Hechos dificiles y razonamiento probatorio sobre la prueba de los hechos disipados



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Alcance del razonamiento judicial por concurso de hechos indiciarios.
De todo lo anterior cabe entender que el modelo razonador propuesto en la valoración probatoria que emplea el concurso de hechos indiciarios se encuentra arreglado, como se ha visto, a un esquema inferencial, donde el juez “ha de realizar el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia y ello de modo coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad por supuesto no como mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes”; por lo que, a sensu contrario, se refería la necesidad de “rechazo de la incoherencia, de la irracionalidad, de la arbitrariedad y del capricho lógico”77. En tal sentido se repele, en efecto, el relato fáctico de la parte que lo hubiera realizado “de modo irrazonable e inverosímil”78. En cuanto a la forma del enlace lógico de la inferencia, es frecuente -e incorrecto79- adscribirla a los cánones de la deductiva, cuando la propiamente utilizable habría de ser en todo caso inductiva80 y mejor abductiva81, donde el indicio funcione como hecho inferidor dinámico (indicador o indicativo) y la presunción como precisa inferencia de enlace (consistencia lógica discursiva). Ahora bien, ¿qué hemos de considerar como enlace, además de racional y lógico, asimismo coherente?
Coherencia indiciaria como comprensión narrativa.
El indicio es un hecho desvanecido (desperdigado, esparcido, suelto): un hecho disipado. Para la tentativa de comprensión de los indicios se ha de practicar un escrutinio (examen y averiguación exacta y diligente que se hace de una cosa para formar juicio sobre ella. Escrutar: indagar, examinar cuidadosamente, explorar, averiguar) de la disipación. Es el balance dialéctico entre lo inmediato y lo distante, entre lo plano y lo profundo, entre lo distinto y lo junto, lo separado e igual, lo tenue y lo intenso, lo manifiesto y lo oculto; perquirir ese lugar donde la suave poética de proximidad en la lejanía hace surgir imágenes desvaídas.

La visión exploratoria de los indicios incriminatorios semeja de esta manera la mirada al contemplar una acuarela. Los indicios presentan vaguedad de contornos, como la que mecida por la transparencia y turbiedad de los colores diluidos en agua ofrecen las imágenes en la textura brumosa y sfumatta de una acuarela82; bordes acuosos, perfiles disueltos por el agua. Y como frente a ella, también el observador de indicios habrá de detenerse ante ellos, y ganar el tiempo mirándolos.

Ver, y más, mirar, y ganar el tiempo, son tareas que sitúan el hacer del razonamiento judicial en un terreno que tolera el símil83 con el historiador (histor). Mirar a través de y tras el antifaz de los indicios, y Ganar el tiempo; porque los indicios son la persistencia del pasado, en forma de reliquias, de ruinas, de ecos. Acudir allí donde la travesía temporal del discurso en continuo se encuentra interrumpida, se muestra lagunosa y por tanto precisa ser reensamblada, recompuesta, colmatada. Se trata, ante todo, de una reconstrucción histórica del tiempo. Para lograrlo sólo me parece posible valernos del relato: con el relato el pasado deja de ser inaccesible al rescate, al retorno. El tiempo, al igual que en todo relato, es también aquí el protagonista del decurso narrativo, de la historia sobre los indicios. Y la función temporal únicamente es percibible en la narración de los indicios, en la historia como responsable de disponer hechos y protagonismos hacia la resolución continuada, consistente, y coherente. Así, el relato conforma una relación de tiempo histórico con el pasado de las acciones y sucesos, con las acciones y sucesos perdidos en el tiempo anterior. El relato sirve para reasumir y resurgir -asumir de nuevo y hacer surgir otra vez- el pasado desde una comprensión narrativa, pues ciertamente no se trata sólo narrar situaciones, sino de contar historias; es más, difícilmente pueden llegar a narrarse situaciones si no se las convierte en historias.

Esa relación de tiempo narrativo puede explicarse como narratividad horizontal, que no exige otras formalidades que las derivadas de la mítica84 o composición del propio relato, del relato mismo, de la posibilidad de su gramática en la acción de contar y seguir contando (consistencia narrativa), y como narratividad vertical, en la que lo requerido adquiere una dimensión interrogativa y persuasiva que es pragmática; la que permite hacerse preguntas: qué historia contar, y por qué, y para qué, y cómo contarla (congruencia o coherencia narrativa). Por eso narrar con indicios ha de consistir, como en un relato de intriga, en emprender el movimiento, una dinámica, en torno a una elaboración y una búsqueda: la elaboración de la trama85 como historia de principio, medio y fin86, y la búsqueda de su inteligibilidad como comprensión de “el sentido”.


Tomar en serio el “Relato de los Hechos”.
Es, pues, sin duda en este horizonte (horizonte de relato), con todo ciertamente no inalcanzable, en el que las exigencias de engarce inferencial y explicitación como mostración y visibilidad referidas a la construcción de la prueba por concurso de indicios y a los mismos indicios como hechos difíciles, se hallan concretamente limitadas, como condición bastante y pienso que enteramente accesible, a la expresión del razonamiento “de tal manera que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a través de los indicios”87, donde se inscribe con novedad la recuperación de una sensibilidad intelectual dirigida a reasumir el interés por el papel, demasiado olvidado en el programa de la tradición racionalista, correspondiente a la construcción de narraciones, de relatos, de historias; en suma, a la función clave de una comprensión narrativa, además de racional y lógica, en la presentación argumental de las pruebas.

Creo que el desarrollo de esta sensibilidad, que desde mi punto de vista entiendo como Teoría y crítica narrativista del Derecho, puede ofrecer valiosos resultados. En todo caso, es evidente que, junto a la marcada orientación que hoy preside la intelección de los hechos desde criterios de racionalidad y razonabilidad, esa sensibilidad forma parte integrante del centro medular y más actual de los intereses epistemológicos de la ciencia jurídica contemporánea en el cuadro de discusión sobre problemas de justificación, construcción y adjudicación (otorgación) jurídica de “el sentido”.




1 Francesco CARNELUTTI, Arte del Diritto, Padova, Cedam, 1949, p. 49.

2 Herbert L.A. HART, El concepto de Derecho (1961), trad. de G. R. Carrió, Nacional, México, 1980, pp. 161-162

3 Neil MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxzford University Press, 1978, p. 227 y ss., llama hard cases a aquellos en los que “con independencia de cualquier disputa sobre los hechos del caso, existe una disputa entre las partes respecto a la orientación de la ley sobre qué hechos pueden demostrarse”. Los hard cases se refieren a problemas de relevancia, interpretación, prueba y calificación dentro del procedimiento judicial. En tales supuestos la inferencia deductiva que marcha norma-hecho-resolución se quiebra.

4 Admitidos tácitamente pues, además de función de la parte contradictoria cuya actitud condiciona la carga probatoria, la posible admisión de hechos se halla asimismo en función de la prueba no sólo como el resultado que de ella se traiga, sino de la efectiva práctica de la misma, dado que habrán de aceptarse como admitidos también los hechos que resulten dispensados de ella por no controvertidos. Vid. Antonio HERNÁNDEZ GIL, “El proceso discursivo del abogado con relación a los hechos y al derecho”, en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Federico de Castro, Tecnos, Madrid, 1976, vol. I, pp. 791-792. Vid. también ID., El abogado y el razonamiento jurídico, Madrid, 1975. Asimismo, STS 8 de noviembre de 1982.

5 Vid. sobre hechos en calidad de “ciertos” e inutilidad de la actividad probatoria arts. 549, 565, 566, 690 y 691 LEC 1881/arts. sc, sc, 283, sc y 414 LEC 2000, y STS 6 de diciembre de 1952.

6 Condicionados, además de por las limitaciones verificacionistas de la teoría de la prueba, por el favor probationes y el mecanismo procesal de la justicia negociada: id est, junto a los hechos afectados por la prueba ilícita y prohibida, o la prueba extemporánea, también los establecidos mediante presunciones iuris tatum (que dispensan de prueba a los favorecidos por ellas) y presunciones hominis, y los que resultan en el trámite previo de conformidad de las partes. Vid. Marina GASCON ABELLÁN, Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 125-187. Con todo, es preciso introducir ciertos matices a esta no-dificultad. Conviene anotar que las presunciones hominis, o fuentes probatorias traídas al convencimiento y la formación de certezas desde el bagaje de la experiencia general, experimentan importantes transformaciones de acuerdo a la evolución y permanente estado de avance científico que a diario se produce en el proceso de valoración judicial con el desarrollo y utilización de nuevas técnicas de investigación y medios probatorios; así, el recurso a la bioestadística, a pruebas hematológicas, al genoma, etc.. De este nuevo panorama y su influencia en el razonamiento probatorio, Gilda FERRANDO, “Prove genetiche, verità biologica e principio di responsabilità nell’accertamento della filiazione”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1996, 3, pp. 726-754; Michele TARUFFO, “Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1996, 1, pp. 219-249; José F. HIGUERA GUIMERÁ, “Culpabilidad y el Proyecto Genoma Humano”, en Actualidad Penal, 1994, XLIV, pp. 763-779; Cristobal Francisco FABREGA RUIZ, “Las pruebas biológicas de paternidad. Aspectos científicos y jurídicos de las mismas”, en Anuario de Derecho Civil, II, 1998, pp. 633-676 y “Aspectos jurídicos de las nuevas técnicas de investigación criminal, con especial referencia a la “huella genética” y su valoración judicial”, en La Ley. Revista española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, XX, 1999, núm. 4721, pp. 1-6. Por otra parte tampoco debe olvidarse, ciertamente, que la exención de razonamiento fáctico probatorio característica del trámite de conformidad por alcanzarse ésta antes del inicio de la práctica de la prueba y traer de ello aparejada la inmutabilidad del relato fáctico aceptado por las partes sin necesidad de continuación del juicio, no elimina toda actividad de valoración judicial de los hechos consensuados, que al menos subsiste como control favor rei de legalidad. Así, desde lo expresado por el inciso segundo del art. 793.3 LECr., en el sentido de que la conformidad “no podrá referirse a hecho distinto”, e inciso tercero, acerca “de la descripción del hecho aceptado”. Vid. Luis Alfredo DE DIEGO DÍEZ, “El control judicial sobre la conformidad del acusado”, en Poder Judicial, 23, 1991, pp. 33-47, y “Alcance de los términos ‘Sentencia de estricta conformidad’”, en VV.AA., Evitación del Proceso, CGPJ, Col. Cuadernos de Derecho Judicial, XXIV, Madrid, 1997, pp. 35-156, Luciano VALERA CASTRO, “Para una reflexión sobre el régimen de la conformidad en el procedimiento abreviado”, en VV.AA., El Procedimiento abreviado, CGPJ, Col. ‘Cuadernos de Derecho Judicial’, IX, Madrid, 1992, pp. 35-156, y Andrés DE LA OLIVA SANTOS, “Sobre la conformidad del imputado y la “negociación” de la sentencia en el proceso penal español”, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1992, 2, pp. 51-66. Finalmente, creo que sin en general desatender la ponderación de lo derivable en la distinta naturaleza institucional del proceso al que asistamos, sea civil o penal, es asimismo claro que de las diferencias entre principio dispositivo y acusatorio, así como entre sus respectivas consecuencias para con la prueba en orden a la actividad y razonamiento judicial, no cabe proclamar una insalvable separación. Vid. Jaime GUASP DELGADO, Juez y Hechos en el proceso civil. Una crítica del proceso de disposición de las partes sobre el material de hecho del proceso, Bosch, Barcelona, 1943.

7 Para abordar tanto el caso de una sobrerrealidad de los hechos, o situación fáctica extra-normativa, hablando de hechos rebeldes como hechos desbordados, de hechos emergentes, como el una realidad fáctica marginal, para-normativa, hablando de hechos rebeldes como hechos inatrapables, de hechos extravagantes.

8 En ocasión de replantear el parámetro estandar de la averiguación y verificación de los hechos mostrando que la función tempus referida a los mecanismos de actividad probatoria no sólo tiene lugar ex-processu, sino también ante-processu.

9 Porque aun cuando notoria non egent probatione, no carecería de todo interés para la materia de razonamiento probatorio presentar algunas reflexiones ligadas a la alegación y valoración de un determinado hecho como hecho notorio con independencia de la exoneración -prima facie- de necessitas probandi.

10 Aún confiados en que negativa non sunt probanda, pues las dificultades relacionadas con el logro de la certeza plena no son menores en esta materia que en la prueba de hechos positivos. “No parece pues justificada una simplificación general de la prueba para esos casos, como suele reclamárselo en la doctrina”. Vid. Erich DÖHREING, La investigación del estado de los hechos en el proceso. La prueba su práctica y apreciación (1964), trad. de T.A. Banzhaf, Eds. Juídicas Europa-América, Buenos Aires, 1972, pp. 436-437.

11 En referencia a diligencias consistentes en reproducir los hechos en el lugar en que se produjeron, donde la capacidad para generar verdad material es muy cuestionable ya que ni siquiera está sometida a la pugna de contradicción de un debate oral. Se trata de que quienes intervengan en la diligencia manifiesten lo que conozcan acerca de como tuvieron lugar los hechos, y a diferencia de lo que sucede con las diligencias de inspección ocular lo que se reconstruye no es lo que ve el juez, sino lo que terceros dicen que vieron en calidad semejante a testigos de visu, lo que ha hecho que la jurisprudencia sitúe la práctica de la mencionada diligencia a mitad de camino entre la prueba de testigos y la inspección ocular. En cualquier caso, las diferencias con ésta no carecen de relieve. Aquella posee naturaleza descriptiva (descripción de huellas, vestigios u objetos materiales del delito), en tanto que ésta muestra un carácter fundamentalmente valorativo de lo que pudo suceder y que intenta representarse de nuevo. En general la jurisprudencia es reticente respecto de su práctica, así como de los resultados que de ella puedan inferirse, que siempre serán distintos según se practique como diligencia investigadora propia de la fase de instrucción, o en el plenario, pues en el primer caso el órgano judicial que ha de valorar sus resultados estará afectado por el principio de inmediación. Es por tanto razonable suponer que la ulterior valoración debería estar asistida de algo más que el registro de las impresiones que obtuvo directamente el instructor, y que en todo caso y a falta de ese plus valorativo, el razonamiento de la valoración subsiguiente habrá de ser complejo. En cuanto a su práctica en fase de juicio oral el razonamiento valorativo estará muy mediatizado por el tiempo transcurrido desde la producción de los hechos. Del resto la jurisprudencia condiciona su necesidad, y por ende su pertinencia, a que la posibilidad material o empírica de los hechos -especialmente de las acciones desarrolladas por el autor o de la percepción sensorial de un testigo- ofrezca dificultad, debiendo tenerse por innecesaria en los casos en que a los acusados se imputan acciones de cuya realización la experiencia general no ofrece la menor duda, o cuando se estime que los hechos acaecidos se encuentran suficientemente contrastados por el resultado de otras pruebas. Estos problemas de valoración y coordinación a otros medios y medidas de prueba, al situarse como alternativa a la disipación fáctica, anuncian en parte los mecanismos y niveles de exigencia razonadora de la prueba por concurso de indicios.

12 De “constataciones provisorias” habla DÖHREING, op. cit.,p. 438, para referirse a los hechos futuros, entendiéndolos genéricamente como hechos que aún están por suceder. Pero es razonable matizar el ángulo de apreciación fáctica señalando otras modalidades como la de hechos demorados, en lo relativo a demora como tardanza en la alegación procesal (tema de hechos nuevos y juramento de malicia), o la de hechos posteriores como hechos nuevos jurisprudenciales en el controvertido asunto de si el ulterior cambio de jurisprudencia constituye o no un hecho nuevo a los efectos del art. 954.4º LECr.

13 Por lo general relacionados con institutos de prevención e intervención económica de bienes litigiosos, donde si bien como en el caso del embargo preventivo y de las medidas de aseguramiento (arts. 1397 a 1428. LECv. 1881/arts. 727 a 747 LECv. 2000) apenas se exige al acordar su decreto más que una labor puramente constatativa de determinadas circunstancias, salvo que en su ausencia o parcial defecto “exista motivo racional”, lo que entonces llevará a realizar un razonamiento probatorio complejo ya sea en su concreción o en su rendimiento. Distinta apreciación de la prevención se sigue, no obstante, en orden a hechos ante-futuros concretados en medidas cautelares sobre la situación personal de justiciables y/o condenados. Aparte de la figura del “arresto del quebrado” (arts. 1335, 1336 y 1340 LECv. 1881/vigentes LECv. 2000 en relación con los arts. 1046 a 1048 CCo. de 1829 y art. 908 CCo. 1885) y lo declarado sobre ella por SSTC 178/1985 en relación con 41/1982 y 108/1984 en cuanto a medidas ad cautelan y ad condenam, tales hechos conciernen a la proyección del favor libertatis como principio orientativo (art. 1.1 CE) y garantía institucional (art. 17.1 CE) interpretativa del ordenamiento jurídico en su conjunto, y particularmente a situaciones restrictivas (art. 504 LECr. y DT 11ª.1 LO 10/1995, de 11 de noviembre). Es claro, pues, que el juicio evaluatorio relacionado con el aseguramiento contra riesgos de fuga y posible frustración finalista de la tutela judicial precisará para el acuerdo de imposición tanto como para su mantenimiento de la ponderación de objetivos parámetros razonando a mi entender a) si al presente caso la presunción de inocencia ha sido o no ya plenamente destruida por una sentencia condenatoria (art. 504.5 LECr.) b) el que aun habiéndolo sido, el mantenimiento resulte constitucionalmente justificado y proporcionado a los fines que delimitan las medidas de privación de libertad, c) el acudir datos específicos, así concretados, al menos, en la gravedad de los hechos juzgados o por juzgar, la alarma social en su día generada por los mismos, y el juicio de responsabilidad criminal merecido y el grado de repercusión punitiva alcanzada (supuesto se haya emitido sentencia condenatoria), y d) el atender además de a las características personales de quien deba soportar o soporte la medida, así su arraigo domiciliario y familiar, el que aún con haberlo acreditado, pese o no la instrucción de otra causa por presunta comisión de delito de relevante gravedad, en la que pudiera obtener algún beneficio de cambio en la actual situación de preventivo capaz a su vez de comportar puesta en libertad provisional.

14 Hechos de un ex-futuro, o futuro frustrado, que no tendrá lugar, asimismo diferenciados de los hechos pendientes y pospuestos como también de los diferidos en su determinación en cuanto remitibles al período de ejecución de sentencia, que acaso plantean problemas de cuantificación pero que no son difíciles sensu stricto. Hechos ex-futuro serían, por ejemplo, los relacionados con el lucro cesante

15 Hoy ya no se percibe como en el pasado la separación entre realidad e imagen. La imagen ha dejado de ser impresión de la realidad, y la realidad se hace de imágenes virtuales; es más, esas imágenes virtuales que no tienen impresión en la realidad son no obstante la realidad, una realidad virtual. Las estructuras representativas se han abierto, pues, al infinito. Superan el expresionismo de la figuración y las variables texturas de la abstracción. No existen, o sólo apenas, límites configuradores de la representación. Y todavía más, se ha trascendido la escanerización de imágenes preexistentes y se ha ido hacia la construcción de un mundo no comparativo, ni en imágenes ni en síntesis conceptuales. Se está en un mundo cuya única expresión es el lenguaje técnico. Desde ahora, la representación se confunde con el efecto. Bajo la denominación de hechos virtuales aludo a la novedad de irrupción de las tecnologías en el proceso y su influencia en materia probatoria.

16 Con esta denominación los registran las SSTC 206/94 fj. 3, 309/94, fj. 3, y. 283/94 fj. 2.

17 Vid. de antiguo Santiago LÓPEZ MORENO, La prueba de indicios, Imp. de Aurelio J. Alaria, Madrid, 1879. Para una síntesis doctrinal sobre la “prueba indiciaria” puede partirse de Valentín SILVA MELERO, “Presunciones e indicios en el proceso penal”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, LXXXIX, T.VIII, 1944, pp. 526-551, donde sin embargo el lector habrá de ponderar cuidadosamente los peculiares argumentos que con inmoderado exceso utiliza el A. para combatir la “presunción de inocencia” (pp. 533-537).

18 De este mismo órgano, con posterioridad, SS de 7 de abril y 30 de junio de 1989, 3 de abril, 15 de octubre y 22 de noviembre de 1990, 8 de marzo, 17 de junio y 11 de septiembre de 1991, 10 de enero y 7 de julio 1992, 21 de enero, 28 de abril, 14 de mayo, 10 de junio y 23 de noviembre de 1993, ó 20 de diciembre de 1995 entre otras varias.

19 Vid. también SSTC 303/93, 384/93, 62/94, 78/94, 93/94, 122/94, 206/94, 244/94, 283/94, 309/94, 116/95, 45/97, AATC 78/94, 122/94 y SSTS de 27 de mayo de 1988, 31.12.92, 18.6.93, 20.9.94, 4.5. 95 y 6.11.95, entre otras.

20 SSTS 20 de enero y 6 de abril de 1988. “Porque las sospechas muchas vegadas no aciertan con la verdad”, se lee en la Partida IIIª, Tit. XVI, ley 8º.

21 SSTC 174/85, 229/88, 197/89, 94/90, 124/90, y 78/94. También STS 17 de diciembre de 1985.

22 STC 174/85.

23 ATS 2 de marzo de 1994.

24 SSTS 15 de abril y 3 de mayo de 1989.

25 Vid. SSTC 21 de octubre de 1985, 17 de diciembre de 1985, 17 de diciembre de 1986, y RJC 150/87, 166/88, 229/88, 256/88, 107/89, 94/90, 111/90, 124/90, 138/91,384/93, 206/94, 93/94, 206/94, 244/94, 283/94, 309/94, 116/95 y 45/97, además de AATC, 524/86, 244/87, 376/88, 683/88, 878/88, etc..Asimismo, entre otras varias, también las SSTS de 3 de abril, 17 de diciembre y 22 de noviembre de 1990, 31 de diciembre de 1992, 18 de mayo de 1993, 20 de septiembre de 1994, 4 de mayo de 1995 y 6 de noviembre de 1995, etc.

26 Y ello, conforme también al brocardo
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