Garantias a primera demanda



Descargar 271 Kb.
Página1/5
Fecha de conversión15.02.2017
Tamaño271 Kb.
  1   2   3   4   5
GARANTIAS A PRIMERA DEMANDA:

Una nueva herramienta del crédito.

Estefanía Casati.

I. INTRODUCCIÓN. NOCIONES PREVIAS.

Consistiendo el crédito en el cambio de un bien presente por un bien futuro, el factor “tiempo” -sin tiempo no hay crédito- introduce el riesgo potencial de incumplimiento del deudor de una obligación.


Es bien conocida la afirmación que el patrimonio es la prenda común de los acreedores y la doctrina general que dimana del Artículo 505 del Código Civil. Pero la garantía colectiva, en sí misma, resulta insuficiente para cumplir con el deber de dar una solución al interés del acreedor en caso de insatisfacción de la conducta asumida y debida por el deudor.
Por tal motivo, el acreedor precisa recurrir a otras seguridades o garantías como salvaguardia, para intentar reducir o minimizar dicho riesgo, adicionando un nuevo elemento al crédito con el fin de proteger al mismo.
Las garantías son impuestas de un modo directo por la ley- con origen en el principio de pars conditio creditorum, - aunque también pueden crearse otras diferentes por convención, contrato o acto unilateral, en la medida que la propia ley lo permita.
Dentro del régimen de garantías, suelen distinguirse las garantías personales de las garantías reales.
En las personales, al deudor se adiciona otro deudor en un plano de igualdad al originario o en subsidio- quien compromete la totalidad de su patrimonio- concediendo al acreedor el poder jurídico de exigirle la satisfacción de lo debido. Son ejemplos típicos de estas garantías la fianza y el aval.
En las reales, una o varias cosas concretas o determinadas quedan afectadas especialmente para asegurar el cumplimiento de la obligación así garantizada, acordando al acreedor un poder jurídico que recae sobre las mismas. En nuestro derecho podemos mencionar, a título de ejemplo: la hipoteca, los warrants, la prenda (civil, comercial, con registro), la anticresis, etc.
En principio, las garantías no tienen una existencia autónoma. Son accesorias del derecho al cual van incorporadas y al que brindan seguridad (Artículo 523, Código Civil).
Entre los múltiples aspectos que presenta, la accesoriedad conduce a la posibilidad que el deudor o garante, en su caso, puedan oponer al pago o cumplimiento de lo debido, defensas y excepciones fundadas en la relación obligacional de base, lo cual introduce otro factor adicional de riesgo para el acreedor, que puede ver su garantía menoscabarse o deteriorarse.
Resulta evidente la necesidad que las garantías resulten altamente efectivas para reducir el riesgo del crédito. Y más aún en nuestros días, en los que la agilidad en las contrataciones, la fluidez del tráfico, la diversidad de partes y plazas intervinientes en los negocios jurídicos, hacen indispensable para el acreedor el contar con una herramienta rápida, expeditiva y a la vez dotada de la mayor seguridad jurídica para asegurar el respeto por los compromisos contraídos.
En este contexto, las garantías a primera demanda, se presentan como una novedosa e idónea herramienta de disminución del riesgo del crédito, al brindar al acreedor:
-un cobro inmediato;

-máxima seguridad jurídica en las transacciones;

-e inferioridad de costos operativos frente a otras formas de garantía ya conocidas.

Las mismas pueden ser definidas como aquella forma de garantía personal, no accesoria del contrato u obligación garantizados, mediante la cual el garante (emisor de la garantía) se obliga ante el acreedor de una obligación (beneficiario de la garantía) a pagar una suma de dinero desde el momento en que éste le notifique el incumplimiento del deudor (ordenante de la garantía), sin que el beneficiario deba acreditar de modo alguno dicho incumplimiento, y, por regla, con renuncia a hacer valer cualquier excepción relativa a la existencia, validez o coercibilidad del vínculo garantido, existente entre el beneficiario y el deudor principal, al cual el garante permanece extraño.


Estas garantías son comúnmente emitidas por entidades bancarias, compañías de seguros o entidades financieras y, por lo general, aplicadas como respaldo de proyectos internacionales de infraestructura, comerciales, de inversión, licitaciones de obra, y actividades de empresas exportadoras de servicios de construcción y bienes de capital.
Se distinguen porque, a diferencia de las garantías clásicas o tradicionales, en las garantías a primera demanda el carácter de “accesoriedad” con la obligación principal se encuentra ausente.
La necesidad práctica de su creación fue la de separar la garantía de la obligación principal, promoviendo la formulación de un negocio jurídico de carácter abstracto, desvinculado del contrato fundamental o contrato “de base”, con el fin de evitar que los eventuales incumplimientos o vicios del contrato principal pudieran reflejarse en el pago.
El objetivo que persiguen las garantías a primera demanda, es asegurar el cumplimiento contractual mediante la protección de los intereses del acreedor. Es sabido que para el mismo, en la mayoría de los casos, la acreditación por su parte del incumplimiento del deudor resulta complicada o puede llegar a serlo, padeciendo extensos y costosos procesos de ejecución.
En las garantías a primera demanda, al ejecutante de la garantía no se le exige acreditar el incumplimiento de la obligación garantizada, permitiéndole con celeridad, proceder al cobro de la suma de dinero pactada en el texto de la garantía. El hecho que origina la ejecución de la misma no es propiamente el incumplimiento del deudor, sino la sola notificación de este incumplimiento al garante, por parte del acreedor.
Recibido el reclamo del acreedor, el pago es automático, inmediato y efectivo.
Durante el desarrollo del trabajo, mostraremos las ventajas de la utilización de este instrumento de seguridad del crédito, no sólo respecto de transacciones económico-financieras del comercio internacional, sino en su implementación para diversas operaciones internas o domésticas, de carácter comercial o civil.
Consideramos así la conveniencia de su aplicación para garantizar, entre otras, obligaciones emergentes de un contrato de compraventa, de suministro, de distribución, de prestación de servicios, contratos de obra, locación de servicios, participación en licitaciones, obligaciones derivadas de un contrato de fideicomiso, para garantizar el pago de préstamos, de alquileres o arrendamientos, y como herramienta sustitutiva de medidas cautelares ordenadas judicialmente.

II. ORIGEN DE LA FIGURA.

Si bien algunos autores señalan al Derecho Romano como el referente más remoto, por cuanto en su génesis las garantías personales sponsio y fideipromissio fueron solidariarias y válidas aún cuando fuera nula la obligación principal1, la generalidad de la doctrina señala al iusfilósofo alemán Rudolf Stammler (1856-1938), como el precursor en los estudios de la figura, quien distinguió la garantías personales en dos categorías: unas accesorias de una obligación principal (fianza y mandato de crédito), y las otras que encuentran su fundamento en la autonomía privada, prescindiendo de cualquier otro vínculo con otra relación (abstracción).2


Las investigaciones y posterior difusión acerca de las garantías abstractas o a primera demanda comenzaron en Alemania, para luego extenderse al resto de Europa Continental.3
Sus primeras aplicaciones prácticas surgieron como consecuencia de la acelerada expansión del comercio internacional luego de ocurrida la Segunda Guerra Mundial, y se han consolidado con el fenómeno actual de la globalización de las actividades económico-financieras.
Su admisibilidad ha sido favorable en el Derecho Comparado en países como Alemania, Italia, Francia, Inglaterra, Estados Unidos de Norteamérica, Rusia, Hungría y en los países de Oriente Medio.
En Argentina no se le reconocen aún las ventajas destacadas por la comunidad económica global.


III. CARACTERES. DESCRIPCIÓN DE SU OPERATORIA.

Constituyen notas características de las garantías a primera demanda:




    1. Son garantías personales: Dentro de la clasificación de garantías en personales y reales, éstas garantías son incluídas dentro de las personales. Tal encasillamiento implica que las mismas son otorgadas por una persona distinta del deudor de la obligación, que compromete todo su patrimonio en seguridad del cumplimiento de una o más obligaciones del deudor; es decir, conceden al acreedor un derecho de crédito contra un tercero, que asume la deuda junto al deudor.

    2. Atípicas y Convencionales: es un contrato atípico con finalidad de garantía, el cual tiene su génesis directa y fundamento de existencia en la autonomía de la voluntad de las partes (Artículo 1197, Código Civil).

    3. No Accesorias-Autónomas-Abstractas: estos caracteres son los esenciales y más distintivos de las garantías a primera demanda. Como ya hemos mencionado, las mismas se encuentran privadas del carácter de accesoriedad o existencia de un derecho principal del cual depende. Por tanto, los efectos consagrados en el Artículo 525 del Código Civil, que prescribe que: “Extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria, pero la extinción de la obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal”, no le son aplicables. Cabe también agregar, como otro efecto natural de la accesoriedad que enseña que la invalidez de la obligación principal determina la invalidez de la obligación accesoria, ello tampoco sería aplicable a este tipo de garantías en las cuales la nulidad o invalidez de la obligación principal, no provocará la nulidad o invalidez de la garantía a primera demanda. Su carácter autónomo implica que la relación entre garante y beneficiario de la garantía se “independiza” de la relación obligacional o contrato-base y en consecuencia opera con vida propia y produce efectos sólo basados en su propio contenido. Su carácter abstracto alude a la separación de la garantía de la obligación principal, concretándose la misma en un título abstracto que recepta una declaración unilateral de voluntad del garante, totalmente desvinculado de la relación obligacional o relación de base. Ello excluye la posibilidad que el garante pueda excepcionarse, oponiendo defensas y excepciones relativas a la existencia, validez o coercibilidad de la obligación garantizada.

    4. Unilaterales: no es necesaria la aceptación del beneficiario de la garantía para que la misma sea emitida y deba ser cumplida.

    5. Irrevocables: una vez formalizada y notificada al beneficiario, debe ser irrevocablemente cumplida por el garante.

    6. Causadas: su carácter no-accesorio no implica que se trate de una garantía “incausada”. La misma es siempre consecuencia de un contrato anterior o previo, sin el cual su otorgamiento no tendría razón de existir.

    7. Onerosas: el ordenante de la garantía debe abonar una comisión o porcentaje al garante para que éste emita una garantía a primera demanda. La misma guardará relación directa con el monto máximo garantizado y el tiempo de vigencia o validez de la misma.

    8. No Formales: el principio que domina la materia es la libertad de formas. No existen formas previstas ad solemnitatem para las mismas. Sin embargo, deben instrumentarse por escrito a efectos de su prueba, sea por instrumento privado o por escritura pública. En la práctica no ha tenido éxito la constitución de garantías a primera demanda en formularios predispuestos, por la multiplicidad y diversidad de situaciones a presentarse en los negocios jurídicos garantizados, siendo las formas utilizadas muy variadas.

    9. Solidarias: la solidaridad se encuentra siempre presente en las garantías a primera demanda (Art. 699 del Código Civil) y ello, como consecuencia, implica la imposibilidad de invocar los beneficios de excusión y división.

Para la mejor comprensión del funcionamiento de la figura, comenzaremos por describir las partes intervinientes, que son:


a) El Ordenante de la Garantía o Deudor: es el obligado a cumplir con determinada prestación en interés del acreedor y el requerido a presentar una garantía a primera demanda.
b) El Beneficiario de la Garantía o Acreedor: es a favor de quien se emite la garantía.
c) El Garante: es quien se compromete a garantizar con su firma, ya sea el cumplimiento efectivo de la obligación principal, o bien el pago de una suma determinada de dinero en concepto de daño por el incumplimiento. Usualmente la figura del garante se encuentra representada por un banco, compañía de seguros o entidad financiera. Más adelante, trataremos sobre la posibilidad que dicho compromiso pueda ser asumido por una persona física.

Existe en su operatoria, una relación jurídica compleja, conformada por la interrelación de tres contratos:


En primer lugar: el “contrato-base”, que rige el funcionamiento de la relación contractual que vincula a las partes y contiene adicionada una cláusula de exigencia de otorgamiento de una garantía a primera demanda (Ej: compraventa, licitación, alquiler, suministro, mutuo, fideicomiso, etc.).
En segundo lugar: el “contrato de crédito de firma o de solicitud de garantía”, celebrado entre el ordenante de la garantía, - que es el constreñido por el contrato de base para su contratación en favor del acreedor- y la entidad o persona física dadora de la misma (garante). En el mismo, se establecen las condiciones a las que se sujeta y por el cual, una vez formalizado, el emisor (garante) se compromete a garantizar en forma irrevocable, el cumplimiento seguro de la obligación principal, o el pago de una suma de dinero, determinada en su máximo en dicho contrato.
A tal efecto, el garante analizará la situación de solvencia y capacidad de pago de su cliente, así como la índole de la obligación que asumirá éste, requiriendo, a su vez del ordenante, contragarantías a satisfacción (personales o reales) que respalden suficientemente la operación.
En este punto, podemos señalar que, tratándose de una operación considerada de importante riesgo financiero por el carácter mismo de la automaticidad del cobro por el acreedor y la imposibilidad de excepcionar el pago, resulta de fundamental importancia que el garante reduzca a su mínima expresión el propio riesgo que toma a su cargo al emitir esta clase de garantías. Es aconsejable que privilegie las denominadas “garantías líquidas”, a saber: depósitos en dinero, certificados de plazo fijo, u otros títulos públicos o privados de similar liquidez, fondos comunes de inversión, etc.

En tercer lugar: “el contrato de garantía”, que vincula al garante con el beneficiario de la garantía a primera demanda. Pese haber recibido tal denominación por la doctrina, en los hechos, consiste en una declaración unilateral emitida por el garante, con carácter irrevocable, y que no requiere de la aceptación del beneficiario para resultar operativa.


Como hemos expresado, en la práctica comercial internacional, es frecuente que estas garantías sean otorgadas por entidades bancarias. Al ubicarse ordenante y beneficiario en plazas o países diferentes, habitualmente el beneficiario exige que el banco directamente obligado a pagar se encuentre domiciliado en su propio país. Es entonces cuando un cuarto protagonista entra a participar en la relación, que será por lo general, un banco (corresponsal) de la plaza o país del beneficiario. Es lo que se denomina “garantías en cascada” y su finalidad práctica reside en la ventaja que tiene el beneficiario de poder contar con un garante local. Entonces, si la garantía es emitida por el banco del país del ordenante, éste solicitará al banco corresponsal que confirme la misma.
Puede resaltarse, como ventaja adicional en favor del acreedor, que éste cobra en forma inmediata del garante, a su sólo requerimiento y en el lugar donde reside. Si la petición del mismo resultare infundada, o en cierta forma el pago efectuado debiera ser objeto de discusión entre las partes intervinientes en el contrato de crédito de firma (ordenante-garante), el ordenante deberá demandar- reiteramos, con posterioridad al pago- al beneficiario para acreditar y probar su enriquecimiento injusto, en su domicilio, ante sus propios tribunales, y aplicándosele su propia legislación. Es por ello que se esgrime que en las garantías a primera demanda, se invierte el rol de las partes procesales. No obstante esto, nada obsta a que las partes puedan, de común acuerdo, establecer el derecho aplicable, pero la lógica indica que el banco o garante y el beneficiario pretenderán que se aplique el derecho de su país.

IV. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES.

- CONTRATO DE FIANZA


El Código Civil, en el artículo 1986, expresa: “Habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria”.
Si bien la similitud con las garantías a primera demanda radica en que ambas tienen por finalidad paliar la eventual insolvencia del deudor, y pueden garantizar cualquier clase de obligaciones (Art. 1993, del Código Civil), esta definición legal muestra la diferencia esencial con las garantías a primera demanda, cual es el carácter accesorio que reviste la fianza, frente al carácter autónomo del instituto en análisis.

Asimismo, y por tratarse la fianza de un contrato, siempre será requerida la aceptación del beneficiario de la misma. (Art. 1986, del Código Civil), siendo por el contrario irrelevante la aceptación del beneficiario en las garantías a primera demanda, en las que una vez emitidas, son obligatorias para el emisor.


- SEGURO DE CAUCION:


El seguro de caución puede ser definido como aquella garantía accesoria, otorgada por una empresa aseguradora, a solicitud de un determinado deudor (tomador), y dado a favor de un acreedor de éste (asegurado), a fin de asegurarle el cumplimiento de una obligación futura.
Si bien es una garantía que guarda cierta afinidad con el instituto en estudio, pueden enunciarse las siguientes diferencias:
a) En los Seguros de Caución, la accesoriedad se encuentra vigente, pudiendo el Asegurador invocar las excepciones que derivan de la relación que lo une con el Tomador del seguro, así como las fundadas en el contrato-base suscripto entre el Tomador y el Asegurado, denegando el pago de la indemnización;
b) Las garantías a primera demanda constituyen una declaración unilateral del garante, quien se obliga frente al beneficiario-acreedor de la obligación. Por el contrario, el seguro de caución constituye un contrato bilateral, suscripto entre el Asegurador y el Tomador del seguro. Y si bien es dado a favor del Asegurado o Comitente (acreedor), el Asegurador sólo se obliga frente al Tomador del mismo; y
c) Mientras que las garantías a primera demanda pueden garantizar cualquier tipo de obligaciones, el seguro de caución sólo puede referirse al eventual derecho indemnizatorio del Asegurado, emergente del incumplimiento del tomador del seguro, generado en obligaciones “de hacer” determinada prestación. Es decir que, al momento de celebrarse el seguro no existe aún una deuda en dinero que pueda ser exigible, sino sólo la eventualidad que pueda surgir una deuda dineraria en concepto de indemnización, en caso que el tomador del seguro no cumpla lo prometido.

No garantizan obligaciones de pago, ni de carácter financiero.



V. TIPOS USUALES DE GARANTIAS A PRIMERA DEMANDA.

En la práctica del comercio internacional, existen diferentes y numerosas variantes de las garantías abstractas o a primera demanda, que serán de aplicación conforme la índole del negocio en cuestión. Cada uno de los distintos tipos de garantía procuran satisfacer distintas necesidades, teniendo como base los elementos típicos del instituto.


Los prototipos de mayor difusión son:
a) Garantía de oferta, o de suscripción, o de licitación, o de mantenimiento de la oferta (bid bond). Tiene por objeto garantizar la INTENCIÓN de la parte que se presenta en un concurso o licitación pública o privada, de firmar el contrato en caso que su oferta sea aceptada y de cumplir con sus obligaciones. El importe de la garantía oscilará entre el 5% y el 10 % del valor total de la oferta;
b) Garantía de cumplimiento o ejecución (performance bond). Es la prestada para asegurar la efectiva y correcta REALIZACION de los trabajos o servicios prometidos al beneficiario en el contrato-base, el que, por la índole misma del negocio, necesita de un cierto período de tiempo para su ejecución total. En Europa suelen cubrir entre el 5 y el 10 % del monto del contrato. En Estados Unidos de Norteamérica, la totalidad del mismo. Estas garantías son utilizadas principalmente en los contratos internacionales de construcción de grandes obras.
c) Garantía de reembolso o garantía del pago anticipado (repayement guarantee). Es aquella por la cual, en caso de incumplimiento del contrato-base por parte del ordenante, se garantiza el REPAGO o la RESTITUCION al beneficiario, de las sumas que ha entregado en concepto de seña o de los adelantos de financiamiento de la operación, si la obra o suministro no se efectúan. Se suelen estipular entre un 5 y un 20% del valor total del contrato, siendo factible la reducción proporcional del reembolso, a medida que éste se va cumpliendo.

VI. EL “QUID” DE LA ABSTRACCIÓN.

Tal como hemos señalado supra al referirnos a los caracteres de la figura, este tipo de garantías, a diferencia de las “clásicas”, se encuentran privadas del carácter de accesoriedad- existencia de un derecho principal del cual depende- ya que no requieren para cobrar vida, la invocación del contrato-base ni del contrato de crédito de firma. La doctrina en general ha caracterizado el vínculo de ésta garantía respecto de la obligación garantizada, como de “coordinación” y no de “subordinación”.


Pero ante dicha afirmación, habrá quizá quienes puedan preguntarse sobre la admisibilidad de las garantías abstractas o a primera demanda en un sistema causalista como el nuestro4. Más el reconocimiento de la abstracción no significa que existan negocios sin causa, sino que ésta deviene irrelevante para la producción de sus propios efectos (hacer efectiva la garantía). Y esta irrelevancia tiene su explicación y fundamento en la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación que consagra el artículo 1197 del Código Civil y preceptos constitucionales de índole liberal, que brindan el encuadre de legalidad a este tipo de garantías (art. 19 C.N).
Como explican Bueres y Mayo5, los intervinientes en el negocio “cortan” el lazo causal que, en el seno de un grupo complejo de contratos, liga naturalmente la obligación del garante al o los contratos-base, otorgando independencia desconexión de la garantía del contrato-base es sólo jurídica, como afirman los autores, ya que desde el punto de vista económico sigue siendo accesoria, por cuanto no tendría razón de haber sido emitida sin la existencia del mismo.
La causa por tanto está presente y es el contrato-base, pero la autonomía otorgada a la garantía impide la posibilidad que el deudor (ordenante de la garantía), oponga excepciones al pago fundadas en la falta de causa o en la nulidad o invalidez del contrato base6.
Como corolario de lo expuesto, podemos afirmar que la obligación que asume el garante es incondicionada.
Cuando el beneficiario exige el pago de la garantía, el garante no puede más que requerir la presentación de documentación probatoria del incumplimiento del ordenante que fuera indicada expresamente en el contrato, la cual puede estribar en el sólo reclamo del beneficiario. Esto implica la imposibilidad de inmiscuírse en las relaciones internas entre ordenante y beneficiario, debiendo limitarse al control de validez externa del requerimiento, y es por ello que un autor italiano ha caracterizado a la figura en análisis, como una “institución sin alma” (istituzioni senza anima).7
Y en otro aspecto, al beneficiario también le serán inoponibles las condiciones del contrato celebrado entre el ordenante de la garantía y el garante (crédito de firma). Si no pudo verificarse el débito de la comisión bancaria por la operación celebrada con el ordenante, o se produjo un desmedro de las contragarantías exigidas por el garante, dichas eventualidades tampoco impedirán la efectivización de la garantía a favor del beneficiario.


VII. LA CUESTION DEL FRAUDE Y EL ABUSO.

La arista más problemática en materia de las garantías a primera demanda, y su contrapartida con relación a la seguridad y eficacia que ofrece para el acreedor, es la de la protección del ordenante o deudor frente a la posibilidad de abusos por parte del beneficiario, así como el forzoso establecimiento de herramientas para su defensa en caso que tal situación se verifique.


En esta clase de garantías, resulta imposible dejar de apreciar que es la figura del acreedor la que se erige en autoridad soberana en la apreciación de la existencia del incumplimiento del solvens.
Las prácticas abusivas pueden concretarse, por ejemplo: empleando la amenaza de ejercicio de la garantía como medio para obtener una prórroga de la misma (denominada “extend or pay”); mediante el reclamo de pago de la garantía sin que se haya producido el incumplimiento de la obligación garantizada; cuando el deudor estima que cumplió con su obligación, pero el beneficiario está insatisfecho e igualmente demanda, o cuando el beneficiario a su vez no haya cumplido con sus propias obligaciones.
Ocurrido cualquiera de los supuestos descriptos, ello conduciría a un fin no deseado: la utilización de esta ágil herramienta de garantía como medio de obtener un enriquecimiento injusto.
Como hemos visto, el garante debe pagar al beneficiario al solo requerimiento del mismo, en forma inmediata- puesto que se encuentra liberado de la prueba del incumplimiento de su deudor- y contra la presentación de la documentación expresamente especificada en las cláusulas o instrumentos contractuales (garantías a primera demanda condicionada), que puede consistir en el sólo reclamo del acreedor-beneficiario (garantías a primera demanda simple). Esto, sin perjuicio de las posteriores y eventuales acciones de repetición contra quien tiene derecho, fundadas en el pago indebido o en el enriquecimiento sin causa. (Sistema de solve et repete”, o “pague y luego repita”), que brinda la posibilidad cierta de su recupero.
Las preguntas clave en este punto son: si el fraude o abuso del beneficiario es evidente y notorio, ¿qué papel debe interpretar el garante? ¿Tiene que pagar siempre, aún a sabiendas de lo injusto del reclamo? En su dilema: ¿opta por la autonomía de sus obligaciones y el mantenimiento del prestigio en sus actividades, o por la protección de los derechos de su cliente?
En la doctrina y jurisprudencia europeas, las posiciones se hallan divididas.8 Para unos, la noción de fraude se extiende a todo abuso que consista en un “uso objetivamente anormal del derecho”, postura muy criticada por cuanto en su extensión conceptual, contradice la función económica del instituto y la misma automaticidad de la garantía.
Para la mayoría, adoptando una condición más restrictiva, exige la compulsa de fraude o abuso manifiestos que surjan de prueba líquida, entendiendo por tal la prueba de la que surja en forma palmaria, terminante y no dudosa dicha actitud del beneficiario, no admitiéndose para su consideración la declaración jurada del ordenante o del tercero, las presunciones, la prueba testimonial, o, en general, cualquier otro medio probatorio que requiera completitividad y tiempo para su producción, es decir que la misma debe ser autosuficiente e idónea para la verificación del hecho.
La pretensión de concurrencia de prueba líquida ambiciona instalar un obstáculo al posible beneficiario fraudulento, el que, por otra parte, estimamos que deberá meditar hondamente antes de confeccionar un escrito exigiendo un pago injusto, lo que podría originarle una responsabilidad posterior de gravedad ante los tribunales.
Con relación al garante, su decisión acerca de la efectivización de la garantía habiendo peligro de existencia de fraude, se tratará de una cuestión de hecho en la cual, obrando con criterio, con el cuidado y diligencia que atañe a un “buen hombre de negocios”, deberá decidir caso por caso.
Sintetizando el examen de esta problemática, podemos concluir que el principio de autonomía o independencia que campea en las garantías a primera demanda- y que se traslada a un sistema de inoponibilidad de excepciones ajenas a la relación de garantía- sufre una considerable fractura en caso del reclamo abusivo o fraudulento del beneficiario.
No obstante, y para el supuesto específico de verificarse la existencia de prueba líquida, queda a salvo como recurso la oponibilidad de la exceptio doli.
Tanto el ordenante como el garante se encuentran legitimados para el ejercicio de las acciones de repetición, en los casos siguientes:


  1. Si el pago se efectuó mediando abuso de derecho o dolo por parte del beneficiario, el ordenante puede repetir lo pagado del beneficiario si el mismo carecía de “prueba líquida” en aquel momento;

  2. Si el garante hubiera pagado aún teniendo en su poder “pruebas líquidas” que le impedían hacerlo y ejecutó a su vez las contragarantías exigidas en su oportunidad al ordenante, éste último podrá iniciar una acción de repetición contra el garante, basado en el error o pago indebido.

La mayoría de los tribunales europeos, si bien en casos excepcionales, han admitido favorablemente la interposición de medidas cautelares mediante las cuales se intente paralizar el pago del garante, cuando se verifica el supuesto de existencia de prueba líquida; teniendo a su cargo el peticionante, la acreditación del peligro en la demora y la verosimilitud del derecho.


Consideramos sobre este punto que la admisibilidad de medidas cautelares tiene que ser procedente en manera extremadamente restrictiva.
De no adoptarse esta solución, resulta muy probable que sobrevenga el inconveniente que deudores de mala fe recurran a ellas indiscriminadamente para impedir el pago del garante al beneficiario, dejando librada la cuestión al poder discrecional de los jueces, distorsionando así la función misma de esta clase de garantías9.
La doctrina ha enunciado algunas proposiciones para el resguardo de los intereses de todas las partes intervinientes, como el informe de algún perito árbitro designado en común por las partes que ofrezca suficiente garantía de seriedad y ecuanimidad en su proceder, consistiendo este documento acreditativo de la falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso, en un principio de prueba del afianzado; o el pacto de cláusulas compromisorias de arbitraje para resolución de las desavenencias posteriores al pago, todo lo cual se ha difundido en la praxis del comercio, permitiendo una utilización beneficiosa de las garantías a primera demanda.


VIII. LAS REGLAS DE LA CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL.

La Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, Francia, es una asociación no-gubernamental que reúne a más de 7.500 empresas, bancos y asociaciones económicas de 140 países, y cuenta con 64 Comités en todo el mundo. Sirve a la comunidad económica mundial mediante la promoción del comercio internacional de mercaderías, de inversiones, de apertura de mercados, de bienes y servicios y de la libre circulación de capitales.


En su Comisión de Técnicas y Prácticas Bancarias, la Cámara de Comercio Internacional, tiene como objetivo redactar normas para la comunidad financiera internacional. En ese contexto, en el año 1978, dictó las Reglas Uniformes para las Garantías Contractuales (Publicación Nº 325), en las cuales no miró con beneplácito a las garantías a primera demanda en las que la garantía debiera hacerse efectiva al sólo reclamo del beneficiario; subrayando el principio de que es necesario justificar el mismo (mediante la presentación de una decisión judicial), para así “moralizar” la práctica de las garantías y evitar la propagación de la mala fé en el tráfico. Con ello, se manifestó que la C.C.I. procuraba que el comercio internacional se desarrollara en una atmósfera de confianza, evitando los abusos a que éstas pudieran dar lugar, al no requerirse para el reclamo de pago, mayor evidencia de su validez.10.
Sin embargo, no obstante las advertencias del prestigioso organismo, puede indicarse que sus previsiones no se cumplieron y que en los diez años que siguieron al dictado de las Reglas, sólo el 0,1% de las garantías de este modelo dieron lugar a conflictos.11
Con posterioridad, en el año 1992, la C.C.I. procedió al dictado de las Reglas Uniformes relativas a las Garantías a Primer Requerimiento ( “I.C.C. Uniform Rules for Demand Guarantees”, Publicación número 458), en cuyo Preámbulo se admite que las exigencias de las Reglas de 1978 resultaron demasiado alejadas de las prácticas bancarias y comerciales en vigor para ser unánimemente aceptadas. Su adhesión a las mismas depende de la voluntad de las partes, pudiendo inclusive efectuarse en forma parcial. Son de aplicación en Argentina si se acuerda expresamente por escrito.

Su texto completo se transcribe a continuación12:

PREÁMBULO.

Han transcurrido casi 30 años desde que la CCI se interesó por primera vez por el uso de las garantías bancarias a primer requerimiento en el comercio internacional y encargó a un grupo de trabajo mixto de las Comisiones de Prácticas Comerciales Internacionales y de Técnicas y Prácticas Bancarias elaborar reglas destinadas a prevenir las demandas injustificadas y a establecer un justo equilibrio entre los intereses de las partes en litigio. El Proyecto demostró ser más arduo de lo previsto y sólo 13 años más tarde se publicaron las Reglas uniformes de la CCI para las garantías contractuales (publicación CCI nº 325).


Dichas reglas, que han sido utilizadas y continúan siéndolo en cierta medida, trataban de resolver el problema de las demandas abusivas exigiendo que el beneficiario, para obtener el pago de la garantía, presentara una decisión judicial o una sentencia arbitral. Tales disposiciones, de todos modos, resultaron demasiado alejadas de las prácticas bancarias comerciales en vigor para ser unánimemente aceptadas.
Las nuevas Reglas uniformes de la CCI relativas a las garantías a primer requerimiento (publicación nº 458) reflejan más fielmente las prácticas internacionales en materia de garantías a primer requerimiento, mientras preservan el objetivo inicial de un equilibrio entre los diferentes intereses de las partes y de una salvaguarda contra las demandas abusivas. Estas nuevas reglas son fruto de reflexiones y consultas intensivas de un grupo de trabajo de dos comisiones presidido por el Dr. Rudolf von Graffenried, y de un comité de redacción restringido presidido por mí.
Las Reglas uniformes de la CCI relativas a las garantías a primer requerimiento, que cubren tanto las relaciones entre garante y beneficiario como las que emanen de contragarantías, son una contribución esencial a la uniformación de las prácticas de este importante sector del comercio internacional. Reúnen la suma de los conocimientos y la experiencia de los comités nacionales de la CCI, de asociaciones profesionales y comerciales y de especialistas del mundo entero y son el complemento natural de las célebres Reglas y usos relativos a los créditos documentarios de los que la CCI publicará próximamente una nueva versión revisada.
Las Reglas uniformes relativas a las garantías a primer requerimiento responden a una necesidad real y estoy convencido de que serán ampliamente adoptadas. La publicación nº 325 de la CCI seguirá de momento a disposición de los que deseen utilizarla y será posteriormente revisada a la luz de la experiencia de las nuevas reglas.
Quisiera, en nombre de la CCI, expresar mi gratitud hacia todos los que han contribuido a la redacción de estas nuevas reglas y dar las gracias a los secretarios respectivos de las dos Comisiones, Guillermo Jiménez y Stefan Draszczyk, así como a Carol Xueref, antiguo jefe de división, que ha participado en las primeras etapas de este trabajo. Además, la CCI desea dar también las gracias al Sr. Jean-Pierre Mattout, Director de Asuntos Jurídicos, del Banco Paribas, que ha querido supervisar la versión francesa de estas Reglas.

Roy Goode,

Vicepresidente de la Comisión

De Prácticas Comerciales Internacionales



INTRODUCCIÓN.

Las presentes Reglas uniformes de la CCI relativas a las garantías a primer requerimiento (Publicación CCI nº 458) son el resultado de la labor del Grupo de Trabajo Mixto de la CCI compuesto por representantes de la Comisión de Prácticas Comerciales Internacionales y de la Comisión de Técnicas y Prácticas Bancarias, y de la labor del Comité de Redacción encargado de poner a punto el texto final. Las reglas están destinadas a aplicarse en el mundo entero para el uso de garantías a primer requerimiento, es decir, garantías, fianzas y otros compromisos de pago bajo cuyos términos la obligación de pagar del contragarante o garante emana de la presentación de una petición escrita y de cualquier otro documento especificado en la garantía, y no tiene como condición el incumplimiento del ordenante en la transacción de base.


Las garantías a primer requerimiento difieren de los créditos documentarios en el hecho de que no se puede legítimamente recurrir a ellas más que en caso de incumplimiento del ordenante. No obstante, el garante, al igual que el emisor de un crédito documentario, no está obligado por el hecho del incumplimiento, sino sólo por los documentos.
Los créditos “standby” están ya regidos por las Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios (RUU) (Publicación nº 400, revisión de 1983). Se han convertido en instrumentos de soporte financiero para todo uso, utilizados en una gama de actividades financieras y comerciales mucho más amplia que las garantías a primer requerimiento e implican regularmente prácticas y procedimientos (por ejemplo, confirmación, emisión por cuenta propia de un banco, presentación de documentos a una parte distinta del emisor) infrecuentemente encontrados con relación a las garantías a primer requerimiento y que se asemejan más bien a los créditos “standby” y no a los créditos documentarios. En consecuencia, aunque los créditos “standby” entran desde el punto de vista técnico en la definición de las garantías a primer requerimiento, conviene prever que los emisores de créditos “standby” continuarán sirviéndose de las RUU, que son, a la vez, más detalladas y mejor adaptadas a las necesidades particulares de tales créditos.
Las presentes Reglas no se aplican ni a las cauciones, ni a las garantías y otros compromisos bajo los cuales la obligación del garante de pagar emana sólo del real incumplimiento por parte del Ordenante. Tales instrumentos son ampliamente usados pero son diferentes en carácter de las garantías a primer requerimiento y quedan fuera del campo o de los objetivos de estas Reglas.
Las presentes Reglas han sido presentadas porque las Reglas uniformes para las garantías contractuales, de 1978 (Publicación nº 325), no han obtenido la aceptación general. Las nuevas Reglas reflejan más fielmente los diversos intereses de las partes involucradas en una operación de garantías de demanda. De todos modos, la Publicación nº 325, puesto que continúa siendo usada hasta cierta medida, continuará de vigor por el presente a fin de que esté a disposición de quienes puedan querer usarla de preferencia a las nuevas Reglas. La publicación nº 325 será posteriormente revisada, a la luz de la experiencia adquirida.
El Beneficiario.
El beneficiario desea estar cubierto contra el riesgo de que el ordenante no cumpla con sus obligaciones hacia aquél con respecto a la transacción de base por la que se emite la garantía de demanda. La garantía responde a esto, proporcionando al beneficiario un acceso rápido a una suma de dinero si estas obligaciones no son cumplidas.
El Ordenante.
Aún reconociendo las necesidades del beneficiario, el Ordenante puede esperar, en virtud de los principios de equidad y buena fe, ser informado por escrito por qué motivos se le acusa de haber incumplido sus obligaciones. Esto debería permitir eliminar un cierto nivel de abuso de las garantías mediante demandas injustificadas por parte de los beneficiarios.
El Garante.
Para que estas Reglas se apliquen, la garantía no debe estipular ninguna condición de pago que no sea la presentación de una demanda escrita o cualquier otro documento especificado. En particular, las condiciones de la garantía no deben requerir que el garante decida si el beneficiario y el ordenante han o no cumplido sus obligaciones bajo la transacción de base, que no concierne al garante. El texto de la garantía debe ser claro y nada ambiguo.
El Contragarante.
Las nuevas Reglas reconocen la existencia de la práctica ampliamente extendida de que un contragarante puede enviar al garante instrucciones recibidas del, o en nombre del, Ordenante y contragarantizar tales instrucciones.
Generalidades.
La CCI desea fomentar la buena práctica de las garantías a primer requerimiento, equitativa para todos los interesados, y cree que resultará de estas Reglas un justo equilibrio entre las partes, que reconozcan los derechos y obligaciones respectivos. Comparadas con las Reglas de la CCI publicadas en 1978, las actuales ofrecen un cambio mayor a favor de los beneficiarios en el sentido de que ya no quedan confinados a las garantías que requieren la presentación de un laudo arbitral y otras pruebas documentales independientes como soporte de cualquier requerimiento. No obstante, las garantías que exigen la presentación de tales pruebas entran todavía en el campo de aplicación de estas Reglas. Estas nuevas Reglas también contienen disposiciones relativas a contragarantías.
Es una característica de todas las garantías sujetas a estas Reglas que sean pagaderas a la presentación de uno o más documentos. Los requerimientos documentarios especificados en las garantías a primer requerimiento varían ampliamente. En un extremo tenemos la garantía que es pagadera por simple requerimiento por escrito, sin una declaración de incumplimiento ni otro requisito documentario. En el otro extremo tenemos la garantía que requiere presentación de un juicio o sentencia arbitral.
Entre estos dos extremos existen varias formas intermedias de garantía, tales como las que requieren una declaración de incumplimiento por el ordenante, con o sin indicación de la naturaleza del incumplimiento, o la presentación de un certificado expedido por un especialista. Todas entran en el campo de aplicación de las nuevas Reglas.
De todas formas, hace falta hacer valer los intereses del beneficiario contra la necesidad de proteger al ordenante de una reclamación injusta de la garantía. La CCI considera razonable especificar que, de acuerdo con los principios de equidad y buena fe, todo requerimiento debe efectuarse por escrito e ir por lo menos acompañada por una declaración del beneficiario de que, y en qué sentido, el Ordenante ha incumplido, y el Artículo 20 así lo estipula. Si una parte desea evitar o modificar incluso este requerimiento, es libre de hacerlo pero debe tomar deliberadamente la decisión de excluir o modificar el Artículo 20 por los términos de la garantía. No obstante, el Artículo 20, cuando es leído junto con el Artículo 2 (b) y (c), 9 y 11, también deja claro que los Garantes no están obligados por la exactitud de cualquier declaración de incumplimiento. Los documentos deben, naturalmente, parecer conformes a la garantía, de modo que cuando sea aparente una falta de conformidad en la lectura de los documentos, el beneficiario no tiene derecho al pago. Es más, estas Reglas no afectan los principios o reglas de las leyes nacionales relativas al abuso manifiesto o fraudulento o la demanda injustificada de una garantía.
Al igual que las RUU, las presentes Reglas uniformes relativas a las garantías a primer requerimiento son de aplicación si están expresamente incorporadas a una garantía, y su éxito dependerá del uso que de ellas haga la comunidad económica internacional. La CCI, por medio de sus Comités Nacionales y forums internacionales, inducirá vivamente a los círculos industriales y financieros a adherirse a estas Reglas, las cuales contribuirán a generalizar una práctica uniforme en materia de garantías a primer requerimiento.


  1. Campo de aplicación de las reglas.

Artículo 1.


Estas Reglas se aplican a toda garantía a primer requerimiento y a toda enmienda de la misma que un Garante (así llamado en adelante) haya recibido la orden de emitir y que estipule que esta orden está sometida a las Reglas Uniformes de la CCI relativas a las garantías a primer requerimiento (Publicación nº 458) y obligan a todas las partes de la Garantía, excepto si está expresamente especificado en la Garantía o en alguna enmienda de la misma.


  1. Definición y disposiciones generales.

Artículo 2.


A) A los fines de las presentes Reglas, una garantía a primer requerimiento (en adelante, “Garantía”) designa toda garantía, fianza u otro compromiso de pagar, sea cual sea su nombre o descripción, por un banco, compañía de seguros u otra entidad o persona física o jurídica (en adelante, el “Garante”), dada por escrito para el pago de una suma de dinero establecida o estipulada, a la presentación, de conformidad con los términos del compromiso de un requerimiento de pago escrito y de cualquier otro documento (por ejemplo, un certificado de un arquitecto o ingeniero, una sentencia judicial o un laudo arbitral) que puede estar especificado en la Garantía, tomándose dicho compromiso:


      1. a petición o siguiendo instrucciones y bajo la responsabilidad de una parte (en adelante, el “Ordenante”); o

      2. a petición o siguiendo instrucciones y bajo responsabilidad de un banco, una compañía de seguros o cualquier otra persona física o jurídica (en adelante, el “Contragarante”) que actúe según instrucciones del Ordenante frente a otra parte (en adelante, el “Beneficiario”).

B) Las garantías son, por su naturaleza, un compromiso distinto del o de los contratos o condiciones de adjudicación en los que puedan basarse, y los garantes no quedan de ningún modo afectados u obligados por tales contratos o condiciones de adjudicación, incluso si la Garantía hace referencia a los mismos. El deber de un Garante, según los términos de una Garantía, es pagar la (s) suma (s) estipulada (s) en ella, a la presentación de un requerimiento de pago escrito y de otros documentos especificados en la Garantía que aparentemente estén conformes a las condiciones de la Garantía.


C) A los fines de estas Reglas, “Contragarantía” designa toda garantía, fianza u otro compromiso de pago del Contragarante, sea cual sea su nombre o descripción, dado por escrito para el pago de dinero al Garante a su presentación, de conformidad con los términos del compromiso de un requerimiento escrito de pago y otros documentos especificados en Contragarantía que aparentemente estén conformes a los términos de la Contragarantía. Las Contragarantías son, por su naturaleza, independientes de la Garantía a la cual se refieren así como de todos los contratos de base o condiciones de adjudicación y los Contragarantes no quedan de ningún modo afectados u obligados por dichas Garantías, contratos o condiciones de adjudicación, incluso si la Contragarantía contiene una referencia a los mismos.
D) Las expresiones “escrita” y “por escrito” incluyen las teletransmisiones autentificadas o mensajes controlados de intercambio de datos informáticos (EDI) equivalentes.

Artículo 3.


Todas las instrucciones para la emisión de Garantías y sus enmiendas y las propias Garantías y enmiendas deben ser claras y precisas, sin detalles excesivos. Así, todas las garantías deben especificar:


  1. el Ordenante

  2. el Beneficiario

  3. el Garante

  4. la transacción de base, causa de la emisión de la Garantía

  5. la cantidad máxima a pagar y la moneda de pago

  6. la fecha de expiración y/o el hecho que entrañe la expiración de la Garantía

  7. los términos del requerimiento de pago

  8. cualquier disposición para reducir el montante de la garantía.

Artículo 4.


El derecho del Beneficiario a presentar una demanda con base en una Garantía no es transferible, a menos que esté expresamente estipulado en la Garantía o en una enmienda de la misma.
De todos modos, este Artículo no afectará el derecho del Beneficiario de transferir cualquier cantidad de dinero a la que tenga derecho, o llegue a tener derecho, en virtud de la Garantía.

Artículo 5.


Todas las Garantías y Contragarantías son irrevocables, salvo indicación contraria.
Artículo 6.
Una Garantía entra en vigor en la fecha de su emisión, salvo que esté expresamente estipulado que dicha entrada en vigor tendrá lugar en una fecha posterior o que esté sujeta a condiciones especificadas en la Garantía y determinables por el Garante con base en documentos especificados en la Garantía.
Artículo 7.
A) Cuando un Garante haya recibido instrucciones para la emisión de una Garantía, pero dichas instrucciones sean de tal índole que, si se las sigue, el Garante puede, a causa de las leyes y reglamentos del país de la emisión, ser incapaz de cumplir los términos de la Garantía, las instrucciones no serán ejecutadas y el Garante informará inmediatamente por telecomunicación a la parte que haya dado las instrucciones al Garante o, si eso no es posible, por otros medios expeditivos, de las razones de tal impedimento y requerirán, de aquella parte, instrucciones apropiadas.
B) Nada de este Artículo obligará al Garante a emitir una Garantía en caso de que el Garante no esté conforme en hacerlo.

Artículo 8.


Una Garantía puede contener una disposición expresa que estipule que podrá ser reducida en una cantidad o cantidades especificadas o determinables en una fecha o fecha también especificadas o a la presentación al Garante del documento o documentos expresados a tal fin en la Garantía.



  1. Obligaciones y responsabilidades.

Artículo 9.


Todos los documentos requeridos y presentados a un Garante por una Garantía, incluída la demanda, serán examinados por el Garante con un cuidado razonable para determinar si están o no aparentemente conformes con los términos de la Garantía. Los documentos presentados según las condiciones de la Garantía y que, en apariencia, no estén conformes o sean incompatibles entre ellos, serán rechazados.
Artículo 10.


  1. El Garante tendrá un plazo razonable para examinar un requerimiento al amparo de una Garantía y para decidir si debe pagar o rechazar la demanda.

  2. Si el Garante decide rehusar un requerimiento, lo comunicará inmediatamente al Beneficiario por teletransmisión o, si eso no es posible, por otros medios expeditivos. Cualesquiera documentos presentados al amparo de la Garantía estarán a disposición del Beneficiario.

Artículo 11.


Los Garantes y Contragarantes no asumen ninguna obligación ni responsabilidad en cuanto a la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsificación o efectos legales de cualquier documento que les sea presentado, ni en cuanto a las declaraciones generales y/o particulares en él contenidas, ni tampoco en cuanto a la buena fe o a los actos y/u omisiones de toda persona quien quiera que sea.
Artículo 12.
Los Garantes y Contragarantes no asumen ninguna obligación ni responsabilidad por las consecuencias de retrasos o pérdidas durante la transmisión de cualquier mensaje, carta, demanda o documento, o por retraso, mutilación y otros errores en la transmisión de cualquier telecomunicación. Los Garantes y Contragarantes no asumen ninguna obligación por los errores en la traducción o interpretación de términos técnicos y se reservan el derecho de transmitir textos de Garantías o partes de las mismas sin traducirlas.
Artículo 13.
Los Garantes y Contragarantes no asumen ninguna obligación ni responsabilidad por las consecuencias de la interrupción de sus negocios por fuerza mayor, revueltas, conmociones civiles, insurrecciones, guerras o cualquier otra causa que escapen a su control, o por huelgas, cierre patronal (“lock-outs”) o acciones sociales o de la naturaleza que sea.
Artículo 14.


  1. Los Garantes y Contragarantes que utilicen los servicios de otra parte para poner en práctica las instrucciones de un Ordenante, lo hacen por cuenta y riesgo de dicho Ordenante.

  2. Los Garantes y Contragarantes no asumen ninguna obligación ni responsabilidad si las instrucciones que transmiten no son llevadas a cabo, incluso si ellos mismos han tomado la iniciativa de elegir dicha otra parte.

  3. El Ordenante vendrá obligado a indemnizar al Garante o al Contragarante, llegado el caso, por todas las obligaciones y responsabilidades impuestas por las leyes y costumbres extranjeras.

Artículo 15.


Los Garantes y Contragarantes no serán exonerados de su obligación o responsabilidad en virtud de los precedentes artículos 11, 12 y 14, si no han actuado de buena fe y con un cuidado razonable.
Artículo 16.
Un Garante está obligado ante el Beneficiario sólo de acuerdo con los términos especificados en la Garantía y en cualquier/cualesquiera modificaciones complementarias o adicionales a la misma y en estas Reglas y hasta una cantidad que no exceda de la especificada en la Garantía, o en su caso, en las citadas modificaciones.





  1. Compartir con tus amigos:
  1   2   3   4   5


La base de datos está protegida por derechos de autor ©absta.info 2019
enviar mensaje

    Página principal