Hechos dificiles y razonamiento probatorio sobre la prueba de los hechos disipados



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HECHOS DIFICILES Y RAZONAMIENTO PROBATORIO

(Sobre la prueba de los hechos disipados)

“Donde las leyes son claras y precisas

el oficio del juez no consiste más que en asegurar un hecho”

Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas (1764)


“Existe entre los abogados y los magistrados

cierta tendencia a considerar como materia de inferior categoría

las cuestiones de hecho y a dar a la calificación de “pruebista”

un significado despectivo”

Piero Calamandrei, Elogio de los Jueces escrito por un abogado (1947)
“Sus enemigos, para deprimirle, decían que era el abogado del hecho.

Y no se daban cuenta de que con eso hacían su mejor elogio”

Ángel Ossorio, “El estilo forense”,

en La palabra y otros tanteos literarios (1945)



JOSÉ CALVO GONZÁLEZ

Universidad de Málaga


Hechos fáciles y hechos difíciles
Que la inabarcable realidad del mundo sea una torrencial proliferación de hechos convierte en inútil, prácticamente, cualquier intento por drenar su continua, hasta el derroche, derrama fáctica. La realidad jurídica presenta no obstante un formato menos dilatado y más portátil, merced a que la Dogmática, en su fría corrección catastral, ha dispuesto de manera económica y en forma eficiente algunos inventarios acerca de los hechos. El jurista dogmático se ha interesado por resolver, y así cuando menos en efecto ha contribuido notablemente a ello, el problema del tratamiento de experiencias relacionadas con los hechos en el Derecho. Su labor en éste como en otros casos consistió en diseñar sobre el terreno del Derecho vigente estrategias de demarcación y trazar a partir de ellas una cartografía de redes lógicas, categorías abstractas y principios que sirvieran para aprender a identificar, situarse y orientarse -cognición, descripción y prescripción- en cualquier panorama, por vasta y diversa que fuera su amplitud. A la Dogmática jurídica debemos el mapa del Derecho vigente.

Ese mapa ofrece una imagen sistemática, rigurosa, ordenada y sencilla de su completa superficie, pero también sintética y miniaturizada, pues a falta de disminución, sin la función de alguna escala que lo aminore, se haría tan colosal, y otra vez complicado y denso y prolijo, como el propio territorio que pretendía representar; el empeño en levantar un mapa del mundo a escala del mundo recuerda la minuciosa y heroica tarea de cierto anecdótico cartógrafo borgeano. Ese mapa, además, se despliega igual que el planisferio de un mapamundi; es decir, donde al mirar la esfera del Derecho, dividida en dos hemisferios planos apenas unidos por una ligera tangencia, la propia ausencia de perspectiva inclina a ver las normas y los hechos en un corte raso y disjunto, y recíprocamente opuesto. Mas, con todo, ya tampoco el hemisferio correspondiente a los hechos -que siempre fueron como “una especie de isla misteriosa en el reino del derecho”1- dibujaría la geografía de los hechos, sino la de un Paraíso de conceptos jurídicos2 sobre los hechos.

Y es respecto de él donde, a la vista de los llamados los hard cases3, esto es, de vicisitudes procesales y exigencias técnicas diferenciadas y particulares de la teoría de la prueba en relación con los hechos, podemos a su vez establecer un parámetro que organice y distinga otra posible categoría hechos en el Derecho, desgranados desde ahora como fáciles o difíciles.

Entenderé aquí como hechos fáciles lo relativo a experiencias existenciales cuya adquisición, fijación y verificación fáctica se encuentra jurídico-procesalmente exonerada de las reglas de contradicción y/o de inversión o reparto del onus probandi, o resulta limitada (favor probationis); v. gr., hechos expresamente admitidos por las partes, o admitidos tácitamente por la contraria4, hechos ciertos5 y hechos institucionales6.

Tendré por hechos difíciles aquellos donde el problema jurídico-procesal de conocimiento, esclarecimiento y puntualización objetiva del sustrato fáctico de una experiencia existencial acoge en su planteamiento, guía y resolución la índole compleja del razonamiento probatorio de la valoración judicial. Su catálogo provisional reuniría especies diversas con grado de dificultad también diferente; v. gr.: hechos rebeldes7, hechos fugaces8, asimismo hechos notorios9 y hechos negativos 10, hechos reconstruidos11 y hechos futuros como posteriores (sean hechos pendientes, o hechos demorados)12, hechos ante-futuro13, y hechos ex-futuros14, hechos virtuales15, y hechos disipados.

En este trabajo anticiparé parte de la investigación que sobre ellos vengo desarrollando para presentar en exclusiva el resultado de lo que doy en llamar hechos disipados.


Hechos disipados
La prueba más palmaria de la existencia de “hechos difíciles” se advierte en lo que llamaría hechos disipados, o “hechos meramente indiciarios”16. Más aún: del vario atrezzo con que la dificultad probatoria -procesal y razonadora- en materia de hechos base puede revestirse, lo representado por su disipación a través de hechos meramente indiciarios les haría acreedores incluso, diría, del calificativo de perdifficilis. Los indicios son, si se me permite expresarlo de este modo, el antifaz de los hechos, lo que significa tanto que pueden existir hechos con antifaz, que serían los indicios, como también que ese antifaz sirve para que tras él los hechos se agazapen mostrándose apenas sólo como indicios.

El problema de los hechos disipados situado así, oportunamente, en el terreno de la “prueba de indicios”17, resulta campo abonado para el análisis general de la prueba y, si vale decirlo así, prueba de fuego para el rendimiento del razonamiento lógico, argumentación fáctica y motivación razonable y suficiente de la decisión judicial.

Partiré en mi examen de la doctrina jurisprudencial básica recogida en las SSTC 174 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre, y SSTS 14 de octubre y 20 de diciembre de 198618. Pero la ocasión que me brinda el abordar este grupo de “hechos difíciles” me permitirá, además, volver a sostener la idea de la interpretación de los hechos no sólo como un discurso de cognitiva invenio (ars inveniendi, hallazgo y cualificación), sino narrativo, de inventio (ars inventa disponendi) deliberativa (deliberatio como producto específico de la prudencia, como razón razonante, como razonabilidad).

Pues bien, al ordenar cuáles sean los principales problemas que rodean la eficacia apreciativa y argumental de la llamada prueba indiciaria destaca sobre cualquiera otro el afectante a las condiciones de la enervación del derecho de presunción de inocencia. En esta materia, la STS de 25 de junio de 1990, siguiendo la doctrina del TC (SSTC 169/1986, de 22 de diciembre, 229/1988, de 1 de diciembre, 256/1988, de 21 de diciembre de 1988, 94/1990, de 23 de mayo), declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de la prueba indiciaria, ya que no siempre es posible utilizar la prueba directa, y en la dificultad del esclarecimiento del hecho delictuoso prescindir de aquélla conduciría, en ocasiones, a la impunidad19. No obstante, en su admisibilidad se exigen determinados requisitos. Y son los siguientes:

De carácter formal o procesal: que los indicios estén plenamente acreditados, es decir, que la prueba de indicios se base en hechos y no meras sospechas, impresiones o apariencias, por muy vehementes, exacerbadas o conspicuas que ellas llegaren a parecer20, y que el órgano judicial que la opere explicite, mediante motivación expresa21 y no indirecta o tácita, las pruebas practicadas y los criterios racionales empleados en su valoración, exponiendo las “líneas generales”22 o “hitos principales”23 del razonamiento manifiesto, o cuando menos implícito como completable o reconstruible (art. 899 LECr) en el marco del recurso de apelación, la vía casacional o de amparo24, y a virtud del cual sea atendible y entendible el haberse satisfecho una actividad probatoria de cargo suficiente y razonable para desvirtuar la presunción de inocencia, en la que habiendo partido concretamente de indicios probados (hechos-base) llegó a formarse la firmeza de convicción de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito25.

De carácter material o sustantivo: que no debe tratarse de un solo indicio (indicium unus, iudicium nullus26), pues necesariamente han de ser múltiples27, dependiendo de las circunstancias su cualificación y número28, cifrando esa pluralidad en un mínimo de dos29, graves y concluyentes30, que se presenten concordantes en apuntar hacia una misma dirección, bien que pudiendo bastar, excepcionalmente, la unicidad, cuando ese único indicio revista una relevancia “de especial significación”31. Creo que el sentido atribuible a esa unicidad, siempre excepcional, admite dos posibles interpretaciones: que el indicio único se ofrezca con intrínseca capacidad para desarrollar, por vía periférica aunque no desconectada -v. gr., persistiendo la circunstancialidad (de circum y de stare)32 y proximidad que le son exigibles a toda concordancia- una inferencia presuntiva articulada en el concatenamiento o imbricación seriada y derivativamente acumulable de concausas desprendibles, del tipo “en cascada”33, interrelacionadas a otros indicios sobreentendidos en su propio modo de ser34, o que aquel indicio único conduzca a una inferencia presuntiva de carácter forzoso como articulada desde una ley científica en la que la conclusión causal no pueda separarse por ser excluyente de toda otra causalidad probable35. Es requerido, además, que los hechos indiciarios se hallen recogidos en la misma causa y demostrados por prueba directa36 (art. 1249 CCv) y en todo caso inequívocamente acreditados (ex nihilo, nihil facit)37, y que entre ellos y su consecuencia exista una clara y lógica relación de causalidad38, ya que sólo una inferencia lógica permitirá considerarlos como prueba de cargo. Y, finalmente, que el órgano judicial tenga en cuenta los llamados “contraindicios”39.

En este sentido, cabe decir que los contraindicios presentan otra variante, no menos sugestiva, de la dificultad en los hechos justiciables. Su núcleo dificultoso reside, como en los indicios, en el problema de su valoración en orden a la verificación de la proposición constitutiva del thema probandum. Ciertamente existen algunas guías jurisprudenciales orientativas; así, sobre la coartada fallida40, nunca “irrelevante o intrascendente”41, entendiendo que si bien el acusado en modo alguno ha de soportar la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede sufrir no obstante las negativas consecuencias de llegar a demostrarse la inveracidad o falsedad de sus alegatos exculpatorios, pues, tal circunstancia, “acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad”42. Se trata de una concepción del contraindicio como indicio ex abundante o supervacuo con función corroborante. Me parece, sin embargo, que la específica entidad desprendible de su efectiva apreciación y el posible alcance probatorio que quepa otorgarle es bastante más compleja de lo que en un primer momento pudiera parecer. El señalar que ”la versión de los hechos que proporcione el acusado, cuando se le (sic.) enfrente con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que, explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no sean suficientes para declarar culpable a quien las profiera, si pueden ser un dato más a tener en cuanta en la indagación racional y rigurosa de los hechos conocidos y personas que en ellos han intervenido”43, no dispensa de plantear varias puntualizaciones, y son, a mi juicio:

1) Que los contra-indicios, en tanto que material fáctico-procesal objeto razonamiento judicial pero, a diferencia de los indicios, carente de virtualidad probatoria -pues si no hacen prueba tampoco pueden contrarrestar, a pesar de su confundente verbatim, la circunstancial o indiciaria- poseen prima facie valor de versión enfrentada a la versión acusatoria, que es la obligada a probar en contra sea por vía directa o en concurso de indicios. Por consiguiente, deberíamos llamar contraindicio, prima facie, sólo a lo introducido por el imputado en su defensa o argumentado por su asistencia técnico-letrada y de lo que se sigan consecuencias diferentes a las propuestas por la acusación,

2) Que si la “inconvincencia” (séame permitido este libre atrevimiento verbal) del contraindicio, esto es “el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha”44, no puede servir para considerarlo culpable, ello mismo habría de implicar que lo ya no referible como contraindicio o referible desde ahora como coartada fallida, aun si se acreditara su inconsistencia o falsedad45, o no sea creíble según las enseñanzas de la común experiencia46, tampoco deba pasar a convertirse, como de otro modo y según se ha visto lo entiende alguna jurisprudencia, en indicio o fuente de prueba presuntiva,

3) Que si lo denominado como contraindicio es propiamente un datum, (“el imputado (...) introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso”47), por tanto no un indicium, su impropiedad de tal y con ello la ausencia de cuanto a este le sería funcionalmente característico (indicio: del latín inde dico, “de allí digo”), habría de repeler también, incluso, el que “acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad”48,

4) Que si por su naturaleza el contraindicio no se asimila al indicio, cuando aquél de resultado negativo (por contradicho) o resulte fallido ( por inexistente), será difícil admitir sin salto lógico que pueda sometérsele metodológicamente -para valorar su relevancia y trascendencia- al régimen de la prueba indiciaria, como de contrario sostiene alguna jurisprudencia49,

y 5) Que si se produce la acumulación50 del contraindicio negativo o fallido a los medios de prueba de culpabilidad por vía presuntiva, o bien de hecho directamente se penaliza la conducta lícita de ejercicio del derecho a la no autoinculpación en el deber excusado de decir la verdad51 sobre la ocurrencia del hecho imputado, o sea, el que al acusado le quepa ofrecer un contraindicio falso, o simplemente inconsistente y hasta experiencialmente no creíble, o bien se la perjudica en comparación otro derecho ejercitable, cual es la conducta omisiva en la respuesta a todas o alguna de las preguntas que pudieren formulársele52.

De todo lo anterior, resta por último la cuestión de cómo operar el razonamiento judicial frente al contraindicio, a lo que cabría responder que si “su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente”53, es claro que no puede limitarse a transmitir, ya sea en la fijación histórica de la ocurrencia del hecho como “hecho probado” o en el cuerpo de su motivación (motivación fáctica), una mera y lineal información como parte integrante del total de pruebas practicadas mediante un formulario e incorrecto “no consta acreditado que...” ( de todo punto muy distinto a un “consta no acreditado que...”), o una información elíptica a partir de juicios formulados con dicciones del tipo “valorando en conjunto la prueba practicada”54, sino razón concreta y puntual de aquella credulidad o incredulidad conforme al régimen de control y valoración de las declaraciones contradictorias, más libre o menos formalizado que el indiciario, pero ineludiblemente apoyado en el rendimiento de otras pruebas resultantes en la causa, incluidas las alcanzadas con base en indicios.

Pero aparte de estas reflexiones, interesa en especial al razonamiento judicial en materia de indicios subrayar lo prescrito sobre ellos en términos de requisitos formales o procesales. Los indicios, como se ha señalado, han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas o conjeturas- siendo necesario que el órgano judicial explicite y exponga el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Se impele con ello al juzgador a una motivación expresa, a que “exteriorice en la resolución su razonamiento sobre el necesario nexo causal existente entre tales hechos y la participación de una persona en el hecho punible”55, ya que sólo una válida inferencia lógica permite considerarlos como prueba de cargo. No ocurrirá así, por ejemplo, si la prueba directa es sustituida por la apreciación de que una persona tuvo la ocasión de cometer un delito o estaba en posesión de medios aptos para su comisión (...). Por lo que este Tribunal (TC) ha declarado que ello entraña una presunción ilegítima y genera una inversión de la carga de la prueba que lesiona el derecho fundamental aquí considerado (derecho a la presunción de inocencia) 56. Para todavía añadir: a este Tribunal compete “verificar la existencia de unos indicios plenamente probados [no simples sospechas o conjeturas] y la razonabilidad y coherencia del proceso de inferencia que ha de exteriorizarse en la resolución judicial para que pueda operar como auténtica prueba de cargo57

Por tanto, siendo el estatuto de la prueba presuntiva de indicios subsidiario o supletorio a la prueba directa58, se exige la constatación clara de los indicios, la razonabilidad de la valoración de los mismos y la explicitación del iter razonador que conduce de ellos a la apreciación de que el procesado realizó el hecho punible59.

Pero intentemos concretar: lo específicamente requerido es la mostración de un “enlace, preciso y directo, de acuerdo a las reglas de la lógica y la experiencia que puede llevar a la conclusión de que siendo cierto el indicio también lo es el hecho determinante de la responsabilidad60. Y aún se precisa más: “Y, en el caso de que estos hechos permitan varias versiones o interpretaciones alternativas”61 u “otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente”62, “el Tribunal ha de tener en cuanta todas ellas y razonar por qué elige la que estime como conveniente” debiendo incluir en su razonamiento ”el motivo o motivos por los que rechaza la versión que de ellos ha ofrecido el inculpado”63.

En consecuencia, la exteriorización del razonamiento jurídico se hace pues imprescindible como garantía del ajuste y control de la inferencia obtenida a las “reglas del criterio humano” (arts. 1252 y 1253 CCv), hablándose en este sentido “del rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho lógico personal y subjetivo, como límite y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba”64.

El TS65 ha declarado igualmente que “la conexión lógica que exige la prueba de indicios sólo existe cuando no hay ninguna otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados”.

Recapitulando: la llamada “prueba de indicios” es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de asociación lógica, científica, estadística o de mera experiencia. Con amplia cita de otras resoluciones66, nuestra doctrina jurisprudencial relativa a la prueba de indicios concluye del siguiente modo: “este Tribunal (TC) tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoya en que:

a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados;

b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse -mejor se diría abducirse- de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria”67.

De esta forma, la prueba indiciaria presenta por su racionalidad un plus crítico (prueba crítica), y por ende un estatuto de control y valoración más seguro68 y objetivo que el operable sobre lo resultante como prueba empírica o sensible de un hecho (a través, por ejemplo, de la inmediata percepción del juez al practicar diligencias de constatación, caso de la “inspección ocular”, el “reconocimiento judicial” o la “inspección personal”)69 en la que sólo se solicita la manifestación puramente descriptiva de lo observado para conformar la hipótesis de la investigación sumarial (arts. 325 y ss LECr., y excepcionalmente durante de celebración del plenario art. 727 LECr.), o por lo resultante a través de la prueba histórica de un hecho (ofrecida por el tercero que la obtuvo a sensu oritur, caso de la prueba testifical70 prestada por quien directamente vio, oyó, etc..., o de la víctima71, o la declaración del coimputado72, o del controvertido testimonio de referencia73)74, vinculada por principio a la subjetividad de la interna conciencia del juzgador (art. 741 LECr.), ajustable sólo a reglas de sana crítica (art. 659 LEC 1881/art. 376 LEC 2000) que no constan en precepto legal alguno pero cuya infracción ha de ser precisada, o de lo resultante en confesión (prueba de confesión), donde queda entregada a la inmediación judicial estimar el animus confitendi o creatividad subjetiva del confesante y valorar el sentido y alcance de sus declaraciones, retractaciones y denegaciones75.



Como puntualización in marginis añadir todavía que no se entiende bien el porqué del distinto tipo de explicitación y forma que en uno u otro caso se exige al argumento fáctico, de base meramente descripcionista en la motivación de la prueba empírica judicial, y narrativa en la del testigo (o confesante), cuando en todos los casos se trata de prueba directa nacida de lo sensorial. Con relación a esto último conviene aún otra consideración, y es reiterar lo que, no sin razón, ha sido tenido como algo más que un preocupante síntoma: la invocación del principio de inmediación, y sobre todo cuando éste se presenta aparejado a una perversa interpretación del “libre convencimiento”, transformándolo con demasiada frecuencia en “barrera para vetar el acceso al examen del curso valorativo del juez o tribunal” y en “paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada”76; dejándolo así convertido en a modo de remedio de argumentación que abre a una amplia zona sombría, si no de oscurecimiento y opacidad, en la motivación.
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