¿Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la nómina de los derechos fundamentales?



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¿Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva

de la nómina de los derechos fundamentales?

Vuestros hijos nos son vuestros hijos.



Son los hijos y las hijas del ansia de la Vida por sí misma.

Vienen a través vuestro, pero no son vuestros.

Y aunque vivan con vosotros, no os pertenecen.

Podéis darles vuestro amor, pero no vuestros pensamientos, porque ellos tienen sus propios pensamientos.

Podéis abrigar sus cuerpos, pero no sus almas,

pues sus almas habitan en la mansión del mañana,

que vosotros no podéis visitar, ni siquiera en sueños.

Podéis esforzaros en ser como ellos,

pero no intentéis hacerlos a ellos como a vosotros…”

Gibran Khalil Gibran, fragmento de “El Profeta”



Por María Victoria Famá, Marisa Herrera y Moira Revsin

SUMARIO: 1. Introducción. 2. ¿Qué es la salud sexual y reproductiva en términos de “derechos”?. 3. Un argumento irrefutable: la responsabilidad del Estado para la efectiva satisfacción de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en edad fértil. 4. Los derechos sexuales y reproductivos y la autoridad parental: ¿opuestos o conciliables? 5- Hacia una nueva concepción del régimen de autoridad parental, en el derecho comparado. 6-Reflexiones Finales

1. Introducción

En primer término, nos preocupa que en los albores del siglo XXI nos encontremos comentando dos fallos como los que se abordan en el presente trabajo.

El aspecto positivo de ello, es que sientan un precedente importante sobre el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de los niños y, principalmente, de los "no tan niños", es decir de los adolescentes.

Se trata de dos sentencias dictados por la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro en fecha 7 de abril y 7 de mayo de 2002.

A los fines de introducirnos adecuadamente en el análisis de dichos precedentes, creemos necesario relatar brevemente las circunstancias fácticas que los motivan.

1.a.- Los hechos

Dos grupos de padres interponen, en forma separada, acciones de amparo de igual tenor, en las que peticionan se declare inconstitucional la ordenanza nº 14.487, sancionada el 23de noviembre de 2000 por la Municipalidad de Vicente López, Pcia. de Buenos Aires, que crea y reglamenta un “Programa Integral de Salud Sexual y Reproductiva”. Se presentan por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad.

Fundan su pretensión en la violación de la normativa que regula el ejercicio de la patria potestad, que dispone –a su entender- que la educación sexual de los hijos es uno de los derechos-deberes en cabeza de los padres. Afirman que la ordenanza atacada constituye una intromisión del poder público en un área privativa de los padres, siendo la función del estado frente a la autoridad parental de carácter subsidiaria.

El Tribunal de Familia Colegiado N° 2 de San Isidro, que resolvió el planteo en primera instancia, hizo lugar a los amparos, por considerar que “las cuestiones vinculadas a la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpretándose que es obligación de los estados adoptar medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable”. En consecuencia, ordenó a la Municipalidad de Vicente López se abstenga de ejecutar cualquiera de las acciones reguladas en de la ordenanza impugnada con relación a los hijos de los actores.

En la resolución que data del mes de abril, el tribunal de alzada1, revocó parcialmente la sentencia apelada e impuso a la Municipalidad de Vicente López la obligación de requerir el consentimiento informado de los padres previo a suministrar métodos anticonceptivos a los niños o adolescentes representados en las actuaciones.

En cambio, el segundo de los fallos analizados, deniega la acción intentada por los amparistas, avalando la constitucionalidad de la legislación municipal.



2. ¿Qué es la salud sexual y reproductiva en términos de “derechos”?

La Organización Mundial de la Salud define a la salud “como un estado general de bienestar físico, mental y social (no mera ausencia de enfermedades o dolencias) en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”2.

Ya en el año 1955, la Organización Panamericana de la Salud señaló que “se puede definir la salud sexual y reproductiva como la posibilidad del ser humano de tener relaciones sexuales gratificantes y enriquecedoras, sin coerción y sin temor de infección ni de embarazo no deseado, de poder regular la fecundidad sin riesgos de efectos secundarios desagradables o peligrosos; de tener un embarazo y parto seguros y de tener y criar hijos saludables”.

Pero fue recién en el año 1994, en el marco de la Conferencia Internacional de El Cairo3, donde se acuña por primera vez el concepto de derechos sexuales y reproductivos como integrantes del plexo de derechos fundamentales, es decir, de los derechos humanos.

Al respecto, el Programa de Acción que fija dicha Conferencia sostiene que “los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales de derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas, aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el momento de tenerlos, y a disponer de la información y de los medios necesarios para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva…”. Seguidamente postula que los derechos reproductivos incluyen el “derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva y el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos” 4.

Dentro de esta línea conceptual, la IV Conferencia Internacional sobre la Mujer llevada a cabo en Beijing en 1995 definió a la salud reproductiva como una actividad “encaminada al mejoramiento de la vida y de las relaciones personales”5.

En definitiva, no cabe duda alguna que los derechos sexuales y reproductivos integran la nómina de los derechos humanos y, como tales, son inalienables, integrales e inseparables de la condición de persona.

3. Un argumento irrefutable: la responsabilidad del Estado para la efectiva satisfacción de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en edad fértil6

Un vez delimitada la concepción jurídica que ostentan los derechos sexuales y reproductivos, analizaremos en profundidad dos temas pilares que han sido abordados en los fallos en comentario.

El primero de ellos, a desarrollarse en el presente ítem, se refiere a la obligación del Estado como principal garante de los derechos humanos, en general, y de los derechos sexuales y reproductivos en especial.

El segundo consistirá en estudiar la relación entre los derechos sexuales y reproductivos y el derecho-deber que emana de la autoridad parental a la luz de la normativa vigente, tomándose como punto de partida el siguiente interrogante: ¿opuestos o conciliables?



3.a.- El rol del Estado y las acciones positivas del art. 75 inciso 23.

Es dable poner de resalto que, el art. 75 inciso 23 de nuestra Carta Magna establece entre el cúmulo de obligaciones que le depara al Congreso de la Nación, “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

Se trata de una disposición expresa, clara y directa por el cual se obliga al Estado a asumir un rol activo para el efectivo goce de los derechos reconocidos en la propia Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos que la integran7. Obligación que, en el ámbito de la niñez y adolescencia, se ve reforzada por lo dispuesto en el art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), siempre condicionado por el respeto a la autoridad de los padres en lo relativo a la crianza de sus hijos (conf. arts. 5 y 18 del mismo cuerpo normativo) pero sin olvidar que, tal como lo expresa la reserva introducida por el Estado argentino al art. 24 inciso 2.f)8, es “obligación de los Estados… adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable”.

Es decir, la normativa actual no sólo reconoce expresamente que la familia cumple una función esencial en el desarrollo del niño como individuo y que su tarea incluye la de satisfacer las necesidades cambiantes del sujeto en crecimiento en el curso de su desarrollo emocional9, sino que además obliga al Estado a otorgar los medios necesarios para el cumplimiento de esa función.

Con especial referencia al tema que nos ocupa, el constitucionalista Gil Domínguez entiende que: “El derecho a la libertad reproductiva presenta componentes positivos y negativos. entre los primeros, un claro ejemplo se encuentra en la obligación que tiene el Estado de informar en un lenguaje claro y accesible sobre las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable, como así también, suministrar métodos anticonceptivos a las personas que por su condición social y económica no tengan acceso a ellos. Entre los segundos, el ejemplo se viabiliza en la imposibilidad del Estado de negar a la población general el acceso a los medios de anticoncepción”10.

Los avances teóricos en torno a la tríada Estado-familia-niño a la luz de los postulados introducidos por la CDN, permiten afirmar que hay un amplio consenso en favor de que el Estado –a través del dictado de acciones positivas- apoye y/o contenga a la familia, en la firme convicción de que así se facilita a los niños y adolescentes las herramientas esenciales hacia el reconocimiento y efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales.



3.b.- Prioridad de las acciones positivas preventivas

Si avanzamos sobre la responsabilidad que le cabe al Estado en su carácter de principal garante de los derechos de las personas, nos encontramos con un tema central: la faz preventiva que le compete en el marco de un derecho humano fundamental y ampliamente reconocido por los tratados internacionales del art. 75 inciso 22, como lo es el derecho a la salud.

Según lo expresa la Real Academia Española, prevenir significa: "Preparar, aparejar y disponer con anticipación las cosas necesarias para un fin… Advertir, informar o avisar a uno de una cosa… Anticiparse a un inconveniente, dificultad u objeción…".

Una interpretación gramatical del controvertido art. 3 de la Ordenanza Municipal de Vicente López N° 14.487 –como se analiza en el fallo del mes de mayo-, nos brinda el siguiente dato objetivo: la palabra prevención es la "protagonista" de dicha normativa al ser la que más veces aparece citada o referenciada en el texto de la norma (conf. incisos e), f), i) y j).

Por otro lado, maternidad adolescente, HIV/Sida, ETS (enfermedades de transmisión sexual), morbi-mortalidad infantil y paternidad responsable, son cuestiones que atañen a los derechos sexuales y reproductivos, principalmente de la población adolescente. Se trata de situaciones susceptibles de ser abordadas mediante la ejecución de acciones positivas de carácter preventivo. Promover, difundir, concientizar, informar, educar como así también entregar material (en este caso anticonceptivos) constituyen, sin lugar a dudas, acciones eminentemente preventivas.

Por lo general se hace hincapié en las acciones que lleva adelante el Estado a través del desarrollo de políticas públicas para mitigar efectos negativos, suplir o cubrir necesidades básicas insatisfechas, más aún en momentos de crisis general como la que está atravesando nuestro país. Su finalidad no es la de satisfacer derechos sino la de restablecer derechos que ya se encuentran vulnerados o a lo sumo para minimizar tal vulneración.

En cambio, opinamos que se debería dar mayor relevancia a la implementación de políticas preventivas, ya que por su esencia, son las únicas que poseen la capacidad de actuar antes de que acaezcan situaciones susceptibles de derivar en violación de derechos. En definitiva, ellas son el tipo de acciones que se necesitan para lograr la plena satisfacción de derechos.

Este rasgo fundamental, nos habilita a sostener que, dentro del amplio cúmulo de "acciones positivas" que debe instar el Estado por mandato constitucional (art. 75 inciso 23), las de neto corte preventivo tienen prioridad.

Si bien los fallos que comentamos no lo dicen en forma expresa, ello es lo que subyace al planteo que adoptan, en especial cuando se refieren a la pandemia del S.I.D.A. y a los riesgos derivados del embarazo precoz de los menores de edad. En este último caso, poniéndose énfasis en la perspectiva de género11 y en las desigualdades socio-económicas que trasuntan el tema.

3.c.- ¿Estado vs. autoridad parental?

Las sentencias comentadas se refieren a la colisión entre la facultad del Estado para dictar normas como la atacada y el derecho de los padres de educar a sus hijos bajo sus convicciones como derechos en “aparente pugna" y dejan en claro que esa apariencia lo es sólo desde una lectura lineal y superficial de la cuestión. Asimismo, subrayan que previo a la declaración de inconstitucionalidad que se pretende “hay que hacer el esfuerzo de procurar la interpretación que concilie aquellas normas o actos estatales con la Constitución"12, ya que "la inconstitucionalidad solo debe declararse cuando resulta imposible hacer compatible una norma o un acto estatal con las normas de la Constitución…”13.

En los presentes casos, los padres recurrieron al órgano jurisdiccional para excluir a sus hijos del cuidado que el Estado pretende ejercer sobre aspectos vinculados con su salud reproductiva, considerando que hay una intromisión estatal innecesaria, puesto que ellos (los padres) conocen qué y cómo enseñar/educar a sus hijos sobre el tema. Pero, en el mismo orden de ideas, ¿a alguien se le ocurrió accionar judicialmente porque el Estado interfiere en el ejercicio de la autoridad parental, y aún contra la voluntad de los padres, cuando, por ejemplo, se impone la enseñanza básica o la vacunación obligatoria por considerarlas injerencias arbitrarias que atentarían contra las facultades derivadas del régimen de la patria potestad?14 A todas luces esta pretensión resultaría ridícula.

¿No sucede lo mismo acerca de cualquier tipo de planteo que tienda a impedir el acceso a la información y servicios destinados a un aspecto de la salud? Reiteramos, el derechos a la salud reproductiva y sexual integra el derecho a la salud; entonces, ¿por qué negar esta protección estatal a niños y adolescentes?

¿Qué tienen de especial los derechos sexuales y reproductivos que merezcan un tratamiento diferenciado dentro del cúmulo de derechos que integrantes del derecho a la salud?

Esta situación se ve doblemente agravada. En primer término porque, todo planteo sobre control de constitucionalidad en el ámbito federal tiene efectos sólo para el caso concreto15. En segundo lugar -y por una cuestión eminentemente pragmática, aunque no por ello irrelevante-, en caso de hacerse lugar al pedido de los actores, ello significaría un despliegue de actividad jurisdiccional de imposible cumplimiento, ya que se debería notificar de manera fehaciente a toda institución pública o privada que preste servicios sobre salud sexual y reproductiva, esa restricción impuesta por orden judicial. Todo esto para impedir que se le brinden tales servicios a un grupo determinado de personas que lo solicitaron judicialmente (recordemos que los niños amparistas actuaron representados por sus padres). Imposibilidad que se funda además en la falta de individualización de esos servicios y en el acotado ámbito de aplicación territorial (efectivización) de tales medidas judiciales16.

Tenemos que tener en cuenta que la “educación sexual” actualmente ocupa parte del programa de estudios, ya sea como bolilla integrante de algunas materias (en general, biología) o bien en forma independiente. Por lo tanto, este grupo de niños o adolescentes también tendrían que quedar eximidos de cursar estas materias que forman parte de su educación básica. Esto extiende indefinidamente el número de personas (físicas o jurídicas) a notificar y dificulta al extremo el cumplimiento de una sentencia favorable.

Consideraciones similares fueron puestas de resalto en los fallos que comentamos, como cuando expresa que “es una obligación del estado garantizar la salud y no se requiere autorización paterna para garantizar la salud de los menores”17 por lo cual sostiene que “sería irrazonable que para aplicarla –se refiere al Programa Integral de Salud Sexual y Reproductiva- a los hijos menores de los actores se requiera su consentimiento”.

El absurdo sobre la necesidad de contar con el consentimiento de los padres para que el Estado pueda cumplir con obligaciones indelegables e impostergables que pesan sobre él, como lo es la defensa y protección del derecho a la salud a través de acciones positivas (se trate de dictado de normas o ejecución de políticas públicas), llega a su punto máximo cuando en el fallo dictado en el mes de abril se expresa que “Resulta impensable que para realizar un registro o una estadística el Estado tenga necesidad de contar con la autorización de los progenitores de los menores en cuestión”.

Por estos motivos –concluyen los sentenciantes- “Resulta indiscutible que el Estado debe garantizar el derecho a la salud y por lo tanto es inadmisible que el Estado requiera autorización de los padres para implementar políticas que buscan prevenir mediante la información de enfermedades mortales como el S.I.D.A., enfermedades gravísimas como las veraneas, o causas de muerte como lo son los embarazos prematuros”.

Esta mirada “realista”18 ha sido –a nuestro entender- la pauta de interpretación de mayor peso y la que ha brindado los fundamentos más sólidos en favor de la postura que adopta ya que ha permitido sacar a la luz ciertas particularidades que rodean al tema que nos convoca.

Este modo de comprender el conflicto del reclamo es el que ha permitido afirmar que "dejar de proveer información sobre la sexualidad a los adolescentes por miedo a que ésta promueva el inicio de las relaciones sexuales no es el camino más adecuado". Por consiguiente, si una persona mayor de catorce años tiene capacidad para reconocer hijos (sin que medie autorización de sus padres, conf. art. 286 Cód. Civil) y pueden recaer sobre ella los efectos personales y patrimoniales que acarrea la falta de reconocimiento (entre ellos, la posibilidad de responder por los daños y perjuicios), como contrapartida debería tener acceso a las prácticas anticonceptivas lícitas para evitar tener hijos. Más aún si tenemos en cuenta que "los padres que se oponen nunca serán los responsables por el hijo concebido, ni del no reconocimiento”19.

Vale decir, que la información atinente a la comprensión de la capacidad reproductiva, la salud sexual, el conocimiento detallado de los actos que conducen a la procreación y a la transmisión de enfermedades y las consecuencias que de ellas derivan deben ser conocidas por todas las personas para que cada uno pueda decidir cómo asumirlas o bien conocer los hechos antijurídicos que se les imputan cuando tienen que responder por el accionar ilícito.

Por otra parte, si bien compartimos con ambos fallos que en los casos planteados no se encuentran en pugna "el derecho-deber de los padres en orden al ejercicio de la patria potestad con el deber del Estado en cuanto a la salud y deber primordial de prevención"20, para el caso que se crea lo contrario, ¿no primaría el deber del Estado a favor de toda la comunidad sobre los intereses particulares de sus ciudadanos?

El derecho de los padres a elegir la educación sexual de sus hijos no deja de ser respetado por el mero hecho de que el poder público regule ciertos aspectos sobre la salud sexual y reproductiva de la población en general y, por ende, de sus hijos en particular.

Se trata de una regulación optativa para la población, que no se impone a quienes no quieran recibirla. Quedará, entonces, dentro del ámbito de la autoridad parental de quienes deseen que sus hijos no reciban información respecto de la salud reproductiva, evitar que ellos la soliciten a través de los establecimientos autorizados21.

Además, el Estado no puede hacerse cargo de la imposibilidad de control o dificultad en la comunicación existente entre padres e hijos de una o varias familias determinadas, restringiendo el ejercicio de un derecho personalísimo reconocido a todos los miembros de la población.

Es más, la sola actitud de que los padres necesiten contar con una medida judicial que se le restrinja a sus hijos la posibilidad de acceder a servicios o información o educación sobre salud sexual y reproductiva por parte de terceros, refleja ciertas y serias dificultades en la relación padre-hijo, ya que el diálogo con los padres surgiría de una imposición judicial en lugar de resultar una consecuencia lógica de la buena relación entre ambos. Esto hace a la esfera privada del grupo familiar. No sólo excede el ámbito de actuación de la justicia sino que éste no es el marco apropiado para superar tales conflictos.

Además, el Estado no puede tener acabado conocimiento de las condiciones en que cada padre educa a sus hijos y hasta dónde se extienden sus conocimientos sobre salud reproductiva y cómo los transmite. Es sabido que el simple hecho de procrear no otorga conocimientos científicos relacionados con la concepción ni la prevención, saberes que son propios de los especialistas, la prevención va más allá de decirles a los hijos cómo llegan los niños al mundo. Entonces, si nosotros enviamos a nuestros hijos al colegio desde el entendimiento que hay otra persona en mejores condiciones que nosotros para enseñarle determinadas cosas (incluso respecto de áreas en las que nos especializamos), ¿por qué vamos a creer que nosotros estamos mejor posicionados que un tercero para explicarle aspectos de su vida sexual?.

Por último, el fallo primigenio se detiene en aclarar, por tratarse de una cuestión que preocupaba especialmente a los actores, que “el Estado con el dictado de la norma no desplaza la autoridad de los padres, ni impone coercitivamente una educación sexual ética- moral determinada”22.

Nos parece oportuno traer a colación un párrafo que corresponde al constitucionalista Bidart Campos, quien expresa: “cuando en torno del control de la natalidad y de las prácticas sexuales –o problemas afines- registramos pautas religiosas propias de la Doctrina Social de la Iglesia, hay que garantizarles el debido respeto y aplicación en cuanto a quienes comparten, hasta el punto de dar cobertura a la objeción de conciencia; pero una política general de Estado tiene que tomar en cuenta la variada pluralidad social de ideas, personas y grupos para no unilateralizarse sectorialmente”23.

3.d.- El Estado como “regulador-compensador” de las desigualdades socioeconómicas

El acceso a los servicios asistenciales para el pleno y efectivo goce del derecho a la salud, de rango constitucional, debe ser garantizado por el poder público con el fin de respetar el derecho a la igualdad de todos habitantes de la Nación reconocido en el art. 16 de nuestra Carta Magna.

Si los centros de atención estatales no procuran información, prevención y tratamiento sobre salud sexual, reproducción y procreación responsable, es probable que no sea un problema para quienes gozan de un nivel socio-económico medio y alto ya que ellos podrán acudir a clínicas o centros privados en busca de esos servicios incumplidos por el Estado. Por el contrario, quienes no se encuentran en condiciones de afrontar tales gastos, no recibirán asistencia, serán discriminados y quedarán, una vez más, fuera del sistema.

De esta manera se daría la paradoja que con ese “no hacer” estatal, las principales personas perjudicadas serían las que deberían tener prioridad en la atención estatal. Esta pasividad lo único que produciría sería ampliar el cúmulo de derechos ya vulnerados.

Además, en muchas ocasiones, concebir un hijo para una adolescente en el contexto de necesidades básicas insatisfechas y donde no cuenta con sus padres no es el producto de una elección, sino el resultado del desconocimiento y su situación sumergida o subordinada. La realidad se vislumbra como un camino en el cual transitan las adolescentes, quienes a lo largo de este recorrido encuentran obstáculos, algunos de los cuales no han podido ni pueden superar porque la obligación de informarlos, educarlos y poner a su disposición los medios para que puedan materializar sus opciones sexuales y reproductivas en función de esa información y educación que se encuentra en manos de quien por mandato constitucional (esto es, el Estado en tanto garante último de los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos) incumple con las responsabilidades asumidas internacionalmente mediante la firma de diversos tratados24.

Por otra parte –remontando la idea de la visión “realista”- si los sentenciantes hubieran fallado a favor de los actores, uno de los efectos propios de dicha resolución hubiera sido el de impedir la realización de campañas públicas de difusión que exige la mentada ordenanza en su art. 4 inc. k), toda vez que por esta vía también tendrían acceso las partes del proceso, a contrario de lo expresamente ordenado. De ser así, se desprende que con el fin obedecer las pretensiones de a un grupo reducido de personas se le quitarían derechos a muchos otros que cuentan con este modo de recibir información casi como único recurso. Vale decir, que una sentencia con efectos al caso concreto, acarrearía efectos nocivos para todo el resto de la población.



4. Los derechos sexuales y reproductivos y la autoridad parental: ¿opuestos o conciliables?

4.a.- Un tema central: La capacidad de las personas menores de edad en nuestro Código Civil

El tema de los derechos sexuales y reproductivos, como adelantáramos, se encuentra íntimamente relacionado con las normas civiles relativas a la capacidad de los menores de edad y el régimen de la patria potestad.

La capacidad está regulada por los arts. 51 a 62, y 126 a 139 del Código Civil. Si bien tales disposiciones no se encuentran específicamente dentro de la normativa concerniente a las relaciones de familia, es indudable que se relacionan estrechamente con su ámbito de estudio. Es que los niños, en principio, se desenvuelven necesariamente dentro del contorno familiar y es en ese marco en el cual las normas relativas a la capacidad van a jugar un papel preponderante.

Sabemos que la mayoría de edad, y por lo tanto la plena capacidad civil, se alcanza en nuestro país a los 21 años (conf. art. 126, Cód. Civ.)25.

Nuestro Código Civil estructura un sistema que distingue entre capacidad de derecho (como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones) y capacidad de hecho (como la aptitud para ejercer por sí mismo derechos y contraer obligaciones)26. Las incapacidades de hecho pueden ser absolutas (para aquellos que no pueden ejercer por sí ningún derecho) o relativas (para aquellos que tienen su capacidad restringida sólo respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos).

Conforme lo dispone el art. 54 del Código Civil, las personas por nacer y los menores impúberes (menores de 14 años) son incapaces absolutos de hecho. En cambio, los menores adultos son incapaces relativos de hecho, ya que sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar (conf. art. 55 del Código Civil).

Por otra parte, el art. 921 del Código distingue entre el discernimiento para los actos ilícitos (que se adquiere a los 10 años) y el discernimiento para los actos lícitos (que se alcanza cuatro años más tarde, a la edad de 14 años). Aparece así el discernimiento como una pauta de responsabilidad que la ley presume para determinados actos.

De la redacción de las normas citadas, se ha inferido que los niños que aún no cumplieron 14 años son “incapaces absolutos de hecho” y que, para los que superaron esa edad, la regla también es la incapacidad, ya que sólo pueden por sí mismos ejercer los derechos y contraer las obligaciones que la normativa civil les reconoce.

Esta interpretación ha sido sostenida por una doctrina civilista que, a lo largo de los años, ha puesto el acento en aquello que los menores adultos no pueden hacer, pretendiendo convertir la incapacidad en la regla equiparando, en la práctica, a los menores impúberes y a los púberes27.

Sin embargo, como veremos más adelante, esta no parece ser la inteligencia de los preceptos legales mencionados, mucho menos luego de la reforma constitucional de 1994 y la incorporación a nuestra Carta Magna de los principios sentados en la CDN.

Respecto del régimen legal que regula las relaciones paterno-filiales, es preciso recordar que ya está superado en nuestro derecho el antiguo concepto de patria potestad, que ha sido arrastrado de una concepción familiar donde el único que tenía derechos y podía ejercitarlo era el pater familias, mientras que la mujer y los hijos quedaban relegados a un espacio de no participación dentro de una estructura familiar jerárquica.

En la actualidad, se habla de autoridad parental para referirse a los derechos y obligaciones que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos menores de edad, siempre –y esto es fundamental- en miras a su protección y formación integral (art. 264 del Cód. Civil).

Entonces, de la idea de considerar a la patria potestad como un conjunto de derechos absolutos sobre el hijo, se ha llegado a la concepción de que el poder ha sido otorgado a los progenitores sólo para el cumplimiento de una función, por lo que las facultades que se les reconocen responden únicamente al cumplimiento de los deberes respecto del niño.

Las normas que regulan la autoridad parental deberían tender a propiciar “un sistema de reglas y principios generales, que provean un marco para asegurar la dignidad humana y la realización de cada persona en la comunidad y en la familia”28, apuntando, fundamentalmente, a la satisfacción del interés del niño, aunque sin perder de vista los derechos que los padres tienen en la crianza y educación de sus hijos.



4.b.- Los derechos sexuales y reproductivos en la CDN

A partir de las primeras décadas del siglo pasado comenzó a producirse un cambio fundamental en la concepción filosófica del niño y en el enfoque de su posición dentro de la familia y del resto de las instituciones del Estado, que se traduce en el reconocimiento del niño como “sujeto de derecho”.

La nueva filosofía plasmada en la Convención ha impregnado nuestros tribunales, donde se reconoció expresamente a niños y adolescentes la titularidad de los derechos humanos personalísimos inherentes a su condición de persona.

Sin embargo, en nuestras leyes internas aún podemos advertir resabios de la antigua concepción que consideraba a los niños “objetos de protección” de sus padres y del Estado. Veremos de qué manera esa concepción sigue arraigada en las normas civiles relativas a la capacidad de los menores y en la normativa inherente al régimen de la patria potestad, en contradicción con los principios contenidos en la CDN.

Diversas normas de la Convención citada deben tenerse en consideración al analizar las cuestiones relativas al derecho del niño al cuidado de su propio cuerpo y, en particular, a la salud reproductiva.

En primer lugar, y aún sin referirse directamente al tema señalado, el preámbulo de la Convención reconoce que el niño debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, pero “debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad”.

En segundo lugar, y como pauta genérica, su art. 3 dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Si bien este principio es de contenido indeterminado y subjetivo, nadie puede negar que proporciona una pauta objetiva de decisión ante un conflicto de intereses entre el niño y el resto de los miembros de su familia. Resultará, en ese caso, en interés del primero toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y que resulte más beneficiosa para él29.

El interés superior del niño constituye, entonces, una pauta de interpretación frente a la normativa interna y las decisiones judiciales cuando se hallan involucrados un menor y su familia.

El art. 5 de la Convención establece el derecho de los padres de impartirle a sus hijos, “en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

El art. 12 reconoce el derecho del niño a expresar su opinión libremente y ser escuchado en todos los asuntos que los afectan, “teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez”; el art. 14 su derecho a “la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión” y el art. 16, su derecho a la intimidad, de manera de no ser “objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada”.

Directamente relacionado con el tema que nos ocupa, el art. 17 instituye el derecho de todo niño a tener acceso a la información y material “que tenga por finalidad promover su bienestar social, espiritual, moral y su salud física y mental”.

Por su parte, el art. 24 reconoce el derecho del niño “al disfrute del más alto nivel posible de salud…” y determina la obligación de los estados partes de “asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud…” y de “desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación familiar…”.

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