Garantias a primera demanda



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Requerimientos


Artículo 17.


Bajo reserva de lo dispuesto en el Artículo 10, en caso de un requerimiento, el Garante informará sin demora al Ordenante o, de haberlo, a su Contragarante, y en ese caso, el Contragarante informará de ello al Ordenante.
Artículo 18.
La cantidad pagadera al amparo de una Garantía será restada del importe de cualquier pago hecho por el Garante para satisfacer un requerimiento relativo a la misma y, si la cantidad máxima pagadera de acuerdo con la Garantía ha sido satisfecha mediante pago y/o reducción, la Garantía quedará entonces cancelada tanto si la Garantía como su (s) enmienda (s) ha (n) sido devuelta (s) como si no.
Artículo 19.
Todo requerimiento de pago será hecho de conformidad con los términos y condiciones de la Garantía, no más tarde de la fecha de su expiración, es decir, en dicha fecha o antes de la misma o antes de cualquier acontecimiento que provoque su expiración tal como está definido en el Artículo 22. En particular, todos los documentos especificados en la Garantía a los fines del requerimiento, y cualquier declaración requerida por el Artículo 20, serán presentados al Garante antes de la expiración de aquélla y en el lugar de su emisión; si no, el requerimiento será rechazado por el Garante.
Artículo 20


  1. Todo requerimiento de pago según los términos de la Garantía será hecho por escrito y documentado, (junto con todos los demás documentos que puedan especificarse en la Garantía) con una declaración escrita (tanto en el propio requerimiento como en un documento o documentos separados que lo acompañen y referidos en él) que especifique:




    1. que el Ordenante ha faltado a su(s) obligación(es) según el (los) contrato(s) de base o, en el caso de una garantía de licitación a las condiciones de la licitación, y

    2. lo que haya incumplido el Ordenante.



  1. Todo requerimiento al amparo de la Contragarantía irá documentado con una declaración escrita de que el Garante ha recibido un requerimiento de pago al amparo de la Garantía, de conformidad con sus términos y con este Artículo.

  2. El párrafo (A) del presente Artículo se aplica en todo cuanto no esté expresamente excluido por los términos de la Garantía. El párrafo (B) del presente Artículo se aplica en todo cuanto no está expresamente excluido según los términos de la Contragarantía.

  3. Nada de este artículo afecta la aplicación de los Artículos 2b) y c), 9 y 11.

Artículo 21.


El Garante transmitirá sin tardanza el requerimiento del Beneficiario y todos los documentos pertinentes al Ordenante o, cuando corresponda, al Contragarante para transmisión al Ordenante.



  1. Disposiciones sobre la expiración.

Artículo 22


La expiración del plazo especificado en una Garantía para la presentación de los requerimientos tendrá lugar el día del calendario especificado (“Fecha de vencimiento”) o resultará de la presentación al Garante del (de los) documento(s) especificado(s) a los fines del vencimiento (“Hecho que provoca la extinción”). Si una Garantía estipula a la vez una fecha de extinción y un hecho que provoca la extinción, dicha Garantía tendrá fin en cuanto surja el primero de dichos dos motivos, tanto si la Garantía y su(s) enmienda(s) han sido devueltas como si no.
Artículo 23.
Sean cuales sean las disposiciones relativas a la extinción que contenga, una Garantía quedará cancelada por la presentación al Garante de la propia Garantía o de una declaración escrita por el Beneficiario que libere al Garante de su obligación a título de la Garantía, tanto si, en este caso, la Garantía y sus enmiendas han sido devueltas como si no.
Artículo 24.
Cuando una Garantía se haya extinguido, por pago, vencimiento, cancelación u otro motivo, el hecho de conservar la Garantía o cualquier enmienda que se le haya introducido, no confiere a su amparo ningún derecho al Beneficiario.
Artículo 25.
Cuando, a conocimiento de un Garante, la Garantía se ha extinguido por pago, expiración, cancelación u otro motivo, o cuando ha habido reducción del importe total pagadero indicado en el documento, el Garante avisará sin tardanza al Ordenante o, cuando corresponda, al Contragarante y, en este caso, el Contragarante avisará al Ordenante.
Artículo 26.
Si el Beneficiario solicita una prórroga de la validez de la Garantía como alternativa a un requerimiento de pago presentada según los términos y condiciones de la Garantía, y de conformidad con las presentes Reglas, el Garante informará de ello a la parte que le haya dado las instrucciones. El Garante suspenderá entonces el pago del requerimiento durante un plazo razonable para permitir a Ordenante y Beneficiario ponerse de acuerdo sobre la concesión de tal prórroga y para permitir al Ordenante tomar disposiciones con vistas a su emisión.
Si no se ha concedido ninguna prórroga antes del vencimiento de dicho plazo, el Garante está obligado a pagar al Beneficiario el importe del requerimiento debidamente conforme, sin más gestión por parte de éste. El Garante no incurre en ninguna obligación (por intereses o por cualquier otra causa) si un pago debido al Beneficiario se encuentra retrasado a consecuencia del procedimiento descrito.
Incluso si el Ordenante acepta o solicita una prórroga, ésta no será concedida más que si el Garante y el (los) Contragarante(s) la acepta(n) igualmente.


  1. Derecho aplicable y jurisdicción competente


Artículo 27.


Salvo si la Garantía o la Contragarantía disponen otra cosa, la ley aplicable será la del lugar de establecimiento del Garante o del Contragarante (según el caso) o bien, si el Garante o el Contragarante tiene más de un establecimiento, la que se aplique en la sucursal que haya emitido la Garantía o Contragarantía.
Artículo 28.
Salvo si disponen otra cosa la Garantía o Contragarantía, todo litigio entre el Garante y el Beneficiario relativo a la Garantía o entre el Contragarante y el Garante relativo a la Contragarantía, será resuelto exclusivamente por el Tribunal competente del país del establecimiento del Garante o del Contragarante (según el caso) o, si el Garante o el Contragarante tiene más de un establecimiento, por el tribunal competente del país de la sucursal que haya emitido la Garantía o la Contragarantía.”


IX. ADMISIBILIDAD DE LAS GARANTIAS A PRIMERA DEMANDA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO.

La mayor parte de nuestra doctrina no encuentra objeciones en la admisibilidad de este tipo de garantías en nuestro Derecho, con fundamentos en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1137 y 1197 del Código Civil y en la propia Constitución Nacional, que en su artículo 19, establece que todo lo que no está prohibido está permitido. Conforme las Conclusiones de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Ciudad de Buenos Aires, en 1997, “La autonomía de la voluntad es un principio general del Derecho, de fuente constitucional”.



Ya se considere a las garantías a primera demanda como una garantía “abstracta o independiente”, con semejanza en el Código Civil Argentino con la obligación por un tercero del artículo 1163 (“porte fort” o “promesa del hecho de tercero”)13, o que reviste el carácter de una fianza bancaria, que tiene su causa en el contrato de crédito previamente suscripto entre ordenante y garante, en el que el fiador renuncia a oponer las defensas que podría hacer valer el deudor principal14, o que consiste en un negocio de cobertura indemnizatoria15, no existe disposición alguna de orden público que contraríe la asunción de este tipo de obligaciones.
En Argentina, la Circular Lisol-1, Capítulo I, punto 3, del Banco Central, establece que los bancos y entidades financieras sólo pueden otorgar garantías a primera demanda tratándose de operaciones de importación de bienes y servicios (contratos de locación de obra, asesoramiento técnico para la instalación y funcionamiento de plantas industriales, uso de patentes y licencias, etc.), o que deban ser aplicadas a necesidades que hacen al desarrollo de nuestro comercio de exportación16. De no sobrevenir una modificación posterior, expandiendo el campo de la operatoria bancaria, ésta disposición deviene actualmente en una barrera infranqueable para el otorgamiento de este tipo de garantías por los bancos para operaciones domésticas.
Sobre el particular, consideramos que la posibilidad de otorgamiento de este tipo de garantías por las entidades bancarias para garantizar todo tipo de obligaciones, resultaría de singular utilidad para el desarrollo del crédito nacional, al contarse con una herramienta dinámica, económica y apta para la constitución y ejecución de garantías.
Desde otro punto de vista, creemos también que, de instrumentarse por los bancos en formularios predispuestos, debería compatibilizarse su funcionamiento con una adecuada protección de los derechos del consumidor, particularmente en lo atinente al deber de información acerca de los verdaderos alcances de la garantía (Art. 4, Ley 24.240)17.
El Proyecto de Unificación Civil y Comercial-ley 24.032, vetada por el Poder Ejecutivo-en el Artículo 2290, establece que las garantías a primera demanda o a primer requerimiento constituyen una declaración unilateral de voluntad y que no pueden ser contraídas por personas físicas, manteniéndose esta regla en el Anteproyecto de la Comisión Federal. En el Anteproyecto de la Comisión designada por Decreto 468/92 se agrega al final un párrafo, previendo el caso de abuso manifiesto del beneficiario, en su artículo 1479.
En el Artículo 1473 del Proyecto de Código Civil del año 1998 se admite su emisión por personas públicas; por personas jurídicas privadas en los que los socios fundadores o integrantes no respondan ilimitadamente; por cualquier tipo de entidades financieras y compañías de seguros, y por importadores o exportadores por operaciones de comercio exterior.
Respecto a lo preceptuado por el Proyecto de Unificación, haremos referencia puntual acerca de dos cuestiones. La primera, relativa a si las garantías a primera demanda constituyen una declaración unilateral de voluntad, o si, por el contrario, estamos en presencia de un sinalagma. La segunda, referida a la posibilidad que las personas físicas o jurídicas -no profesionales del financiamiento- emitan esta clase de garantías.
La clasificación de los actos jurídicos en unilaterales o bilaterales (Artículo 946 Código Civil), se basa en el número de voluntades que entran en la formación del acto. Llambías aclara que la misma no debe confundirse con la similar de los contratos, que tiene un fundamento totalmente diferente, por cuanto en la clasificación de los contratos se toma en cuenta el número de partes obligadas18. La voluntad unilateral es definida19 como el poder de la sola voluntad de la persona, de crear obligaciones a su cargo, antes de la concurrencia de la aceptación del acreedor.
Sin adentrarnos en la discusión de antigua raíz sobre la postulación de la voluntad unilateral como moderna fuente de las obligaciones, a nivel nacional e internacional está consteste la postura de considerar a estas garantías como originadas en la voluntad unilateral del otorgante de la misma. Ello es así por cuanto no es necesaria la aceptación del beneficiario para que el emisor se encuentre obligado a honrar la garantía. En la realidad del tráfico negocial, los beneficiarios nunca emiten ninguna declaración de voluntad de aceptación. Por otra parte, reafirmando ésta argumentación, se ha dicho que con ello se otorga mayor seguridad a las transacciones, pues una vez que ha sido emitida, la garantía no constituye una mera oferta, restringida en sus efectos, sino una obligación contraída.20

Héctor Alegría21 expresa que si bien el garante se encuentra ligado con el ordenante a través del contrato de “crédito de firma” o “contrato de garantía”, la garantía en sí misma, surge de una declaración unilateral de voluntad del garante y en consecuencia la garantía vincula al otorgante con el beneficiario independientemente de las relaciones que la generaron y con prescindencia del contrato base. Afirma el autor que, de predicar la conceptualización de estas garantías como de género contractual, se corre el peligro de reeditar las antiguas teorías sobre el origen contractual de los títulos de crédito, con todas las contradicciones que de ellas derivaron.


Lo cierto es que en la práctica, en este tipo de créditos de firma una vez formalizado tal compromiso, es irrevocable para el garante y la garantía entrará en vigencia al momento de emisión de la misma (emisión de declaración de voluntad unilateral del otorgante), no estando sujeta su entrada en vigencia, como ya hemos mencionado, a la aceptación por parte del beneficiario.
Con relación a la factibilidad que personas físicas o jurídicas no profesionales del financiamiento (ej. empresarios, sociedades coligadas, etc.) puedan constituírse en emisores de este tipo de garantías garantizando cualquier tipo de obligaciones, algunos autores se han manifestado rotundamente contrarios a dicha posibilidad, expresando que el uso estandarizado de este tipo de garantías para ser emitidas por cualquier persona es inconveniente, debiendo ser el ámbito personal muy restringido.
Este criterio tiene como principal argumento que, al constituir los “créditos de firma” en operaciones de alto riesgo financiero, resulta aconsejable que los mismos sean asumidos únicamente por prestamistas institucionales o aseguradoras, que son quienes poseen -a su juicio- la adecuada capacitación y estudio de variadas técnicas de identificación, medida y control de riesgos.
Nos permitimos, humildemente, disentir.
Creemos, en primer lugar, que lo expresado respecto a la capacitación de las entidades bancarias o entidades aseguradoras, es aplicable a cualquier empresa que haga del crédito su actividad profesional habitual.
Que aún sin referirnos al supuesto anterior, sostenemos que no debiera excluírse a los particulares de la posibilidad de actuar como sujetos otorgantes de estas garantías, por entender que, con los fundamentos esgrimidos, injustamente se subestima la capacidad de análisis del ciudadano “hombre de negocios”, respecto de una operatoria que poco tiene de complicada, y que puede ser razonada verazmente (y mensurados sus riesgos), con un correcto asesoramiento.
Sí concebimos necesario que el garante cuente con capacidad patrimonial suficiente o una consistente posición financiera.
Por último, agregamos a los conceptos vertidos que, a falta de disciplina legal en nuestro derecho positivo y no existiendo prohibición alguna al respecto, se considera viable su otorgamiento por “no-profesionales”, en virtud de los fundamentos previamente esgrimidos sobre del derecho de las partes de regular libremente sus relaciones, en tanto el orden público no se encuentre afectado. El resto, por derivación, se encuentra librado a la autorresponsabilidad, lo cual no impide, claro está, que pueda ser controlada por el Estado en sus excesos.
Al decir de Kant, “la autonomía de la voluntad es la propiedad que tiene esta facultad de tener en si misma su ley (independientemente de los objetos del querer). El principio de autonomía de la voluntad es, pues, determinarse siempre de tal suerte que la voluntad pueda considerar las máximas que rigen su elección como leyes universales”22.
No puede decirse que en las garantías a primera demanda los principios de abstracción o independencia con el contrato-base puedan dañar intereses en los que el orden público se encuentre comprometido, ni se contradiga o viole alguna norma jurídica.
Estimamos que en la presente cuestión, el límite legislativo al dogma de la autonomía de la voluntad y la libertad de regulación de las relaciones por las partes que ella implica, consiste en que su objeto se adecúe a lo prescripto por el Artículo 953 del Código Civil: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibido por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conforme a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.”
Si bien la doctrina, en general, propugna la irrenunciabilidad anticipada de la acción al tiempo de la celebración del acto (las garantías a primera demanda contienen generalmente cláusulas que implican renuncia anticipada a oponer defensas por el garante), no lo ha hecho así el artículo 954 del Código Civil, consagratorio del instituto de la lesión.
Asimismo, si consideramos a la garantía a primera demanda como un acto jurídico unilateral, perfeccionado por la voluntad de una sola parte (conf. Art. 946 del Cód.Civ.), no cabe en cuanto al mismo la lesión, por cuanto los actos jurídicos que genéricamente son susceptibles de lesión son aquellos bilaterales y onerosos, es decir, aquellos actos que contengan contraprestaciones recíprocas 23.
Por lo expuesto, estimamos que no existe óbice alguno para la aplicación del instituto en operaciones locales, pudiendo ser utilizada, como ya se ha dicho, para garantizar cualquier tipo de obligación, mediante una herramienta ágil, con reducidos costos de transacción y que generará en el acreedor el indispensable elemento confianza en la reducción del riesgo de insolvencia de su deudor 24.
Con relación a la normativa aplicable, deberá atenderse a las disposiciones generales de nuestro ordenamiento jurídico (Artículos 54 y 55, 897, 913, 944, 953, 1160, 1167 y 1175 del Código Civil). En su interpretación, se estará a lo expresado en el texto de la garantía, que necesariamente deberá ser extendida por escrito. La misma podrá contener (y es aconsejable atender a esta previsión), una remisión expresa a las Reglas Uniformes para Garantías a Primera Demanda de la Cámara de Comercio Internacional (Publicación Nº 458), presupuesto indispensable para que las mismas resulten aplicables.
Aunque se ha discutido mucho sobre si es conveniente regular legislativamente este tipo de garantías- personales y atípicas- compartimos el criterio sustentado por Kemelmajer de Carlucci, en el sentido que es adecuado regular internamente las mismas, con normas abiertas, sin perjuicio que se intente llegar a la uniformidad de preceptos a través de tratados o directivas en caso de formar parte de una Comunidad (como por ej. Mercosur).
Es aconsejable que su tratamiento legislativo exprese concordancia y armonía con las pautas seguidas por el Derecho Comparado, en virtud de ser un mecanismo de origen y destino universales.
Por último, recomendamos que toda cuestión entre partes relativa a la interpretación o ejecución de las garantías a primera demanda, sea sometida a la decisión de árbitros. Las ventajas de las fórmulas procedimentales utilizadas en el proceso privado- la oralidad, inmediatez y un trámite informal que no deja de lado la seguridad jurídica, la igualdad y el respeto al derecho de defensa- sin duda alguna amalgama con la esencia misma de las garantías a primera demanda- celeridad y economía- y sus intereses.


X. INTERVENCION DEL NOTARIO EN ESTA CLASE DE GARANTIAS.

La seguridad jurídica constituye una manifestación indirecta de los niveles de desarrollo de un mercado. La seguridad jurídica se constituye, así, no sólo en un factor de estabilidad social sino en una condición para el desarrollo de la economía25. La derivada de la actividad notarial, implica una verdadera jurisprudencia cautelar que evita litigios a un costo razonable, conforme ha sido expresado en las Ponencias aprobadas en la XXXII Jornada Notarial Bonaerense (Bahía Blanca, 10 al 13 de noviembre de 1999).


En el sistema típico del notariado latino- contratos libremente consentidos, pero con protección jurídica destinada a mantener la equidad entre las partes- procura buscarse, ante nada, en las relaciones jurídicas entre los hombres, un plano de equidad y justicia, el cual se logra a través del más absoluto respeto a la legalidad; por una correcta información sobre el alcance y contenido del acto a realizar y de sus consecuencias, sobre el o los protagonistas del mismo. Con ello se procura: a) una mayor concientización de cada uno sobre la importancia del acto a realizar; b) una mayor reflexión sobre las consecuencias jurídicas que se asumirán, lo que contribuye a un más normal desarrollo del acto y voluntaria aceptación del mismo en todas sus instancias; c) una mejor elaboración del acto, permitiendo un mayor diálogo en la búsqueda de soluciones, convenientes y aceptables, para ambas partes; d) un asesoramiento jurídico, capacitado e imparcial, que aclara dudas y brinda informaciones necesarias para una mejor comprensión26.
La función notarial es profesional-documental27, y su contenido básico está compuesto por las labores de asesoramiento o asistencia técnica, integración documental, autenticación y certificación.28 La intervención del Notario, en consecuencia, deviene insustituíble en la operatoria de las garantías a primera demanda, en las etapas siguientes:
a) Previa a la concertación de la garantía: por medio del asesoramiento jurídico; instruyendo sobre las posibilidades legales, requisitos y consecuencias del acto, coordinando las pretensiones del requirente en concordancia al derecho y la ética.
b) Conformativa del acto y en ejercicio de la función pública fedante: a través de la redacción o formulación del acto, imponiéndole el léxico adecuado para que no resulte deficiente, anulable ni litigioso, asegurando la identidad del requirente.
c) Previa la efectivización del pago al beneficiario: mediante la documentación en Acta protocolar, cuando deba comprobarse el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación del ordenante de la garantía, con la finalidad de documentar dicha acción u omisión en el momento que se produce, o para fijar los efectos inmediatos de dicho comportamiento. Considero su labor en esta etapa de considerable importancia y utilidad, ello sin perjuicio del auxilio de peritos o profesionales autorizados, al tener que abstenerse el Notario de dar sus propias opiniones en aspectos o materias técnicas.
d) Demanda de pago: por Acta de Intimación de pago al Garante.
e) Arbitraje Institucional: a través de su actuación, como profesional ostensiblemente capacitado para el dictado de laudos arbitrales, en la resolución de disputas entre las partes intervinientes en el negocio jurídico, imponiendo celeridad, calidad y economía a las mismas.
En la XI Jornada Notarial Iberoamericana (Ciudad de Buenos Aires, 10 al 13 de mayo de 2004), se aprobaron las siguientes Recomendaciones que, por su relevancia, se transcriben a continuación:
“En el derecho de los países iberoamericanos han surgido nuevas figuras de garantías, tanto personales como reales. Hay una influencia de los negocios internacionales en las nuevas garantías que están reconociendo los ordenamientos jurídicos, como las garantías a primera demanda....”
“Se reconoce una tendencia importante en admitir algunas garantías cuya ejecución o realización proceda en forma extrajudicial. Deberá considerarse en tales casos, su coordinación con las normas generales y especiales vigentes en cada país.”
“Dada la importancia que reviste el asesoramiento, la certeza y la seguridad jurídica, y lo complejo de las garantías que se reconocen y regulan en los países iberoamericanos y sus múltiples aplicaciones, que el Notario sea asesor, consultor y en lo posible ante quien se otorguen los actos jurídicos que contienen garantías.”
“Que se promueva en las legislaciones la intervención notarial para que, en lo posible, las garantías se otorguen ante Notario por las ventajas que el instrumento público ofrece a las partes contratantes, como son: a) Proporcionar certeza en la fecha de celebración del acto; b) El Notario asegura la identidad de las partes; c) El Notario analiza la representación de las partes; d) La licitud del negocio es efecto natural de la actuación notarial; e) La intervención del Notario da al documento autenticidad que asegura su validez y la eficacia del acto; f) El documento notarial es, frecuentemente, título ejecutivo, y en algunos casos comparable a una sentencia judicial, g) El documento notarial es inscribible como documento auténtico en variados registros”.




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