Impugnación 42145 A/. Adriana susana rosero vera



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República de Colombia

Impugnación 42145

A/. ADRIANA SUSANA ROSERO VERA



Corte Suprema de Justicia



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido.

SALA DE CASACIÓN PENAL

-SALA DE DECISIÓN EN TUTELA-

Magistrado Ponente



ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta de Sala No. 155


Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009)

VISTOS


Conoce la Corte de la impugnación del fallo emitido el 20 de abril de 2009, por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la tutela instaurada por ADRIANA SUSANA ROSERO VERA, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración a sus derechos constitucionales a la igualdad y el trabajo.



I. ANTECEDENTES

Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así:


“La accionante invocó la protección de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Comisión Nacional de Servicio Civil, porque se presentó a la Convocatoria No. 054 de 2008 para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, y luego de inscribirse, se efectuó el análisis de antecedentes, pruebas de aptitudes, prueba de personalidad, prueba física, todas con resultados satisfactorios, sin embargo, en los resultados de la valoración médica fue descartada por restricción de estatura, lo que implica no poder continuar en el proceso, situación que en su criterio desconoce sus garantías.
Estima la accionante, que con fundamento en la jurisprudencia y el Decreto 407 de 1994, la exigencia de una determinada estatura para poder acceder al cargo de Dragoneante del Inpec, vulnera sus derechos fundamentales en especial el de la igualdad.
En consecuencia solicitó que por este mecanismo se le protejan sus derechos, y se ordene a la entidad accionada continuar en el proceso para ser llamada al curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional ‘Enrique Low Murtra’.
II. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo reclamado bajo tres argumentos principales: i) la estatura como requisito para acceder al cargo fue previamente dada a conocer en la convocatoria No. 054 de 2008, de allí que no puede so pretexto de haber superado otras fases alegar vulneración a derechos fundamentales, pues al inscribirse en el proceso de selección aceptó las consecuencias derivadas del no cumplimiento de alguna de la condiciones; ii) la actora agotó la vía gubernativa, de ahí que está habilitada para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de las pretensiones aquí exteriorizadas; y, iii) no se demostró la alegada vulneración al derecho fundamental a la igualdad, pues no mencionó otros casos en los cuales se haya obviado el requisito de la estatura del que se queja.

III. LA IMPUGNACIÓN
Revisado el expediente se encuentra que la libelista indicó en el memorial mediante el cual solicitó algunas copias del plenario “lo anterior es para efectos de impugnación”, se entenderá ésta como manifestación de la voluntad de incoar el mentado recurso, lo cual habilita la competencia de la Sala para conocer en segunda instancia de la acción constitucional presentada.
IV. CONSIDERACIONES

De entrada anuncia la Sala que participa ampliamente de las razones expuestas por el Tribunal Superior en el fallo recurrido, de ahí que desde ya advierta que la decisión será confirmada por estar ajustada a las previsiones que en materia de tutelas contra actos administrativos, en especial actos de carácter general, impersonal y abstracto que la jurisprudencia ha venido señalando.


Impera destacar que ninguna actuación arbitraria que faculte la intervención del juez constitucional –no obstante lo adversa que la misma se ofrece frente a la expectativa de la libelista de continuar con el trámite de selección para ocupar el cargo de Dragoniante Código 4114, Grado 11 del INPEC- comportó la actividad de los entes demandados, en cuanto la Comisión del Servicio Civil se limitó a aplicar los términos planteados en la Convocatoria No. 054 de 2008 del 16 de abril de 2008, en la cual se estableció en el numeral 3 de la misma:
3. REQUISITOS

3.1 Requisitos para la inscripción:

(…)
c) Estatura Mínima

Hombres: 1.65 mts.

Mujeres: 1.60 mts.
La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección.
Si la estatura consignada en la Historia Clínica Ocupacional no cumple con lo consignado en la presente convocatoria, el aspirante será excluido del proceso de selección sin importar las pruebas que haya superado. (Subrayas fuera del texto)

Condición que como bien lo indicó el a quo en su fallo fue ampliamente conocida por la libelista antes de acceder al procedimiento allí establecido, no siendo admisible ahora su reclamo, conociendo la posibilidad de exclusión por el no cumplimiento de alguno de los requerimientos previstos en la misma.


Que si a la actora le asistía inconformidad frente a la expedición de dicho acto administrativo, como acto de carácter general, impersonal y abstracto se le imponía el deber de presentar sus argumentos ante la jurisdicción competente, esto es la contenciosa administrativa, lo que excluye la legitimidad de la reclamación que por la vía de la presente acción constitucional, pues de modo alguno se puede mudar la competencia para conocer de la actuación so pretexto de vulneración a derechos fundamentales.
Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, lo que a la Corte se le impone destacar.
Al respecto repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “…Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto..”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario.
Frente al punto en disputa, repárese en la postura asumida por la Corte Constitucional, la cual se comparte plenamente:
El director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, suscribió la convocatoria pública mediante la cual se invitaba a participar a quienes hubieren prestado su servicio militar en la institución, en el proceso de selección para proveer los 200 cupos disponibles para el curso de complementación No. 11 de 2003 para dragoniantes. En el numeral 20 de los denominados requisitos para la inscripción se estableció el de: “Tener una estatura mínima de 1.65 mtrs.”
En relación con la convocatoria al concurso para proveer cargos en el INPEC o cupos en alguno de los cursos de la carrera penitenciaria, el artículo 90 del Decreto 407 de 1994 dispone que se trata de una competencia exclusiva del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por cuyas características se observa que no tiene por objeto el de crear una situación jurídica para nadie en particular, sino el de trazar en forma general las condiciones en que se llevaría a cabo el proceso de selección, así como los requisitos que deben satisfacer todos los aspirantes en consideración de los fines de interés público que se pretenda satisfacer.
En estas condiciones, para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.
En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.
Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.
Así las cosas, es claro que escapa de la competencia del juez de tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal naturaleza. Ello sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto.”1

De allí que se reitere no es la acción de tutela la llamada a decidir controversias como la expuesta por la actora, pues a pesar que en su caso ya fue proferido un acto particular que da por terminado su proceso en la convocatoria, el mismo puede ser igualmente atacado ante la referida jurisdicción contenciosa.


En estos términos se ofrece la confirmación al fallo objeto de impugnación, pues se reitera el tema objeto de la demanda escapa al conocimiento del juez de tutela.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, EN SALA DE DECISIÓN EN TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE


PRIMERO. Confirmar el fallo objeto de impugnación.
SEGUNDO. NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.


NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE



ALFREDO GÓMEZ QUINTERO




SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

TERESA RUIZ NUÑEZ


Secretaria


1Corte Constitucional, Sentencia T-1098/04




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