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) Consideraciones sobre la liquidación de perjuicios causados por el no pago del precio



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5) Consideraciones sobre la liquidación de perjuicios causados por el no pago del precio.
La Ley 80 de 1993 consagró la responsabilidad en la contratación estatal, en concordancia con el principio constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado26, así:
ARTÍCULO 50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES.  Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.”
Acerca perjuicio ocasionado por el no pago del precio del contrato se observa que tal perjuicio constituye una afectación patrimonial derivada del incumplimiento, la cual es propiamente el objeto de la responsabilidad contractual y se agrega que para determinar el valor del perjuicio en comento, el demandante puede acudir a: i) demostrar la afectación patrimonial efectivamente causada por el no pago con un medio de prueba idóneo o ii) invocar la aplicación del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que dispone:

ARTÍCULO  4º.- DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:



(…)

8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.”
La citada norma da lugar a la liquidación del perjuicio con base en el interés moratorio pactado en el contrato o, a falta de pacto, el demandante podrá pedir: i) el valor del precio actualizado, como sucedió en el presente litigio, o ii) el valor del precio actualizado más intereses, caso en el cual los mismos se liquidarán con el doble del interés legal civil, esto es 12%, sobre el valor del precio actualizado, tal como se encuentra reglamentado en el Decreto 674 de 1994.
6) El caso concreto.
6.1. La vigencia de las cláusulas de objeto y precio en el contrato No. 004.
En el caso concreto no ha existido discusión acerca de la existencia del contrato No. 004 de 1997, además de que el mismo se probó en debida forma.
El debate procesal del recurso de apelación se centra en el incumplimiento del contrato.

En primer lugar habrá de tenerse en cuenta, una vez más, que el contrato es una ley para las partes, en los términos del artículo 1602 del Código Civil y, en segundo lugar, en lo particular se advierte que las cláusulas contractuales de objeto, precio y forma de pago de la contratada prestación de servicios del contrato No. 04 de 1997 no fueron desvirtuadas en el presente proceso, ni se encuentra en ellas una violación de la ley para fundar decisión alguna que desconozca el acuerdo contractual, ni la eficacia o validez de tales cláusulas, por las siguientes razones:




  1. La Ley 80 de 1993, en su artículo 24, exige que el contrato se encuentre definido con precisión en cuanto al costo y calidad de los servicios, desde la etapa precontractual, con el fin de garantizar la transparencia en la contratación. En este caso específico se contrató la prestación de servicios de asesoría en asuntos relacionados con la actividad de vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, los cuales fueron determinados con base en la enumeración de los siguientes compromisos a cargo de la sociedad contratista: 1. Asesorar al Director General en la actividad de la entidad con la Superintendencia Bancaria; 2. Establecer parámetros de comunicación y colaboración con la Superintendencia Bancaria; 3. Asesorar a CAPRECOM en la elaboración de documentos a tramitar y gestiones a desarrollar ante la citada Superintendencia y 4. Asesorar a la entidad en el diseño de fórmulas de solución referidas a los asuntos observados o glosados.

En la anterior enumeración la Sala encuentra una determinación suficiente y además precisa del objeto contratado, la cual no resulta vaga o indeterminada, pues delimita la prestación del servicio tanto en el campo de acción como en las actividades que se debían desplegar por el contratista.




  1. Por otra parte, la Sala advierte que le asiste la razón a la sociedad demandante en el sentido de que tal objeto fue definido por la propia entidad contratante y se agrega que las actuaciones respectivas se encuentran amparadas por la presunción de cumplimiento de los principios de la contratación que le fijó la Ley 80 y que se encuentra probado que la sociedad contratista ejecutó el objeto contractual sin que hubiere habido reparos de CAPRECOM acerca de incumplimiento o de la forma de ejecución, mientras el contrato estuvo vigente y que habiendo trascurrido los primeros cuatro meses de prestación del servicio el propio Director de la entidad expidió una certificación acerca de su cumplimiento, la cual no se desvirtúo en esta litis.

Por lo anterior, resulta inaceptable que la entidad contratante decida, en la etapa de la liquidación del contrato, descalificar su propia definición del objeto contratado e imputar fallas en la forma en que se prestó el servicio, so pretexto de que no se concretaron las metodologías de trabajo, pues esa conducta de la entidad contratante atentaría contra la buena fe contractual, amén de que no se le pueden trasladar al contratista eventuales fallas en la planeación contractual, la cual constituye una carga de la entidad contratante, de acuerdo con los principios del artículo 23 de la Ley 80 de 1993 y las actividades descritas en el artículo 25, numeral 7, de la misma Ley.




  1. Por el contrario, es claro que en este caso CAPRECOM contrató una asesoría para una actividad específica de la entidad que se determinó en el contrato y se observa que se pueden admitir razones para ello si se tiene en cuenta la regulación a la quedó sometida CAPRECOM a partir de la Ley 100 de 1993 y la restructuración de la entidad dispuesta por la Ley 314 de 1996, como administradora del régimen de prima media con prestación definida en materia de pensiones, a lo cual se suma que la entidad se encontró formalmente requerida por la Superintendencia Bancaria por el incumplimiento de la aludida regulación, según se observa en la revisión del informe de ejecución levantado por la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAPRECOM, en cuanto se refirió a la sanción de la Superintendencia Bancaria, la cual se originó en las glosas levantadas en la visita practicada a la entidad entre el 24 y el 31 de julio de 1996 y dio inicio a una investigación y pliego de cargos por el presunto incumplimiento de múltiples normas aplicables a la nueva actividad, escenario en el cual se formalizó el contrato de prestación de servicios de asesoría No. 004 de 1997, situación atendida en su momento con la asesoría de la sociedad contratista y se encontró probado también que la sanción impuesta en la Resolución 590 de 16 de junio de 1997 fue atacada mediante el recurso de reposición presentado por la abogada de la propia contratista, de manera que se entiende que CAPRECOM tenía razones sólidas para contratar una asesoría con el fin de atender la situación que enfrentaba y que el objeto de la misma se encontró definido en el Contrato No. 004 de 1997, independientemente de cuál haya sido la suerte de la sanción impuesta, la cual como se anotó obedeció a las actividades ejecutadas por CAPRECOM en época anterior a la contratación de la sociedad contratista, las cuales precisamente se generaron por la actividad desarrollada con el personal de planta, de manera que hasta donde este aspecto fue allegado al proceso, se aprecia el ajuste del objeto contractual a los supuestos legales requeridos para el contrato de prestación de servicios.



  1. Acerca del precio contratado, el cual a juicio de los funcionarios de CAPRECOM al momento de la liquidación del contrato pareció alto, no es un asunto que pueda definirse en este proceso ni menos en esta instancia, toda vez que, como advirtió la sociedad demandante, evidentemente el precio del contrato se determinó partiendo de la definición de la propia entidad contratante y de las disponibilidades presupuestales asignadas por CAPRECOM al servicio requerido, sin que se hubiera presentado pretensión ni excepción que permita entrar a valorar la complejidad ni el volumen de las materias asesoradas en relación con el precio del servicio y, por lo tanto, dado que el precio del contrato forma parte de la ley para las partes, debe ser respetado bajo el principio del “pacta sunt servanda”, siguiendo en ello la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el particular, a cuyo tenor:

La inobservancia o violación de los principios “lex contractus, pacta sunt servanda” y buena fe en la ejecución de contratos, consagrados positivamente en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional, y en tal caso, la ley impone el deber de reparar integralmente a la parte cumplida el daño causado, y para ello la faculta para exigir las obligaciones insatisfechas y defender los derechos que emanan del contrato en procura de satisfacer el objeto primario del mismo o, en su defecto por no ser éste posible en el tiempo (causa oportuna), su equivalente, y obtener el resarcimiento de todos los perjuicios sufridos. En tal virtud, los efectos del incumplimiento contractual por violación a la ley del contrato concretamente consisten en que, de una parte, el deudor incumplido queda expuesto a ser compelido o constreñido judicialmente a cumplir con su objeto o su equivalente y a indemnizar los daños y perjuicios y, de otra parte, surge el derecho correlativo del perjudicado a obtener ante el juez del contrato la realización de la prestación debida de ser ello posible o perseguir su subrogado y el resarcimiento por la lesión o perturbación a su derecho de crédito.” 27




  1. Por otra parte, se advierte que debe tenerse por ineficaz el parágrafo de la cláusula sexta del contrato No. 004 de 1997 en el cual se dispuso lo siguiente:

PARAGRAFO: El contratista renuncia expresamente al pago de intereses moratorios e indemnizaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de CAPRECOM.”



Lo anterior toda vez que esta cláusula dispuso la renuncia general y previa a indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento de obligaciones por parte de la entidad contratante, frente a lo cual la Sala considera aplicable el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que establece:
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados28.”
Por lo anterior, se concluye que los argumentos de la entidad demandada acerca de la supuesta indeterminación del objeto del contrato y del costo elevado del contrato, así como la cláusula de renuncia al derecho de reclamar indemnización por el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante no son procedentes para fundar revocatoria alguna a la sentencia de primera instancia.
6.2. La improcedencia de la excepción de contrato no cumplido en este caso.
El Tribunal a quo destacó que en relación con la segunda cuota del precio del contrato, existió constancia expresa acerca de la prestación del servicio recibido a satisfacción, como en efecto se encontró probado con la certificación expedida por el propio Director General, sin que hubiera sido desvirtuada en este proceso.
Además, la Sala observa que en el acta de liquidación del contrato No. 004, levantada el 25 de agosto de 1999, tal cuenta se incluyó dentro del balance final del contrato como causada a favor de la sociedad contratista, en la cual se estableció un saldo de $23’200.000 a favor de la misma, que luego CAPRECOM pasó a desconocer en la citada acta, no siendo admisible tal decisión que no resulta admisible si se tiene en cuenta la prueba destacada por el Tribunal a quo acerca de que el servicio correspondiente fue recibido a satisfacción.
Por otra parte, en relación con la cuenta presentada por la sociedad contratista para cobrar la tercera y última cuota del contrato No. 004, se encontró que fue devuelta por cuanto a juicio de la entidad contratante el servicio no fue prestado “a cabalidad”, como consecuencia de lo cual CAPRECOM registró la partida contraria para reflejar la devolución de la cuenta mencionada, dejando el saldo de la misma en ceros, según el respectivo comprobante, de fecha 16 de octubre de 1997.
Se tiene por otra parte probado que ante el retiro del Director General, quien a su vez fue el interventor del contrato, CAPRECOM se encontró sin la certificación de cumplimiento para los dos últimos meses de vigencia del mismo y entró a determinar la prestación del servicio con base en el informe final del contratista de 14 de agosto de 1997, evaluado por la Subdirección de Prestaciones Económicas.
En el referido informe de la Subdirección de Prestaciones Económicas, cuyo análisis minucioso rogó CAPRECOM en su recurso de apelación, se encuentra que la entidad demandante concretó la asesoría con dos comunicaciones dirigidas a la Superintendencia Bancaria, consideradas en el informe como productos entregados, una de fecha 19 de junio de 1997 y otra de 16 de julio de 1997 y se advierte que esta última precisamente se ubicó dentro del período final de vigencia del contrato, por lo cual, a juicio de la Sala, se debe tener por suficiente para acreditar la prestación del servicio en la época no cubierta por la certificación del interventor, toda vez que no existía en el contrato un número mínimo de trámites o de documentos para causar el derecho al pago del precio, amén de que la complejidad de los temas en las glosas atendidas no se puede descalificar por la simple apreciación del costo, tal como se realizó en el informe de la Subdirección citada.
En relación con la prueba correspondiente al memorando de octubre 8 de 1997, emitido por el entonces nuevo Subdirector Financiero de CAPRECOM, después de haber transcurrido más de un mes de la terminación del plazo contractual, se advierte que encontró que no se estaban adelantando las asesorías “recientemente” y agregó que el valor pactado en el contrato se apreciaba como elevado. Este memorando dio lugar a las recomendaciones de las dependencias de control interno y revisoría fiscal para proceder a la liquidación del contrato, lo cual en efecto era lo pertinente habiendo terminado el contrato pero no necesariamente implicaba desconocer la obligación de pago del saldo adeudado, por lo cual la Sala considera que este informe del Subdirector Financiero tampoco constituye prueba para soportar los argumentos del recurso de apelación presentado por CAPRECOM.
En relación con las comunicaciones de los seis (6) funcionarios que indicaron no haber recibido servicios de la sociedad contratista, se destaca que de acuerdo con la documentación aportada al proceso, los cargos referidos en las actas de posesión allegadas no guardan relación con los temas de las comunicaciones de la Superintendencia Bancaria que eran relacionadas con el ámbito de control en la administración de pensiones, mientras que los funcionarios laboraban en el área de los servicios de salud, tal como lo puso de presente la sociedad demandante.
Tampoco se encontró prueba del incumplimiento en la prestación del servicio por parte de PRODETEM LTDA., para soportar la excepción de incumplimiento del contrato invocada por CAPRECOM y desestimada en la sentencia de primera instancia, sino que por el contrario, asistió la razón al Tribunal a quo cuando concluyó que la entidad demandada se apoyó en la apreciación de sus funcionarios acerca de la sobredimensión del precio pactado, lo cual no equivale a prueba del incumplimiento en la prestación del servicio, ni constituye causa para extinguir la obligación de pago del precio, de manera que no procedía la excepción invocada por CAPRECOM, tal como se dispuso en la sentencia de primera instancia.
Finalmente, si bien se encuentra probado que un aspecto del servicio reseñado en el informe final del contrato presentado por la sociedad demandante no fue preciso, cuando se indicó la supuesta participación de la misma en la formulación de la hoja de cálculo de la valoración de inversiones, respecto de lo cual dos testigos de las áreas encargadas coincidieron en que no tuvieron una interacción con los funcionarios de PRODETEM LTDA., para la definición de este cuadro de cálculo, la Sala considera que no se logró probar con ello que se hubiera configurado un incumplimiento por parte de la sociedad demandante, pues éste era sólo un aspecto referido a una de las glosas, además de que el contador público a cargo de dicho cálculo, indicó que no requería asesoría en la formulación del cuadro utilizado para valorar las inversiones, el cual era de su autoría, al paso que este testigo desestimó los servicios de la sociedad asesora por considerar que los funcionarios de la empresa contratista participaban en la elaboración de las respuestas pero solamente “cambiaban una que otra palabra”, asunto que describe la participación del asesor en las respuestas a juicio del testigo, pero cuyo dicho no resulta idóneo para fundar la revocatoria de la sentencia de primera instancia en cuanto que no por ello se probó el incumplimiento del contrato, toda vez la apreciación del testigo no es prueba del mismo.
En este estado se puede observar que en cumplimiento de la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, correspondía a la entidad demandada probar el supuesto de hecho de la excepción presentada, acerca de lo cual se limitó a solicitar que se evaluaran minuciosamente las pruebas, asunto que correspondió al Tribunal a quo y en relación con el cual la Sala ha repasado prueba a prueba, encontrando que debe confirmar la sentencia de primera instancia.
En igual sentido la Sala concluye, de acuerdo con el Tribunal a quo, que CAPRECOM incurrió en una falsa motivación en el acto de liquidación del contrato No. 004 de 1997, al considerar que no se causaba el derecho a pago adicional y aplicar, por sí y ante sí, una compensación de las cuentas de la segunda y tercera cuota del contrato, con lo cual dejó el saldo del contrato en ceros y se declaró a paz y salvo, sin fundamento fáctico ni legal alguno.
Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia también en cuanto a la nulidad del acto de liquidación del contrato No. 004, conforme fue decretada por el Tribunal a quo.
Ahora bien, de acuerdo con el petitum de la demanda se dispondrá y se efectuará la liquidación del contrato No. 004 de 1997 en sede judicial, en la cual se incorporará entonces el valor de la condena como saldo adeudado al contratista, a título de indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, también declarado en la sentencia de primera instancia.
6.3. Diferencias en el valor de las cuentas presentadas.
Acerca del valor de las cuentas cuyo pago se reclamó en la demanda a título de indemnización de perjuicios, la Sala encuentra claridad con base en la cláusula de precio del contrato No. 004 de 1997 y la comparación de los valores presentados por las partes, por lo siguiente:
Cada cuota de pago del precio correspondía al 25% del valor del contrato de acuerdo con la cláusula sexta del mismo y se debía pagar previa constancia de cumplimiento del objeto contratado; adicionalmente, se pactó un anticipo desembolsado al inicio del contrato, por el 25% del valor del mismo, el cual se debía amortizar o descontar en cada uno de los tres contados pactados, para determinar el valor a girar al contratista.
Por lo anterior, resulta claro que el valor de cada cuota del precio –previa deducción del anticipo- era la suma de $34’800.000, según se observa en el siguiente cuadro:


Valor del contrato

$139´200.000

Valor del Anticipo (25% del valor del contrato)

$34’800.000

Valor de cada una de las tres cuotas (25% del valor del contrato)

$46.400.000

Menos amortización del anticipo en cada cuota ($34’800.000/3)

$11’600.000

Valor a pagar por concepto de cada cuota (antes de retenciones fiscales).

$34’800.000

Acerca de las diferencias que registró el Tribunal a quo entre el valor informado por el demandado y los comprobantes que aportó CAPRECOM, se advierte que tales diferencias estriban en las retenciones fiscales que se aplicaron a cada cuota de pago de acuerdo con las normas sobre retención en la fuente, retención de IVA y retención de ICA. Por una parte se observa que la sociedad demandante estimó retenciones fiscales en cada cuenta por $8’676.800 cuyo valor no incluyó en su reclamación de perjuicios y presentó por ello en la demanda un valor neto de $26’123.200 por cada cuota ($34’800.000 menos $8’676.800), al paso que en el proceso se encontró que en el comprobante de CAPRECOM se relacionaron retenciones por la suma de $7’400.000, diferencia que se advierte por cuanto CAPRECOM tomó el valor del contrato sin IVA para aplicar las retenciones, al paso que PRODETEM LTDA., incluyó el valor del IVA en la base del cálculo, lo cual explica que el valor neto a pagar al contratista según el comprobante de CAPRECOM fuera la suma de $27’400.000. ($34’800.000 menos $7’400.000), superior al que liquidó y sirvió de base para la demanda de PRODETEM LTDA.


Dado que los valores se encuentran establecidos según el contrato y que las diferencias en las cifras se pueden considerar aclaradas, además de que es menor el valor reclamado en la demanda por la sociedad demandante que el liquidado en el comprobante de CAPRECOM, la Sala concluye que se debe tener en cuenta la suma que fue pretendida en la demanda, como base para liquidar la condena en concreto, esto es la suma de $52’246.400. ($26´123.200 x 2 cuotas)
Ahora bien, acerca de la fecha en que debió hacerse el pago, para efectos de liquidar la reclamada actualización de valor, la Sala concluye que se debe considerar la fecha que aparece en los comprobantes de CAPRECOM, debidamente aportados al proceso, por lo cual tomará el mes de octubre de 1997 como base para la actualización del valor teniendo en cuenta además que para ese mes ya se encontraban más que vencidos los plazos establecidos en el contrato para el pago del precio.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que le asisten los elementos de prueba suficientes para proceder a la liquidación en concreto de la condena, la Sala adicionará la sentencia con la decisión correspondiente.


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