Fecha: 17/08/1999 Partes: Kosuta, Teresa R. Publicado en



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La exclusión por la norma de delitos graves, se basa en consideraciones de prevención general, esto es que los delitos más graves deben recibir pena, y de otra parte que los delincuentes que los cometen no son susceptibles de ser pasibles de una probation con un resultado exitoso.
Los criterios desde luego no son absolutos y tienen sus excepciones. Por ello con respecto a la polarización de una tesis restrictiva y otra ampliada en que se debate predominantemente la jurisprudencia, soy partidario de una tercera vía que abre al juez en todos los casos un amplio criterio para decidirla, más allá de la formulación normativa, teniendo en cuenta los objetivos valorativos en cada caso y las circunstancias reales del desarrollo del instituto en nuestro medio tanto respecto a las dimensiones de control como de ayuda que toda probation supone.
Decía ut supra que esta discrecionalidad que se le acuerda al juez no debe vulnerar las normas legales. Pues bien, existen razones interpretativo-sistemáticas indicativas de que la admisión de la probation para delitos de bagatela en el primer párrafo y en casos excepciones para los de mediana gravedad en el del cuarto párrafo, es la lectura correcta a hacerse de la norma del 76 bis del Cód. Penal. Así:
1. El párr. 1° del art. 76 bis acuerda la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio a prueba al imputado de un delito reprimido con pena de "reclusión" o prisión cuyo máximo no exceda de tres años.
A su turno el párr. 4° del mismo artículo indica que para otorgar el beneficio, las circunstancias del caso deben permitir dejar en suspenso la condena aplicable. A los efectos de clarificar la antinomia que suscita una lectura restrictiva del artículo, traigo a colación que el art. 26 permite obtener la ejecución condicional de la condena al sentenciado por primera vez a pena de "prisión" que no exceda de tres años. No está permitido al intérprete hacer caso omiso de la letra de la ley, así como "no cabe presumir la contradicción o el absurdo en los términos de la ley, los cuales deben ser entendidos como coherentes". Al decir de Almeyra: "si la pena de reclusión ha sido implícitamente excluida del beneficio de la condicionalidad por la ley 23.057 (Adla, XLIV-B, 1265), parece extremadamente claro que no existe otra posibilidad que interpretar los dos párrafos transcriptos, como rigiendo situaciones diferentes". Y más adelante "no hay otra forma, en efecto de conciliar el texto legal que se analiza, pues si es inadmisible que una condena a reclusión por tres años o menos se imponga en suspenso, sólo puede interpretarse el primer párrafo del dispositivo analizado a partir de la idea de que cuando se trata de un delito menor, la eventualidad de una condena suspensiva no es presupuesto que defina la suspensión del proceso a prueba y que el recaudo sí es necesario cuando la escala penal prevista por la ley supere ese margen" (conf. Miguel Angel Almeyra, "Probation". ¿Sólo para los delitos de bagatela?, La Ley, 1995-B, 603).
2. La posibilidad de un juicio predictivo en el caso del párr. 4°, sistemáticamente se convalida con la existencia en nuestra ley procesal de casos similares --v.gr. art. 317, inc. 3°, Cód. Procesal Penal-- (en este sentido León Carlos Arslanián, "Suspensión del proceso a prueba (probation)", Revista Plenario, publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, p. 22, julio de 1994).
3. Desde el punto de vista teleológico, las consideraciones de política criminal, esgrimidas al inicio de este pronunciamiento, así lo aconsejan.
Inhabilitación
El texto de la ley establece que "tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación". Lo escueto de la norma ha llamado a debate también en este punto. Así, se han sostenido principalmente dos posturas.
Para la primera, "la exclusión de la suspensión del proceso a prueba para delitos reprimidos con pena de inhabilitación debe ser interpretada --de una manera que guarda alguna analogía con la exclusión de los funcionarios públicos-- como referida a los delitos reprimidos exclusivamente con esa clase de pena" (Gustavo L. Vitale, op. cit., p. 135). Esta interpretación permite la aplicación de la probation para delitos reprimidos con pena de inhabilitación en forma conjunta con una pena privativa de la libertad.
Para la segunda, la improcedencia de la suspensión del juicio a prueba en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación debe entenderse que involucra a todos los casos en los que está presente esta especie de pena, sin distinguir su carácter de principal o accesoria, conjunta o alternativa (en este sentido las salas I, II y IV de esta Cámara).
Soy de la opinión de que sujetándonos a la letra de la ley no es posible hacer ninguna distinción entre pena de inhabilitación como pena única, conjunta o alternativa. Ello así pues no debemos distinguir donde la ley no lo hace.
Se ha dicho que pretender excluir del régimen de probation a los delitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitación, implica entender que en el texto legal existe una redundancia. Ello así puesto que del catálogo de ilícitos resulta que los delitos reprimidos únicamente con pena de inhabilitación son los cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y este supuesto ya está comprendido en el 7° párrafo del art. 76 bis (conf. Daniel A. Sáez Zamora y Verónica Fantini, op. citado).
A mayor abundamiento, no resulta absurdo pensar que razones de política criminal hayan guiado a los legisladores en el convencimiento de que estos delitos deben ser perseguidos hasta sus últimas consecuencias. Así surge de los dichos del diputado Hernández A. M.: "No se admite la suspensión del juicio a prueba para los dos siguientes casos: a) cuando del delito hubiese participado un funcionario público y b) cuando el delito tuviese pena de inhabilitación, porque en este caso existe un especial interés del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado para adoptar prevenciones al respecto" (parág. 42, p. 168, Antecedentes Parlamentarios).
Sobre el efecto vinculante del dictamen fiscal
Tengo para mí, que el art. 76 bis del Cód. Penal, consagra en nuestra legislación sustantiva el principio de oportunidad reglada que "constituye una excepción más al principio de legalidad en su aspecto procesal. Importa una aplicación del principio de oportunidad en el proceso penal --aunque reglado por la ley y condicionado, en nuestra legislación, a una decisión judicial--, en virtud de la cual el Estado puede renunciar a investigar y juzgar ciertos delitos, por razones de conveniencia". (cfr. Gustavo L. Vitale, "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores Del Puerto S.R.L., 1996). Más aún, como sostiene el distinguido jurista español Ruiz Badillo, E., recientemente desaparecido, cuando la oportunidad viene establecida por la ley y está sometida a determinadas reglas o pautas de comportamiento, "la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicación es correcta y ortodoxa" (conf. Ruiz Badillo, E., "La actuación del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal" citado por Cándido Conde - Pumpido Ferreiro, "Alternativas a la pena privativa de la libertad y principio de oportunidad reglada en el proceso penal", p. 1012 en "Criminología y Derecho Penal al servicio de la Persona. Libro-Homenaje al profesor Antonio Beristain", Ed. Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 1989; causa N° 2211 --sala I-- "Etchecolatz, Miguel O. s/recurso de casación", reg. 2767, rta. el 13 de mayo de 1999).
Sin embargo, el fiscal no puede disponer arbitrariamente de la potestad acusatoria. Esta se ve determinada por juicios valorativos positivos respecto del cumplimiento de condiciones, que las hace prevalecer sobre el castigo del delincuente por el hecho concreto con una pena privativa de libertad, cuando el diagnóstico es favorable. El principio de oportunidad se vincula al de legalidad a través del establecimiento de esas condiciones. La claridad en el dictado normativo de los requisitos es fundamental ya que "cuando la oportunidad, en lugar de someterse a criterios reglados, se conjuga con la admisión de la discrecionalidad dejando que sea el libre criterio del fiscal, y no el del legislador, quien determine los casos en que es o no conveniente ejercitar la acción penal, se convierte a la voluntad de aquél en la dueña del proceso penal y de la posibilidad del castigo de los delitos, dominio que precisa de algún mecanismo correctivo, pues es susceptible, de otro modo, de producir un elemento corruptor del proceso no sólo por contagiar al mismo de los errores de valoración del fiscal, sino por poder ser utilizado en función de espurias motivaciones de oportunidad no jurídica sino política". (cfr. Cándido Conde - Pumpido Ferreiro, op. cit., ps. 1010/1011).
Atento a lo manifestado hasta aquí, adelanto desde ya, que el carácter vinculante o no del consentimiento fiscal, en el análisis sistemático del art. 76 bis del Cód. Penal, está íntimamente relacionado con la existencia de dos supuestos distintos. El primero, claramente dirigido a los llamados "delitos de bagatela" (primer párrafo) y el segundo abarcativo de delitos que no reúnen las condiciones de éstos, pero que por las circunstancias del caso, se pudiera dejar en suspenso la ejecución de la condena (segundo párrafo). Ilustrativa es la opinión de Alberto Bovino: "El sentido de la necesidad del consentimiento del fiscal en este segundo supuesto se vincula a la gran variedad de casos comprendidos en él. Esta variedad reclama un juicio de oportunidad político-criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal. Mientras que el supuesto anterior comprende casos de escasa gravedad que no presentan grandes diferencias entre sí, el segundo supuesto, en cambio, puede abarcar casos muy diversos". (conf. "La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la 'diversión' estadounidense. (Un análisis comparativo)", LA LEY, 1997-A, 1081).
Por el primer párrafo, se consagra el derecho del imputado como norma general de obtener la suspensión del juicio a prueba, en tanto y en cuanto se reúnan dos requisitos taxativamente enumerados, a saber: a) que se trate de un "delito de acción pública"; y b) que el ilícito se encuentre "reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años". Pero el juez, además de esos requisitos mínimos, debe valorar la conveniencia o no de otorgarla fundamentando siempre su decisión, atenta la naturaleza del beneficio que requiere en todos los casos, como veremos luego, la posibilidad concreta de la persona de responder con éxito a la medida y a consideraciones de prevención general. La ley no hace mención alguna al consentimiento fiscal para el otorgamiento de la suspensión del juicio en este supuesto. Sin embargo, el fiscal debe siempre ser oído, pero el juez puede otorgar el beneficio incluso con la oposición de aquél.
El cuarto párrafo, no obstante, consagra un caso de excepción en la sistemática del instituto de probation, regulando una situación diferente. Se trata de abarcar delitos que, aunque no contemplados en el art. 76 bis, párr. 1°, sean merecedores de probation reuniendo los siguientes requisitos: a) que "las circunstancias del caso" permitan "dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable"; y b) que exista "consentimiento fiscal".
Es oportuno aclarar que, no obstante el carácter vinculante que con esta interpretación le adjudico al dictamen fiscal en este excepcional y restrictivo supuesto, dicho dictamen, que por disposición del art. 69 del Cód. Procesal Penal debe formularse motivadamente, queda igualmente sujeto al control de su legalidad y fundamentación por parte del juez. "Los jueces están siempre habilitados para efectuar un examen de razonabilidad sobre los criterios emanados del ministerio público en sus dictámenes". (conf. José María Orgeira y Eduardo M. Vaiani, "La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres años", LA LEY, 1995-E, 813).
Además como sostuve en autos "Avila, Blanca N. s/recurso de casación e inconstitucionalidad" (Reg. N° 18, sala II, 2 de julio de 1993) en un sistema acusatorio mixto como el consagrado en la sistemática de nuestro Cód. Procesal Penal "el Tribunal es quien ejerce la función jurisdiccional. El actor penal es el sujeto que ejerce la acción penal, haciendo valer la pretensión jurídico penal que se basa en el delito; generalmente, actúa como tal un órgano específico del Estado (Ministerio Público)".
Legitimidad del querellante para recurrir
Es sumamente importante al analizar la legitimidad del querellante para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba, visualizar el rol que se le ha asignado a la víctima en los últimos tiempos a través de diversos instrumentos internacionales.
Así en la "Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder" (La Habana, Cuba, 29 de noviembre de 1985) se afirma la necesidad de adoptar medidas nacionales e internacionales con el fin de garantizar el reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos. Es claro en este sentido el art. 6° inc. b: "Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema de justicia penal correspondiente".
La Corte Suprema de Justicia haciendo eco de este clamor, dijo: "Que si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 268:266, consid. 2°). Y más adelante consideró que ello era así "en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150 --LA LEY, 1984-B, 206-- entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párr. 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (CS, "Santillán, Francisco A.", rta. 13 de agosto de 1998).
Conclusiones
Por todo lo dicho propugno:
A) Que el art. 76 bis del Cód. Penal abarca dos grupos de delitos: 1°) aquellos delitos de acción pública que tienen prevista pena de prisión o reclusión cuyo máximo no exceda de 3 años (párr. 1°).
2°) Aquellos que previstos con pena mayor de 3 años, según las circunstancias del caso, mediante un juicio predictivo, permitirían dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (párr. 4°).
B) Que no procede la suspensión del juicio a prueba, en ningún caso, para delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
C) Que es vinculante el dictamen fiscal en los delitos comprendidos en el párr. 4° del art. 76 bis, quedando sujeto siempre al control de legalidad y fundamentación por parte del juez.
D) Que el querellante posee legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba.
Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el tribunal establece la siguiente doctrina plenaria, por mayoría, los puntos 1°, 2° y 3°, y por unanimidad el punto 4°, que siguen a continuación:
1°) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y sigtes. del Cód. Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.
2°) No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa.
3°) La oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
4°) El querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos. -- Jorge O. Casanovas. -- Guillermo J. Tragant. -- Eduardo R. Riggi. -- Ana M. Capolupo de Durañona y Vedia. -- Liliana E. Catucci. -- W. Gustavo Mitchell. -- Amelia L. Berraz de Vidal. -- Raúl R. Madueño. --Alfredo H. Bisordi. -- Juan C. Rodríguez Basavilbaso. -- Gustavo M. Hornos. -- Juan E. Fégoli. -- Pedro R. David.





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