

Cuando uno se casa el control es sustancialmente ex post. Salvo aspectos colaterales (exámenes médicos, demostrar mayoría de edad) la evaluación es ex post. No hay que revisar por adelantado la capacidad de los cónyuges de llevarse bien o de cuidar bien de sus hijos.

Sin duda puede haber consecuencias no deseadas. Pero sabemos, por simple sentido común, que controlar ex ante el matrimonio sería una locura. En primer lugar la posibilidad de predecir el futuro de la pareja es imposible. La complejidad del ser humano y de la vida no permiten, con ningún nivel de cercanía, conocer que es lo que va a pasar. Es un acto de adivinación, que linda con la profecía y la magia. En segundo lugar, tal sistema sería tan costoso, que no sería viable asumirlo. Y en tercer lugar, y aquí lo más importante, limitaría la dignidad en base a la cual toda persona tiene la facultad de decidir sobre su propio destino. Dejar mi futuro a que un funcionario haga “lo que le de la gana” con él no tiene ningún sentido. Es pagar por predecir lo impredecible, limitando nuestra libertad de manera inadmisible.

El razonamiento con el que pretende sustentarse el llamado control de fusiones y adquisiciones, una de las modas más nefastas del Derecho de la Competencia, sigue la misma lógica que controlar los matrimonios. Ponen a funcionarios en la situación de tener el poder para hacer lo que “les de la gana” Tratan de predecir lo impredecible limitando nuestra libertad de manera inadmisible.

Y cuando decimos “le dé la gana” no exageramos. Pocas áreas del Derecho de la Competencia dan espacio a tal nivel de discrecionalidad. Y pocas tienen tal capacidad de causar tanto daño a la actividad económica, al restarle dinámica a las empresas y elevar los costos de transacción de la reorganización empresarial.

En un área como el Derecho de la Competencia, en que el control de fusiones aparece casi como un “estándar de la industria”, estar en contra suena a ser un “bicho raro”. Y más raro si eres abogado. Debemos reconocer que estamos en una situación muy cómoda. Es una situación win-win en la que siempre ganamos. Si ganamos este debate, estaremos académicamente reconfortados porque se impediráque se realice una idea que creemos es incorrecta y dañina. Pero si lo perdemos y se aprueba una ley de control de fusiones, tendremos mucho trabajo lidiando con los actos de adivinación.

Tratar de adivinar qué es lo que hará un adivino puede ser muy rentable. La incertidumbre de los clientes es muy lucrativa para los abogados y economistas metidos en Derecho de la Competencia. Y el control de fusiones es incertidumbre pura. Así que bienvenido sea el resultado, cualquiera sea este.

Hay dos niveles de discusión. El primero es si los controles de fusiones, en general y abstracto, son o no una buena idea. El segundo es si son una buena idea para un país como el Perú.

Creemos que la respuesta a ambas temas es negativa. No creemos que los controles de fusiones sean buena idea en general. Pero estamos convencidos de que son una pésima idea en particular para el Perú. Aceptamos que lo primero es más debatible. Lo segundo es un despropósito.

¿Qué la mayoría de los países lo tienen, en especial los países desarrollados? Es cierto. Pero el control de fusiones no es el primer ejemplo de una “moda descabellada”. Los controles de precios fueron parte del estándar general de la “industria regulatoria” hace unas décadas. Lo mismo pasó con el control de flujos de capitales, la sustitución de importaciones o las políticas proteccionistas en el comercio internacional. En su época fueron todas “estándares de la industria”. Estaban de moda, y miren dónde terminaron en el consenso general. ¿No ocurrirá lo mismo en unos cuantos años con este tipo de controles?

Como comentaremos más adelante, el problema de quienes justifican su existencia es una mala comprensión de la competencia, de los mercados y, en especial, del sistema de precios.

El argumento para justificar el control de fusiones es que empresas más grandes reducen la rivalidad entre ellas, y con ello los precios suben. Y a nadie le gusta pagar precios más altos.Pero los precios bajos no son un fin en sí mismos. Los precios son sólo un medio para mandar señales. Si algo es escaso, los precios cumplen su función elevándose, con lo que se encargan de mandar señales para corregir la situación. Los controles de fusiones son una creación antagónica con la lógica de la competencia, pues precisamente la niegan y la reemplazan con discrecionalidad burocrática. La concentración y desconcentración de empresas es una parte esencial del funcionamiento del proceso competitivo. Si la concentración genera escasez, los precios se encargan de mandar señales para atraer la entrada de nueva competencia. Si no la generan las señales (precio bajo) indicarán que el número de empresas en el mercado es el adecuado

El control de fusiones intenta reemplazar el funcionamiento del mercado por la decisión “iluminada” de funcionarios públicos que supuestamente están en la capacidad de saber cuántas empresas tener y de qué tamaño eficiente de las mismas.

En esa línea el argumento a favor del control de fusiones es más o menos el siguiente: si dejamos que la gente se case libremente, pueden generarse problemas. El marido puede pegarle a la esposa o los hijos. Para prevenirlos se nos ocurre sujetar los matrimonios a una evaluación previa de una autoridad para ver si conviene o no que se casen. Se puede mediante análisis psicológicos o médicos predecir algunos de estos riesgos, y profetizar un resultado. Si la profecía arroja un resultado negativo no se autoriza el matrimonio.

Con ello quizás evite algunas situaciones no deseadas, pero de paso evitaré  matrimonios que podrían haber sido felices. La pareja que supuestamente se iba a agarrar a golpes podría pasarse toda la vida dándose besitos y amándose incondicionalmente. Si el marido le pega a la mujer (o la mujer al marido para no ser sexista) entonces lo sancionas cuando le pega a su pareja. Pero no prohíbes que la gente se case ni sujetas el matrimonio a aprobaciones administrativas previas.

Y si se propone el argumento que en Derecho de la Competencia hay daños a terceros, es decir los consumidores, en el matrimonio uno le puede pegar también a los hijos pero no por eso evalúas previamente el matrimonio ni sujetas las relaciones sexuales a aprobación previa para evitar hijos abusados.

A ello se suma la ya mencionada falta de predictibilidad de las decisiones de la agencia de competencia, algo especialmente sensible en un área como el control de fusiones que afecta seriamente las decisiones de reorganización empresarial y de inversión.

Como dijimos, el control de fusiones es un acto de adivinación, en el que un conjunto de funcionarios públicos tiene que predecir los efectos positivos o negativos de la operación. Esa decisión se toma con información limitada y pobre y el margen de error es muy alto. Sin dudas las concentraciones empresariales pueden afectar la competencia. Pero esa no es la pregunta. La verdadera pregunta es si las decisiones de los funcionarios públicos pueden ser más eficaces que el funcionamiento del mercado para corregir los problemas de falta de competencia. Y si el argumento es que hay barreras o mercados no transables, la respuesta no es el control de fusiones, sino en todo caso o la eliminación de las barreras.

Cuando dos empresas se fusionan ni ellas saben si ello va a ser eficiente. Creen que puede serlo. Pero llegan a descubrir la verdad en un proceso de ensayo-error continuo. Se fusionan y si las cosas van bien siguen. Pero de no ser así cambian la decisión y de pronto de escinden, o cambian su proceso productivo, o simplemente cierran el negocio o se fusionan con otro. No es una sola decisión, es una decisión que se forma de muchas decisiones distintas que ajustan la situación según las circunstancias. El control de fusiones tiene un solo disparo. No hay ensayo error, es error puro. Y la posibilidad de atinarle en un solo disparo es remota.

En el control de fusiones todas son dudas, y limitar la libertad en base a dudas suele ser la fuente de arbitrariedad. Y como decía Zaratrusta “En la duda, abstente”.

El presente trabajo pretende sustentar los tremendos problemas que implementar el control de fusiones puede generar de aprobarse en el Perú un mecanismo de control de fusiones como el propuesto.


  1. ¿Poesía Política o Herramienta Técnica?

En abril de 2012, el congresista Jaime Delgado presentó un Proyecto de Ley (de acá en adelante, el Proyecto) en el que se propone un sistema de notificación obligatoria en donde las firmas, cuyas ventas sobrepasen determinado umbral, deberán solicitar la autorización de INDECOPI para llevar a cabo cualquier operación de concentración. Según el Proyecto, el objetivo del control sería “…el promover la competencia y eficiencia económica para el mayor bienestar de los consumidores, a través de la evaluación previa de los actos de concentración empresarial, autorizando aquellos actos que no provoquen una disminución sustancial de la competencia…4”.

La mayoría de los argumentos que se han colocado en el debate para defender el proyecto se sustentan en modelos teóricos, ideas preconcebidas y supuestos que se alejan de la realidad. Su sustento esta más cerca de ideales y poesía política. Y los políticos son poetas bastante malos. Tomar una decisión de este tipo sustentada en poesía es bastante malo. Basarla en mala poesía es anuncio de un desastre.

¿Cuál es el objetivo de un control de este tipo? El control de operaciones de concentración busca prevenir futuras restricciones a la competencia. Se trata de un instrumento de intervención ex ante.Persigue controlar estructuras, esto es, evitar que se generen estructuras de mercados proclives a comportamientos anticompetitivos5.

Todos reconocen que si bien la fusión o concentración de dos o más firmas puede generar ganancias en eficiencia6, ya sean estas estáticas (economías de escala) o dinámicas7 (aprendizaje y sinergia), también se generan riesgos potenciales a la competencia por reducción de rivalidad que la autoridad desea prevenir.

En el caso de las fusiones horizontales, esto es cuando dos empresas que operan en el mismo mercado relevante se fusionan, los riesgos a la competencia son de dos tipos: (i) unilaterales y (ii) coordinados.

Los riesgos unilaterales8 se refieren al hecho de que la fusión elimina la competencia entre las empresas cuya propiedad se concentra9, lo que podría permitir que la empresa resultante alcance un poder de mercado10 tal que, sin la necesidad de coordinarse con sus competidores11, sea capaz de incrementar rentablemente los precios y/o reducir la calidad del producto y/o el grado de innovación en el mercado.

Los riesgos de coordinación12 en tanto, vienen del hecho de que la fusión reduce el número de competidores, de modo que las empresas reconocen fácilmente su interdependencia estratégica y pueden coordinar sus acciones para limitar la competencia13. La coordinación puede ser explícita (cartel) o implícita14, y se facilita a menor número de empresas ya que, si estas son simétricas, será más fácil el determinar conjuntamente las variables claves (precio y/o cantidad) del acuerdo y a la vez se reduce la tentación de desviarse de él15.

En el caso de fusiones verticales esto es, fusiones de empresas que se encuentran en distintos niveles de la cadena productiva, los riesgos a la competencia viene dados por la posibilidad de que la firma fusionada cree barreras artificiales a la entrada negando el acceso a insumos esenciales y/o aumentando los costos de sus rivales.

En el caso de fusiones de conglomerados, se trata de fusiones entre empresas que pertenecen a distintos mercados relevantes. Si bien, la mayoría de estas fusiones no presenta riesgos a la competencia existe la preocupación de que las firmas desarrollen un “poder de cartera16”.

Cabe mencionar también que, no obstante el control de fusiones es un instrumento que debiera regirse bajo criterios puramente técnicos, su aplicación ha sido muchas veces distorsionada para alcanzar objetivos del tipo políticos17 centradas en la consecución de metas del plan de gobierno tales como políticas de empleo en determinados sectores o regiones, promover la producción nacional, discriminar positivamente a ciertos grupos de la población (minorías étnicas, mujeres u otros), restringir la propiedad extranjera o también para mantener el control de determinados sectores económicos considerados estratégicos tales como: defensa, medios de comunicación y energía.

De hecho, dos de los coautores de este trabajo fuimos testigos directos de la razón por la que se aprobó un control de fusiones especial para el sector eléctrico: cuando cuestionamos la base técnica de la decisión la respuesta de los funcionarios del Ministerio de Energía y Minas fue que se quería evitar más inversión chilena en el sector. Los umbrales y requisitos se establecieron para frenar la inversión chilena, con nombre y apellido a pesar del silencio del texto legal.

En ese contexto, no es raro que algunos de los defensores del Proyecto que se discute en el Congreso vean en el control de fusiones un mecanismo para control o supervisión política de (algunas) empresas, para el reforzamiento de la democracia o para el control de las (algunas) inversiones extranjeras18.

Bajo esta perspectiva lo que acá se quiere evaluar es si el control de fusiones es una herramienta útil para conseguir el objetivo de proteger la libre competencia y no como un instrumento encubierto para el control político de las empresas. Si lo primero es efectivo, entonces cabe comparar costos y beneficios teniendo presente que, tal como lo indica (Clarke, 2010): “el objetivo de la regulación es reducir las posibilidades de costos económicos y sociales de fusiones anticompetitivas. Si este costo es menor que el costo de detectar y prevenir estas fusiones, entonces el objetivo no se habrá logrado19”.

Una revisión de la literatura y del debate internacional de parte de las agencias de competencia y organizaciones relacionadas al tema de fusiones como International Competition Network (ICN), Organization for Economic Co-operation and Development (OECD), Global Competition Forum entre otras, revela que existen dudas respecto a que el control de fusiones este logrando el objetivo de proteger la competencia. Asimismo, existen dudas con respecto a la metodología usualmente aplicada y la posible distorsión generada por la utilización del instrumento para alcanzar objetivos puramente políticos. También se tiene que existe evidencia de que el control de fusiones impone altos costos tanto públicos como privados. Así, como veremos a continuación, el consenso no es tan categórico como se anuncia en el Proyecto,.



  1. Las Sombras sobre los Actos de Adivinación: Dudas con respecto a la eficacia20 del control de fusiones.

El control de fusiones tiene una lógica distinta a la de otros instrumentos ex post como la detección y persecución de carteles o abuso de posición dominante (ex ante). Busca prevenir conductas anticompetitivas ya sean unilaterales o coordinadas. Se asume que las empresas tienen incentivos a caer en conductas anticompetitivas y que es necesario disminuir la probabilidad de que estas se ejecuten exitosamente. La justificación vendría del hecho de que la detección y sanción a las conductas ex post, en especial en el caso de carteles, es imperfecta y puede ser difícil conseguir evidencia dado su carácter de secreto e ilegal.

Como todo mecanismo de control, la dificultad en la persecución ex post existe. La pregunta es si el control de fusiones corrige esas imperfecciones de manera razonable.

Como dijimos no existe consenso. Diversos académicos han planteado críticas a los controles tales como21: “que los controles no son efectivos y no detienen las conductas anticompetitivas (Crandall and Winston, 200322), que destruyen la eficiencia resultado de sinergias por la innecesaria intervención en el mercado (Aktas, et al. 200423), que son proteccionistas (Aktas et al, 200724), que están relativamente abiertas a la captura (Evans and Salinger, 200225), que tal vez no son el mejor instrumento para fomentar el progreso tecnológico (Carton and Gertner, 200326), o que ellos son muy indulgentes y permiten fusiones anti competitivas (Kim and Singal, 199327).

Asimismo, no existe evidencia concluyente de que los controles de fusiones logren eficazmente su objetivo de proteger la competencia. Desde la década de los 70´s, diversos estudios han intentado medir la eficacia de los controles28, por ejemplo (Elzinga, 196929) indica que sólo 1 de los 10 casos que involucraron remedios de parte de las agencias de competencia puede ser considerado exitoso, el número aumenta a 4 en el caso de (Rogowsky, 198630). Otro estudio de la Directorate General for Competition of the European Commission (DGC, 200531), indicaría que sólo el 57% de los remedios aplicados en 40 casos de la EU entre los años 1996 y 2000 serían efectivos. Los autores (Duso, Neven and Röller, 200732) por su parte, indican que el hecho de que la agencia de competencia cometa errores, explica el potencial de ineficacia de sus políticas.

En definitiva, no existe evidencia que permita concluir que los controles de fusiones están logrando su objetivo. Tal como se concluye en un trabajo de investigación sobre la experiencioa europea en esta materia (Duso et al., 2008): “En resumen, la evidencia de las decisiones del control de fusiones es bastante mixta. Estudios de remedios en el análisis caso por caso indican superioridad de los remedios estructurales por sobre los conductuales, y posiblemente remedios en fase 1 por sobre fase 2 (DG Comp, 2005), pero dejan dudas acerca de su eficacia general33”.

Lo más que se puede decir es que los beneficios del control de fusiones están sumergidos en un área oscura. Las profecías sobre sus eficacias están rodeadas de sobras y dudas.

Esta oscuridad y falta de evidencia con respecto a las ventajas de los controles de fusiones, algunos autores como Rodríguez, (1996) han sugerido a los países en etapas de reformas económicas, renunciar al control de fusiones. Otros como (Franceschini, 2004), han sido incluso más enfáticos, catalogando al control de fusiones como un enorme desperdicio de recursos: “Sin lugar a dudas, la mayor parte del trabajo desarrollado por las agencias de defensa de la competencia está relacionado con fusiones, (lo que provoca) un enorme e inútil desperdicio de esfuerzo”34.

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