Finalidades finalidad General



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I. LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN Y CONTROL
La Actividad Pública de Ordenación y Control o de Intervención, es aquella actividad mediante la cual la Administración restringe o modula la actividad de los particulares sin sustituir a estos en su ejercicio.


  1. FINALIDADES


Finalidad General: Conciliar el respeto a la libertad y a la iniciativa privada con las exigencias del interés general.
Finalidades concretas o específicas: Las de garantizar seguridad y proyección:


  • Seguridad: seguridad ciudadana (entendida no sólo como defensa del orden público, sino la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades), seguridad vial, marítima y aérea (o del transporte, en general), seguridad frente a riesgos catastróficos (protección civil), seguridad industrial, seguridad en el trabajo, seguridad alimentaria y de los consumidores, seguridad de los ahorradores e inversores, seguridad del tráfico jurídico, etc.




  • Protección: protección de determinados bienes colectivos, tutela del medio ambiente y lucha contra el cambio climático, ordenación del territorio y el urbanismo, protección del patrimonio histórico y artístico, etc.




  1. PRINCIPIOS REGULADORES




  1. Principio de Igualdad:

Se impone por aplicación del Artículo 14 de la Constitución: “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo o religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

Supone que a supuestos de hecho iguales deben aplicárseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato deben ser motivadas y justificadas.


  1. Principio de Reserva de Ley (legalidad):

Solo la Ley puede habilitar a la Administración para que esta pueda limitar la actividad de los particulares. El artículo 53 de la CE establece que solo por ley puede regularse el ejercicio de los derechos fundamentales. Cualquier intervención de la Administración estará, por tanto, sometida a la legalidad. Toda persona tiene derechos subjetivos que pueden ser intervenidos por la Administración, pero cualquier intervención en esa esfera requiere una norma con rango de Ley, eso significa que, para que la actuación de la Administración sea legítima, tiene que estar previamente habilitada por una Ley. Pero no es una reserva absoluta, ello no impide que partiendo de esa Ley existan Reglamentos que la desarrollen y colaboren con la Administración para regular el ejercicio de actuación de ese Derecho.




  1. Principio de especificación:

La ley le otorga una serie de potestades a la Administración, pero esas potestades son específicas de acuerdo a una finalidad. Esto aplicado a la intervención de la Administración supone que la Ley debe establecer de forma específica y concreta la forma en la que la Administración debe intervenir. No caben habilitaciones genéricas. Por lo tanto, para que una Administración pueda actuar no solo es necesario que exista una Ley previa que la habilite. No bastan habilitaciones en blanco; no caben remisiones en blanco de una Ley a un Reglamento, es decir, no puede dar la potestad de intervenir sin decir nada más, tiene además que establecer las bases suficientes y con suficiente precisión. En resumen: tiene que ser una habilitación previa, expresa, concreta y específica. Que en general le dice al Reglamento que líneas generales debe respetar.




  1. Principio de proporcionalidad y principio de favor libertatis:




  1. Principio de Proporcionalidad: la técnica de intervención establecida por la ley tiene que ser adecuada (proporcionada) al fin para el que se otorga. Esto quiere decir que las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan en cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad deben justificar que los medios empleados sean proporcionales a los fines que se pretenden alcanzar o conseguir.




  1. El principio favor libertatis: es un principio que establece que cuando la Administración tiene varias alternativas para actuar, ésta debe elegir la alternativa más favorable para el particular. Es decir, se utilizará el medio más adecuado para lograr el fin.



  1. Principio de Buena Fe y Principio de Confianza Legítima:




  1. Principio de Buena Fe: Creencia de que por una parte el órgano administrativo que ejerce dicha función de ordenación se ajusta a la legalidad (es lícita). Esto es desde el punto de vista de la Administración (Art.103 CE). Como contrapartida, tiene que ser coherente con esa actuación en el futuro, y esto genera en el ciudadano el principio de Confianza Legítima.




  1. Principio de Confianza Legítima: Es decir, si la Administración actúa conforme a Derecho, como contrapartida surge en el ciudadano el principio de confianza legítima. Y esta confianza está protegida en nuestro Ordenamiento Jurídico.


Requisitos para que se cumpla el Principio de Confianza Legítima:


  1. Tiene que existir una apariencia, que ha sido generada por una actuación de la Administración.

  2. Tiene que haber una expectativa legítima: es decir, que el ciudadano confíe en la validez de esa actuación de la Administración.

  3. Que se destruya o desaparezca esa presunción de legitimidad.



  1. El interés Público:

Se trata de un interés común que aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad sí favorece al menos a una fracción importante de sus miembros.

Es de por sí el principio que justifica la actividad Administrativa.


  1. NATURALEZA Y TIPOS DE INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN Y CONTROL


Naturaleza y tipos: Son instrumentos jurídicos con que las Administraciones públicas realizan las funciones dirigidas a garantizar la seguridad y la protección. Distinguimos:


  • Los instrumentos de regulación u ordenación en sentido estricto: establecen con carácter general los límites y condiciones de ejercicio de actividades privadas sujetas a algún tipo de intervención administrativa.




  • Los instrumentos o técnicas jurídicas de control.




  • Otras técnicas de Intervención: La Ablación, la Mediación, el Arbitraje.


II. INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN



  1. LEYES Y REGLAMENTOS

La regulación del régimen de las actividades privadas para salvaguardar los intereses generales se lleva a cabo primordialmente a través de Leyes y los Reglamentos. Todas estas normas establecen limitaciones al ejercicio de derechos y de actividades privadas, o imponen deberes y obligaciones a los particulares.


En todas estas materias rige una exigencia de reserva de ley, (artículo 53.1 de la Constitución) tanto si se trata de medidas que afectan al ejercicio de los derechos fundamentales, como si afectan a otros derechos constitucionales de los ciudadanos, tales como la propiedad, la libertad de empresa o el ejercicio libre de las profesiones.
Regulación mediante Leyes:


  • Las que prevén límites, condiciones y potestades administrativas de intervención para el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución han de ser leyes orgánicas (art. 81.1 CE).

Ejemplos: Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana o la de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, o leyes especiales relativas a derechos determinados, como las Leyes Orgánicas reguladoras del Derecho de Reunión, del Derecho de Asociación o de la Libertad Sindical

Ello no excluye que se pueda dictar en algunos casos legislación autonómica de desarrollo, en lo que no afecte a las condiciones básicas del ejercicio de tales derechos.


  • la ordenación administrativa de otro tipo de actividades privadas se regula por ley ordinaria, del Estado o de las Comunidades Autónomas que trasponen o complementan legislación europea (sobre todo en materias económicas y de medio ambiente).




  • En medidas de intervención económica es frecuente que su regulación se acometa mediante decreto-ley.


Regulación mediante Reglamentos:
Se ciñe a aspectos complementarios, por lo general organizativos y de procedimiento. Las remisiones legales al reglamento no deben hacer posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, sino que deben limitarse a complementar la regulación legal cuando sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley.
Carácter relativo del principio de reserva de Ley:
El rango de las normas reglamentarias, en especial en materia económica, es muy variado, siendo frecuentes las habilitaciones legales no sólo al Gobierno, sino al Ministro de Economía y Hacienda u otros Ministros o incluso Secretarios de Estado, a Consejeros de las Comunidades Autónomas e incluso a algunas autoridades independientes, como el Banco de España, la CNMV, la CNE, la CMT y la CNSP que gozan de la potestad de dictar circulares o instrucciones que vinculan de manera directa a las empresas y demás operadores del sector regulado. Por lo que dado el carácter relativo de la Reserva de Ley en estos casos, es preciso establecer un régimen de producción reglamentaria que garantice de manera efectiva los principios de participación y transparencia.

  1. LOS PLANES ADMINISTRATIVOS

La idea del plan en el Derecho público no es nueva, sin embargo es a partir del siglo xx cuando este tipo de instrumento de ordenación adquiere mayor relevancia, fundamentalmente como técnica de intervención del Estado en la economía.




    1. CONCEPTO


Los Planes son decisiones generales de los poderes públicos que sobre la base de un análisis de problemas y situaciones existentes, fijan unos objetivos a lograr en un período de tiempo más o menos largo, y prevén y regulan las actuaciones públicas y en su caso privadas necesarias para alcanzarlos, así como los medios y recursos apropiados.
Son equiparables a las Normas Reglamentarias a ciertos efectos de procedimiento y procesales.


    1. FINALIDAD

Tienen por finalidad racionalizar la actividad de los poderes públicos excluyendo la improvisación y eliminando incertidumbres e inseguridades.




    1. TIPOS DE PLANIFICACIÓN ADMINISTRATIVA


Los Planes pueden distinguirse por finalidad, por su naturaleza y por sus efectos jurídicos.


      1. LA PLANIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA

En los estados comunistas el plan constituía el instrumento capital de intervención. La iniciativa privada quedó sustituida por la dirección estatal de la economía.


En los países que respetan la economía de mercado, la planificación ha sido vinculante para las propias Administraciones públicas y meramente indicativa u orientativa, salvo excepciones, para la iniciativa privada.
En estos países, en especial en Europa, (Francia, Alemania e incluso España) la doctrina de Derecho público del siglo xx ha atribuido al plan gran importancia como forma de intervención o medio de la actividad administrativa, equiparable por su importancia a reglamentos, actos y contratos.
Actualmente, las ideas neoliberales dominantes, para las que la planificación constituye una inadmisible restricción de la libre iniciativa económica y una causa de ineficiencia
del sistema productivo han llevado a desechar la elaboración de un plan económico general, a pesar de lo cual, en España, por Ley 31/1991, de 30 de diciembre, se constituyó el Consejo Económico y Social, que existe también en la mayoría de las Comunidades Autónomas y en algunas Administraciones locales, dotado de funciones consultivas, pero de escasa relevancia práctica.


      1. EL PLAN COMO INSTRUMENTO DE RACIONALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Los planes y programas de acción administrativa. Son instrumentos con los que las Administraciones públicas establecen sus propios objetivos para un período determinado, con carácter orientativo de su propia actuación (actuación pública por el método de dirección por objetivos).

Este tipo de Plan no vincula a otros sujetos ajenos a la Administración y sólo puede afectarles de manera indirecta.

Su tramitación es diversa dependiendo de su importancia o de la materia que traten:



  • Algunos por su trascendencia, pueden ser debatidos en el Parlamento pero no se traducen en normas jurídicas: Planes de infraestructuras o los de inversión en sectores relevantes (I+D+I, desarrollo de la sociedad de la información, etc.).




  • Otros están previstos en las leyes y pueden ser objeto de consulta o negociación previa con sectores afectados (Ej: Planes de empleo público), o bien tienen una regulación legal formalizada que establece criterios vinculantes y procedimientos de elaboración, (Ej: planes provinciales de obras y servicios). Los acuerdos que los aprueban pueden ser, entonces, impugnados por infracción de las normas que los regulan o de los principios generales del Derecho.




  • La mayoría son planes puramente internos, como los planes de inspección fiscal o de lucha antiterrorista y tantos otros, que no dan lugar a decisiones formalizadas e impugnables.



      1. EL PLAN COMO TÍTULO DE INTERVENCIÓN O INSTRUMENTO DE ORDENACIÓN EN ALGUNAS MATERIAS CONCRETAS

Las materias que ordenan este tipo de planes son aquellas en que deben predominar los intereses públicos sobre los privados y es necesario con este fin delimitar los derechos y las posibilidades de actuación de una pluralidad de sujetos.


Son de dos tipos:
Planes Administrativos Indicativos y Concertados:
Son aquellos planes que la Administración aprueba no sólo para dirigir su propia acción sino para orientar también, de manera indicativa y muchas veces concertada, actuaciones de los operadores económicos privados.

Ejemplos: El Plan Energético Nacional, planes y programas de transporte terrestre (ambos vinculantes en algunos aspectos) o los planes de desarrollo turístico.


Planes Administrativos Vinculantes:

Son Planes vinculantes para los particulares, que se establecen en algunas leyes sectoriales. Este tipo de Plan asume una función de ordenación semejante a la de un reglamento por sus efectos jurídicos, es decir, establece derechos, obligaciones, limitaciones y cargas para los interesados, aunque su contenido incluya también la previsión de acciones administrativas e inversiones y su programación temporal, medidas de fomento y otras actuaciones.


Ejemplos: Los planes de urbanismo y ordenación del territorio, los planes hidrológicos, los planes de ordenación de los recursos naturales, que ordenan los espacios natura-
les protegidos, y los subsiguientes planes rectores de uso y gestión de los mismos, los planes de regadíos y de transformación o reforma agraria, los planes forestales, etc.
Las leyes y reglamentos de desarrollo regulan, de manera minuciosa el procedimiento de elaboración de estos planes, que incluye trámites de participación de los interesados o de los ciudadanos en general, su contenido característico o necesario, sus efectos jurídicos, su plazo de vigencia y las condiciones y modalidades de su modificación o revisión.
Todos estos planes pueden ser objeto de recurso ante los Tribunales Contencioso-Administrativos, con la única excepción de aquellos que se aprueban por ley (Plan Hidrológico Nacional, algunos planes autonómicos de ordenación del territorio
o de protección ambiental) los cuales sólo pueden ser objeto de control mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad de las leyes.
A los otros, en particular los planes urbanísticos, la jurisprudencia los equipara a los reglamentos a efectos de impugnación, por lo que son admisibles tanto los recursos directos como los indirectos contra los mismos.



    1. LA AUTORREGULACIÓN TÉCNICA

Es el instrumento de ordenación más novedoso: normas técnicas elaboradas por organizaciones privadas, que son aceptadas por las empresas de un determinado sector o bien se declaran vinculantes por una decisión pública.


Su utilidad se explica por la necesidad de regular de forma minuciosa las especificaciones o características de productos o instalaciones, ya sean industriales o de otro tipo, como las condiciones de su fabricación, construcción, distribución o comercialización o los requisitos para su autorización.
Este tipo de normas son muy numerosas y la mayoría se aprueban como reglamentos o se contienen en anexos técnicos de las normas reglamentarias, de cuya naturaleza jurídica participan.
Ejemplos: el Código Técnico de la Edificación, los niveles máximos de emisión o vertido autorizable de sustancias contaminantes a la atmósfera o las aguas o de inmisión y emisión acústica; las normas técnicas de protección civil, así como numerosas reglamentaciones técnicas industriales.
El desarrollo del comercio mundial globalizado determina la necesidad de establecer normas técnicas comunes o estandarizadas, que faciliten los intercambios. Tales reglas comunes pueden aprobarse a través de normas vinculantes de armonización, como son las directivas europeas, aunque a veces esta solución se sustituye por el reconocimiento mutuo de normas nacionales por otros Estados, previa coordinación de sus criterios sustantivos.
También es cada vez más frecuente que la elaboración de dichas especificaciones técnicas se remita a organizaciones privadas, de ámbito estatal, europeo o internacional, que gozan del reconocimiento de las propias empresas o sectores económicos afectados, y que se suelen denominar organismos o instituciones de normalización.
Ejemplos: International Organization for Standarization (ISO), Comité Europeo de Normalización (CEN). En España, la entidad autorizada para estos fines es la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR).
Las normas técnicas elaboradas por estos organismos no tienen naturaleza jurídica pública. Su eficacia depende de la aceptación voluntaria por las empresas interesadas y de ahí que se defina esta modalidad de producción normativa como autorregulación.

No obstante, la aceptación y aplicación de las normas técnicas mencionadas tiene su reflejo en el mercado, en la medida en que constituye una garantía de la correcta actuación de las empresas, ya sea en lo relativo a la seguridad y calidad de su productos o servicios como en el respeto al medio ambiente. Para ello se prevé en algunos casos la emisión de declaraciones públicas, acreditaciones o certificaciones por parte de los organismos de certificación autorizados.


Estas normas de origen privado pueden alcanzar naturaleza pública y fuerza vinculante de iure en la medida en que un acto normativo público se remita expresamente a ellas o asuma como propio su contenido.

La extensión de los supuestos de autorregulación testimonia el desarrollo del modelo de colaboración entre la Administración y las organizaciones del sector privado que se ha venido produciendo en las últimas décadas.


III. LOS INSTRUMENTOS DE CONTROL
Son técnicas jurídicas que puede utilizar la Administración, de acuerdo con las leyes, para el control de las actividades privadas:
III.1. INSTRUMENTOS CLÁSICOS DE CONTROL


  1. LAS AUTORIZACIONES




    1. Concepto

Artículo 1.2 Reglamento de procedimientos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones (RD1.778/1994, de 5 de agosto): Se entiende Autorización todo acto administrativo, cualquiera que sea su denominación específica, por el que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de actividad previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado.


En virtud de tal verificación la Administración deniega o permite el ejercicio de la actividad pretendida, poniendo si procede las condiciones necesarias para garantizar el cumplimiento de la legalidad o salvaguardar los intereses públicos afectados, siempre que tales condiciones estén previstas por el ordenamiento o, al menos, no sean contrarias a él.
Con este concepto se pone fin a las polémicas y distinciones doctrinales que se centraban en el carácter (declarativo o constitutivo de derecho) del acto administrativo como forma de identificar la Autorización de otro tipo de actos.
Así, para algunos autores la Autorización es un acto meramente declarativo; es decir, por el que se permite el ejercicio de un derecho que está atribuido por la legislación a los particulares pero con la condición suspensiva de obtener ese previo consentimiento de la Administración, es decir, un acto por el que se declara que nada obsta al ejercicio del derecho. La finalidad puede ser pues simplemente comprobar que la actividad no es contraria a Derecho y además, que no lesiona intereses públicos.
Para estos autores la Concesión Administrativa, a diferencia de la Autorización atribuye al interesado, por voluntad de la Administración y ex novo, derechos que la ley no le confiere directamente. Luego la Concesión es un acto constitutivo de derecho y por tanto no es una Autorización.
En la actualidad esta distinción no es clara ya que algunas autorizaciones denominadas y reguladas como tal por las leyes tienen también una finalidad constitutiva de derechos no preexistentes; por ejemplo, las autorizaciones de vertido de sustancias contaminantes en los cauces públicos o en el mar (legislación de aguas y de costas). En estos casos, el vertido está prohibido con carácter general y la autorización crea la excepción, de acuerdo con la ley, por tiempo limitado y con sometimiento a estrictas condiciones.
Actualmente se entiende que en ambos casos (Autorización en el sentido clásico y Concesión) los actos no son diferentes en esencia, sino tan sólo modalidades o clases de la misma actividad autorizante. En consecuencia, toda decisión administrativa por la que se permite a los particulares el ejercicio de una actividad no reservada a la Administración en origen —como son la prestación de servicios públicos o el uso privativo de los bienes públicos, que requiere un contrato o un acto de concesión— es una autorización,
cualquiera que sea su denominación específica: permisos, licencias, habilitaciones, homologaciones, acreditaciones... y el más común o genérico de autorizaciones.


    1. Clases: Existen distintas clasificaciones:




  1. Autorizaciones personales, reales y mixtas:


Autorizaciones personales: se otorgan en función de la persona que las solicita y de las características que reúne. Son por lo tanto intransferibles (no se pueden transmitir).
Normalmente se trata de autorizaciones para ejercer un determinado tipo de actividades y no una sola, es decir, de habilitaciones o actos que facultan a su destinatario para realizarlas, o acreditaciones necesarias de su capacidad legal para ello. Ej: el permiso de conducir o la obtención de un título o certificado profesional.
Autorizaciones reales: Se otorgan en función de la actividad que se pretende ejercer, con independencia de quien sea su titular. A diferencia de las personales, son transmisibles, por regla general.
Ej: la licencia de obras para construir un edificio o la de emisión de gases de efecto invernadero, así como los que permiten la comercialización o distribución de un bien o producto mediante su homologación y, en su caso, posterior registro.

Autorizaciones mixtas: También existen autorizaciones que reúnen una doble condición, personal y real. Por ejemplo, la autorización para instalar una oficina de farmacia, que requiere la cualidad de farmacéutico del peticionario, pero además que la oficina reúna ciertas características y guarde cierta distancia con otras, autorización ésta, por cierto, también transmisible según la legislación vigente (Ley 16/1997, de 25 de abril), pero sólo a favor de personas que ejerzan la misma profesión.


  1. Autorizaciones Regladas y Discrecionales


Autorizaciones Regladas: las que persiguen controlar la mera legalidad de la actividad privada pretendida (Ej: licencia de obras o urbanística).

Autorizaciones Discrecionales: Para otorgarlas la Administración debe comprobar además de su legalidad que no queden perjudicados intereses públicos o de terceros (Ej: buena parte de las autorizaciones ambientales y de instalación de actividades industriales). La denegación de este tipo de autorizaciones discrecionales, en tanto que acto desfavorable, debe ser estrictamente motivada.


  1. Autorizaciones Simples y Operativas


Autorizaciones Simples o por actividad: Se otorgan para realizar una actuación singular y aislada, que se agota con su realización en un momento dado (por ejemplo, para organizar un espectáculo en la vía pública).
Autorizaciones Operativas o de funcionamiento (también denominadas de Tracto Sucesivo): que se conceden para desplegar una actividad continua, ya sea con carácter indefinido o durante un plazo limitado (por ejemplo, las licencias de apertura de establecimientos o la denominada de actividades clasificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas.


    1. Régimen Jurídico

Cada modalidad de autorización tiene su regulación en la legislación sectorial. No existe un régimen jurídico general o básico sobre este tipo de actos administrativos (el Reglamento de procedimiento de agosto de 1994 se limita a establecer algunas normas elementales de tramitación y resolución).


La Directiva 2006/123/CE incorporada al ordenamiento español por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (LASE), y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (denominada Ley ómnibus), que adapta numerosas leyes sectoriales del Estado a los principios y reglas de aquélla, introduce una nueva regulación de amplio alcance sobre las autorizaciones relativas a los servicios, es decir, al sector terciario de la economía que puede tomarse como referencia para deducir algunas generalidades sobre el régimen jurídico de los actos de autorización.
Conforme al artículo 5 LASE, el régimen de autorización administrativa previa para el acceso a una actividad de servicios sólo puede imponerse excepcionalmente y respetando tres principios esenciales:
a) no discriminación

b) necesidad de manera que sólo cabe someter una actividad privada a autorización previa cuando ello esté justificado por una «razón imperiosa de interés general». El problema reside en que las razones imperiosas de interés general que pueden condicionar el ejercicio de una actividad privada a autorización previa son muy variadas: la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la protección del medio ambiente y el entorno urbano, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la conservación del patrimonio histórico, la propiedad intelectual e industrial, los objetivos de la política social y cultural, etc. (art. 3.11 LASE).

c) proporcionalidad, que implica excluir la necesidad de autorización si el objetivo de interés general que con ella se persigue puede ser alcanzado mediante una medida menos restrictiva de la libertad individual, como puede ser una mera comunicación de inicio de la actividad a la Administración competente o una declaración responsable del sujeto interesado por la que manifieste que la actividad que pretende realizar cumple todos los requisitos legales.
En todo caso, los requisitos y criterios para otorgar una autorización, deben ser además claros e inequívocos, hechos públicos con antelación, transparentes y accesibles por lo que deben tener carácter reglado (así por ejemplo no debe condicionarse la autorización de servicios a requisitos de naturaleza económica -como puedan ser la previsión de demanda en el mercado- ni exigirse requisitos de nacionalidad o residencia o la obligación de haber estado inscrito o haber ejercido actividad previamente en el territorio español.
Inicio: Se inician a instancia de los interesados, acompañándose de los proyectos o documentos requeridos en cada caso.

Silencio Positivo: Finalizado el plazo de tramitación sin resolución expresa, la regla general es que las autorizaciones se entiendan otorgadas.
Límite numérico: La Administración puede, en ciertos casos, limitar el número de autorizaciones disponibles, por razones de escasez de recursos naturales o por razones técnicas en cuyo caso el procedimiento debe tramitarse en concurrencia entre los interesados y cumpliendo principios de publicidad y objetividad. En tales supuestos, las autorizaciones deben tener una duración limitada y no renovarse automáticamente.

Las autorizaciones, en particular las de carácter real, se entienden otorgadas sin perjuicio de tercero, lo que significa que el otorgamiento de la autorización no prejuzga la titularidad del solicitante sobre el bien o la actividad objeto de aquélla


Duración: Los efectos jurídicos de la autorización pueden agotarse por la consumación de la acción u operación simple autorizada o por el transcurso del plazo establecido, sin perjuicio de la posibilidad de renovación o prórroga que en algunos casos existe.

En aplicación de la Directiva de servicios, la regla general es que las autorizaciones se otorguen por tiempo indefinido. Pero esta regla admite excepciones justificadas.


Causas de extinción:

  • Desaparición sobrevenida de las causas que motivaron su otorgamiento

  • Aparición de otras que habrían justificado su denegación

  • Revocación por la adopción de nuevos criterios de apreciación, que pueden derivar de normas o planes posteriores.

  • Anulación de las que hubiesen sido otorgadas erróneamente (Ej: Licencias de obras).

En estos dos últimos casos, la Administración está obligada a resarcir los daños y perjuicios que se causen al interesado por la extinción del título autorizador.


Eficacia territorial de la autorización: la Regla general es que si se trata de una autorización personal, tenga efectos en todo el territorio nacional aunque pueden contemplarse excepciones justificadas en razones de interés general (protección del orden y la seguridad públicas, la salud pública y el medio ambiente).
Ventanilla Única:

La legislación vigente pretende atender a criterios de simplificación de los procedimientos de autorización, que tendencialmente deben poder tramitarse por medios electrónicos y a través de “ventanillas únicas”, muy útil cuando existe la necesidad de obtener varias autorizaciones concurrentes o acumulativas para ejercer una determinada actividad.

La solución de este tipo de problemas pasa por la concentración del otorgamiento de todas
las autorizaciones acumuladas en un solo procedimiento que se tramita y resuelve coordinadamente por una sola autoridad (ventanilla única). Pero eso no siempre es posible o no es aceptado por las Administraciones competentes.


  1. LAS POTESTADES DE VIGILANCIA E INSPECCIÓN

Este segundo instrumento de control se remonta a los orígenes de la actividad de policía, aunque es a finales del siglo XIX cuando se crean los primeros cuerpos de funcionarios de Inspección del Estado. El intervencionismo administrativo aumenta, a partir de entonces, las áreas en las que se ejerce la vigilancia e inspección (transportes, consumo, disciplina urbanística y vivienda, medio ambiente, defensa de la competencia, entidades financieras, Seguridad Social, etc., además de la policía de seguridad en sentido estricto).


En la actualidad el Derecho europeo impone también a las autoridades nacionales en algunas materias, sobre todo defensa de la competencia y medio ambiente, deberes de inspección para asegurar la aplicación efectiva de la legislación comunitaria.
Hay que distinguir entre la actividad de vigilancia y la de inspección en sentido estricto:
Vigilancia: Es la actividad material, de observación y control de actividades privadas, con el fin de prevenir y, en su caso, reprimir posibles alteraciones o incumplimientos de la legalidad. Es tarea primordial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Inspección: Es una actividad formalizada que tiene por finalidad verificar, igualmente con carácter preventivo o represivo, el cumplimiento de deberes u obligaciones, prohibiciones o limitaciones impuestas por la legislación vigente.


Finalidad de la Actividad de Inspección: Normalmente se dirige a, o tiene como consecuencia, la adopción de una decisión administrativa que atañe al sujeto o al objeto inspeccionado, ya sea el otorgamiento, modificación o revisión de una autorización o concesión, la recaudación de una deuda tributaria o de otro tipo, la imposición de una sanción o de una obligación de reparación de daños o de reintegro de fondos u otros actos.

A veces, sin embargo, la inspección se lleva a cabo simplemente para mejorar la información de la Administración sobre un asunto o materia y poder establecer las estrategias o criterios de actuación más adecuados.


La función inspectora constituye el ejercicio de una potestad administrativa vinculante, esto es, que implica ejercicio de autoridad. Como tal, se trata de una función que no
puede ser objeto de gestión indirecta o contratación con terceros
ni puede llevarse a cabo por sociedades mercantiles de capital público, sin perjuicio de la ejecución de tareas auxiliares de la inspección (recogida de datos, realización de análisis, práctica material de comunicaciones, etc.), en que es posible la colaboración de la iniciativa privada. Se trata pues de una función reservada como regla muy general a funcionarios públicos en garantía de la imparcialidad y de los derechos particulares afectados.
Procedimiento: La inspección se lleva a cabo a través de un procedimiento administrativo que regulan normas que en su mayor parte tienen rango reglamentario, aunque la potestad de inspección debe ser habilitada siempre por normas con rango de ley (reserva de ley).
Regulación: Con carácter general la regulación de la actividad inspectora atiende a un principio de eficacia y dota a quienes la ejercen de las facultades necesarias para cumplir sus objetivos: requerir información, la exhibición de documentos, la comparecencia de los inspeccionados ante las oficinas públicas, la facultad de entrada en fincas, instalaciones o recintos de propiedad particular, la toma y análisis de muestras, las visitas de inspección, etc.

En virtud de esas potestades y de los efectos que su ejercicio produce sobre


los derechos e intereses de los sujetos pasivos de la inspección, las normas que
regulan el procedimiento para realizarla y la jurisprudencia establecen un conjunto de principios jurídicos y garantías de necesaria observancia:



  • Principio de contradicción y defensa ya en el procedimiento de inspección.

  • Principio de proporcionalidad: las actuaciones de la Administración inspectora han de llevarse a cabo de la forma menos gravosa para los interesados.

  • Principio de objetividad o imparcialidad.


Respeto a los Derechos del Inspeccionado: La Administración debe respetar en el ejercicio de estas funciones los derechos de los ciudadanos y muy especialmente los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones, así como el derecho a la protección de los datos de carácter personal que se obtengan por la Administración inspectora, cuyos miembros están obligados a un estricto deber de secreto.
También debe respetarse el derecho fundamental de toda persona a no declarar contra sí mismo y, en los términos establecidos en cada caso, el derecho a obtener información sobre sus derechos y los pormenores y efectos de la actuación inspectora.

Actas de Inspección: Los resultados de la inspección deben, por lo común, consignarse en las correspondientes actas que, si son firmadas por funcionarios públicos a los que se reconoce la condición de autoridad y se formalizan observando los requisitos legales pertinentes, tienen valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas en contrario que puedan ser aportadas por los interesados.
3. LA IMPOSICIÓN DE OBLIGACIONES MEDIANTE ÓRDENES
3.1. Concepto
Son actos administrativos que la Administración, para la tutela de la legalidad y de los intereses públicos, puede dirigir a los ciudadanos, imponiéndoles un deber u obligación concreta de hacer o no hacer.
En estos casos la obligación nace del acto administrativo y no de una norma general, legal o reglamentaria.

Pueden dirigirse a cualquier ciudadano en tanto que instrumento de la actividad general de policía administrativa.



3.2. Clases
Las órdenes pueden ser de diverso tipo:
Singulares y generales, según tengan por destinatario uno o varios sujetos determinados o una pluralidad indeterminada (por ejemplo la orden de sacrificar animales afectados por una epidemia en un área geográfica).
Positivas, (de hacer) y negativas o prohibiciones ( por ejemplo no aparcar en una calle para permitir la limpieza). Entre las primeras pueden incluirse también aquellas órdenes que imponen una prestación económica o patrimonial.
Directivas, preventivas y reparadoras:


  • Directivas: prescriben el tipo de conducta a realizar por un sujeto para salvaguardar un interés público.

  • Preventivas: pretenden evitar posibles lesiones concretas del interés público
    afectado (la demolición de un edificio)

  • Reparadoras: tienden a restablecer una situación ilegalmente alterada (la demolición de una construcción ilegal o la restauración ambiental de un río contaminado, etc.) No constituyen medidas sancionadoras en sentido estricto, aunque puedan imponerse en paralelo a ellas.


3.3. Régimen Jurídico
Las órdenes sólo pueden dictarse previa habilitación legal específica, salvo en supuestos de emergencia.

Lo normal es que la ley determine el tipo de obligación que puede imponerse mediante ellas, las circunstancias en que pueden dictarse y sus límites.


Las órdenes administrativas deben imponerse además, cuando procedan, observando el principio de proporcionalidad.




  1. LOS REQUERIMIENTOS

Es cuando la Administración se dirige a los interesados para recordarles la existencia de un deber previo establecido por una norma general o un acto anterior y, en su caso, para intimarles a su cumplimiento.


Suelen tener carácter declarativo de deberes legales, a diferencia del carácter constitutivo de las órdenes, pero deben ser cumplidos por igual. Su incumplimiento se considera también por las normas aplicables, como regla general, una infracción administrativa.
III.2. INSTRUMENTOS DE CONTROL MÁS NOVEDOSOS

Los instrumentos clásicos de control en la actualidad están siendo complementados y en algunos casos sustituidos por otras técnicas de intervención en las que la actividad a realizar para alcanzar los mismos fines corresponde sobre todo a los propios sujetos controlados o a terceros, bajo la supervisión de la Administración.

Razones esenciales:


  • son menos burocráticos y, por tanto condicionan en menor medida la actividad de las empresas

  • La Administración carece de recursos suficientes para extender su control a todas las actividades privadas.




  1. EL CONTROL MEDIANTE SUMINISTRO DE INFORMACIÓN


Presenta dos variantes:


  1. Obligación (general y directa) de facilitar a la Administración competente información determinada y a menudo periódica sobre la actividad.

Lo que se busca es asegurar la transparencia de los mercados o de determinadas actividades económicas con independencia de que en ocasiones la Administración pueda adoptar otras medidas a raíz de la información solicitada, ya sean de prohibición, inspección o sanción, sin perjuicio de que la omisión del deber de información o su cumplimiento irregular se sancione como infracción administrativa.(ejemplo: Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que obliga a dichas entidades a informar al Banco de España sobre la adquisición o pérdida por una persona de participaciones significativas en la entidad).


  1. Requerimiento de información emitido por la Administración para el ejercicio de sus funciones de supervisión. (ej: Agencia Tributaria).

Algunas entidades u organismos tienen precisamente por función primordial la obtención, elaboración y transmisión de la información necesaria para el ejercicio de concretas políticas públicas.


Aspectos jurídicos relevantes inherentes a este instrumento: El deber de secreto o de reserva sobre los datos personales de que tengan conocimiento en virtud de
las informaciones suministradas por particulares o entidades privadas.



  1. DEBERES DE REGISTRO Y DOCUMENTALES




  1. Los deberes de registro: consisten en la obligación de inscribir en registros administrativos determinados a personas físicas o jurídicas, o actos y hechos con trascendencia jurídica. (ej: Registros de la Propiedad, Mercantil y Civil, de asociaciones, partidos, sindicatos, entidades, empresas, profesionales, de productos industriales, alimenticios y farmacéuticos, de patentes, etc.).

La inscripción registral no tiene en todos los casos los mismos efectos jurídicos: en ciertos casos su eficacia es meramente informativa o de publicidad, en otros es constitutiva de la personalidad jurídica o de una relación jurídica y en muchos casos autorizatoria (ej: la colegiación profesional, los registros de medicamentos, etc.).


  1. Los deberes documentales: deber de obtener, conservar, mantener y exhibir a requerimiento de la Administración competente determinada documentación. (ej: el DNI o la tarjeta de residencia para los extranjeros, libros y registros de contabilidad a efectos tributarios, incluido el NIF o CIF; documentación de los vehículos de motor y de transporte, etc.).

La imposición de deberes documentales tiene de por sí un efecto disuasorio de conductas ilícitas, dado que la infracción misma del deber de conseguir, generar y mantener la documentación necesaria puede dar lugar a una sanción administrativa.


  1. DECLARACIONES RESPONSABLES Y COMUNICACIONES PREVIAS


Comunicación Previa:
Deber de comunicar a la Administración competente el anuncio o inicio de una actividad que en principio es libre, pero que aquélla ha de conocer o que podría vetar o condicionar en un plazo determinado. (Ej: adquisición de participaciones significativas en entidades financieras o de seguros, realización de obras menores o que no requieren proyectos técnicos de edificación, etc.).
Declaración Responsable:
Son documentos suscritos por el interesado y presentados a la Administración competente, por los que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos legales para ejercer un derecho o actividad que pretende iniciar o realizar, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener el cumplimiento de tales requisitos durante el tiempo de ejercicio de uno u otra.

La presentación de una declaración responsable o comunicación previa permiten, con carácter general y en los términos de la legislación sectorial aplicable, el reconocimiento del derecho o el inicio de la actividad de que se trate.


No obstante, la Administración puede desplegar en estos casos sus facultades
de comprobación, control e inspección. Con la consecuencia de que la inexactitud, falsedad u omisión de datos esenciales en los documentos presentados le permiten dictar una resolución que determine la imposibilidad de continuar el ejercicio de la actividad o derecho comunicado y la de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante cierto tiempo, así como la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo de su declaración o comunicación, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Esta técnica de intervención no debe confundirse con una autorización tácita


u otorgada por silencio administrativo ya que la actividad comunicada o declarada es en principio libre y sólo excepcionalmente y por motivos justificados puede ser prohibida o condicionada por la Administración.
En consecuencia, la pasividad de la Administración no tiene en estos casos naturaleza
de acto administrativo, por lo que no obsta a una intervención posterior para restablecer la legalidad.



  1. EVALUACIONES Y AUDITORÍAS

Son instrumentos de control a través de los que se pretende conocer en profundidad los efectos previsibles de una actividad sobre determinados intereses públicos a que puede afectar, con el fin de autorizarla o no o de someterla a condiciones y requisitos, o bien la realidad de una actividad en curso de realización o ya culminada, para imponer modificaciones o nuevas condiciones o bien para determinar sus efectos jurídicos.


Aunque las evaluaciones y auditorías administrativas pueden tener un carácter meramente interno, ahora nos interesan las que tienen por objeto empresas o actividades privadas y se vinculan al ejercicio de funciones administrativas de control o policía, ya sean autorizaciones o acreditaciones, imposición de deberes o sanciones, etc.
Ejemplo: La evaluación de impacto ambiental de proyectos (EIA): es un procedimiento de análisis previo de los efectos sobre el medio ambiente que puede tener una obra pública en proyecto o una actividad que requiere previa autorización administrativa. Su finalidad es establecer si y en qué condiciones la obra o actividad proyectada es compatible con la protección del medio ambiente. Finaliza con una declaración de impacto ambiental que ha de emitir el órgano administrativo competente (órgano ambiental).


  1. EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN POR ENTIDADES PRIVADAS Y SUPUESTOS
    DE AUTOCONTROL

Derivan de la imposibilidad de que la Administración realice con sus propios


medios todas las actividades de control que requiere la defensa de los intereses públicos.
Ejemplos:


  • Control a través de entidades privadas de la seguridad y calidad industriales. Se lleva a cabo por organismos de control autorizados o acreditados.




  • Conformidad a las normas de normalización industrial, que se confiere a entidades de certificación (en España AENOR).




  • La Inspección Técnica de Vehículos (ITV).

Hay otros supuestos en que una entidad o empresa se somete voluntariamente a un control por razones de interés público. (ej: sistema comunitario de concesión de etiqueta ecológica, de gestión y auditoría ambiental: La etiqueta ecológica se otorga a los productos cuyas características le permitan contribuir de forma significativa a la mejora de la protección del medio ambiente.


Hay supuestos, en cambio, en que la legislación impone a los interesados realizar una evaluación o control obligatorio de sus actividades, con fines de interés público. Son habituales en otros ámbitos de la legislación de protección del medio ambiente (ej: las mediciones obligatorias en caso de incineración de residuos peligrosos) seguridad alimentaria o la prevención de riesgos laborales.

El incumplimiento de dichas medidas de autocontrol constituye infracción administrativa, según las normas aplicables.



IV. OTRAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN


    1. TÉCNICAS ABLATORIAS

Es el tercer escalón de la intervención administrativa. Es el ámbito o intervención más intensa que realiza la Administración en la esfera de los Derechos e intereses de los particulares. Y esto es así, porque aquí no sólo condicionan sino que pueden llegar a suprimir determinados derechos o facultades de los particulares.


Las técnicas ablatorias son aquéllas mediante las cuales la Administración priva al sujeto de algún bien o derecho. Existen dos vías:



  1. Privación de situaciones activas: procedimiento mediante el cual la Administración opera sobre situaciones favorables o activas que forman parte de la esfera jurídica de los sujetos privados.


a.1. Limitación o ablación parcial (También denominada Técnica de disminución):
Consiste en que la Administración elimina facultades, es decir, elimina una serie de facultades una vez establecido el contenido mínimo. Por ejemplo, puede prohibir ejercer un derecho durante un tiempo determinado (ej. desalojo de un local en estado de emergencia, o cuando interviene la Administración el control de contabilidad de una sociedad que va mal; es decir, limita el ejercicio de un derecho por un tiempo).

También puede imponer determinados deberes especiales para el ejercicio de una actividad (Ej: Establecer fianzas para licencias).


Es necesario distinguir entre limitación (Ej: en un suelo urbano existía un plan que permite construir edificios de hasta cinco plantas y ahora solo puede construir tres) y relimitación o definición del contenido del derecho (Ej. : en suelo rústico se prohíbe construir). Esta distinción es importante a efectos de indemnización: esta no cabe por la definición de un derecho, sí en la limitación, que ha de hacerse de acuerdo con los principios de buena fe, proporcionalidad, etc.
a.2. Privación de un derecho o ablación total:
Eliminación, mediante decisiones administrativas, de titularidades específicas de derechos subjetivos pertenecientes a personas singulares, permaneciendo vigente el derecho abstracto (Ej. De clase: si se declara algo de dominio público –aguas- no cabe indemnización si se trata de la definición general de una facultad, afecta a todos por igual. Sin embargo, si consiste en una privación singular –persona que tiene un pozo- sí cabe indemnización). Es decir, se me priva de una situación jurídica activa, de una actividad que yo realizo, no nos referimos a una privación por ley (como por ejemplo, la ley de costas [abstracta]), sino una actuación concreta de la Administración; el acto típico es la expropiación, otros casos son transferencias coactivas de derechos o de bienes, pero no de naturaleza expropiatoria (ej: en reparcelaciones urbanísticas).

Supuestos típicos:



  • Expropiación

  • Transferencias coactivas de bienes (subrogaciones o ventas forzosas): esto se da mucho en urbanismo.

  • Comisos (apropiación coactiva por entes públicos. Al igual que el anterior no es indemnizable): Supuestos en que me apropio coactivamente de bienes introducidos en territorio español por contrabando.




  1. Creación de situaciones pasivas: La actuación ablatoria también puede tener lugar mediante la creación en la esfera jurídica de los particulares de situaciones de carácter pasivo o desfavorable. Puede consistir en


b.1. Creación de obligaciones: de hacer o no hacer –personales- o de dar –reales-. En beneficio de una tercera persona que puede exigirla.
b.2. Creación de deberes públicos: vínculo que establece respecto de una persona, la necesidad jurídica de realizar una determinada conducta de hacer o no hacer y que a diferencia de la obligación, se impone en beneficio de la colectividad en general.



    1. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE: RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE PARTICULARES POR LA ADMINISTRACIÓN

No se trata en puridad de medidas de regulación o policía administrativa, sino que tienen por objeto resolver conflictos entre particulares.



Variantes:


  • La simple mediación o intento de conciliación, (ej: conflictos laborales importantes).




  • Intervenciones de arbitraje o de decisión vinculante para la resolución de conflictos.

Se justifican estas potestades ya sea porque la Administración no puede permanecer impasible ante conflictos sociales o económicos que pueden afectar a la prestación de los servicios públicos, a la economía general, al orden público o a la paz y a la cohesión social, bien porque se trata de prestar a los ciudadanos un servicio ágil y gratuito de solución en supuestos en que, por el coste, complejidad o lentitud de los procesos, no es realmente útil acudir a los Tribunales civiles.


Las decisiones correspondientes de resolución de conflictos, en sentido estricto, agotan la vía administrativa y son recurribles ante los Tribunales Contencioso-Administrativos. Las decisiones o laudos de carácter arbitral tienen los efectos previstos por la Ley de Arbitraje, de manera que sólo son recurribles ante la jurisdicción civil por causas tasadas.
La atribución de este tipo de funciones a la Administración no vulnera ni restringe el
derecho a la tutela judicial efectiva de ningún sujeto, ya sea porque las decisiones administrativas que ponen fin a los conflictos son impugnables como un acto administrativo más o por el carácter voluntario de la sumisión al arbitraje de la Administración.


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