Fecha: 17/08/1999 Partes: Kosuta, Teresa R. Publicado en



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"Por lo demás, destáquese que el fin preventivo que pretende defender la opinión contraria debe necesariamente atender que puede hallarse satisfecho con la imposición de las reglas de conducta que cabe adoptar junto con el acordamiento (esto es, desde la capacitación técnica hasta la misma prohibición de conducción de vehículos automotores (arts. 76 ter, párr. 1°, 27 bis, anteúltimo párrafo, del Cód. Penal y 310 del Cód. Procesal Penal)".
"En suma, en base a las consideraciones y transcripciones que anteceden, con el soporte de la doctrina que reputo mayoritaria (vid., entre otros, Alagia, "Probation y pena de inhabilitación", "Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal", año III, N° 7, Buenos Aires, 1997, p. 855; Vitale "Suspensión del proceso a prueba", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 134 y sigtes.; Pessoa, "Suspensión del juicio a prueba: esquema de análisis", JA, 1995, p 837; Devoto, "Probation e institutos análogos", Ed. Din, Buenos Aires, 1995, p. 95; Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 176 y sigtes.; Tarditti, "Probation --ley 24.316--: lo bueno y lo malo", Semanario Jurídico, Córdoba, año XVII, 21/6/94; Tamini-Freeland "La 'probation' y la suspensión del juicio a prueba (comentarios a la ley 24.316)", LA LEY, 1994-D, 854; Edwards, "La probation en el Código Penal argentino, ley 24.316", Lerner, Córdoba, 1994, p. 62), debe propiciarse el establecimiento del criterio favorable al acordamiento de la suspensión del proceso penal a prueba mediando comisión de delito reprimido con pena de inhabilitación especial prevista en forma conjunta".
Sexto:
Por su parte, en el referido precedente "Vázquez", el juez Tragant sostuvo que "tal interpretación se concilia plenamente con la jurisprudencia fijada por esta Cámara en orden al requisito de procedencia del recurso de casación mediando imposición de pena de inhabilitación, en el sentido que "los límites a tenerse en cuenta para habilitar la instancia son los previstos en el art. 459 del Cód. Procesal Penal, que en su inc. 2° establece que cuando se trata de pena de prisión, la misma debe superar los tres años, previéndose además determinados mínimos para la multa y la inhabilitación ... Este precepto debe interpretarse en consonancia con las prescripciones del art. 34 del mismo ordenamiento que se refiere para determinar la competencia en la hipótesis de un delito reprimido con varias clases de pena, a la cualitativamente más grave, de manera tal que una adecuada hermenéutica conduce a la conclusión de que es el orden del art. 5° del Cód. Penal el que resuelve esta situación".
"De lo precedentemente expuesto se desprende entonces que cuando las sanciones inflictas son varias, debe atenderse para analizar la procedencia del recurso de casación primero a la calidad de las mismas y luego, una vez definida esta cuestión, al monto de la más severa para verificar si ella encuadra en los supuestos contemplados en el mentado artículo 459 del Código de rito (del voto conjunto del doctor Raúl R. Madueño y el suscripto, al que adhirió el colega doctor Eduardo Rafael Riggi, según sus fundamentos, en la causa N° 78 "Frías, Ramiro E. s/rec. de queja", rta. el 21/12/93, reg. N° 73 de la sala III; causa N° 74 "Ciancio, Nora E. s/recurso de queja" rta. el 13/12/93, reg. N° 68 de la sala II, entre muchas otras)".
"Que desde otra línea argumental parece claro que uno de los propósitos que conlleva la pena es el fin preventivo, por ello, en atención a las manifestaciones vertidas tanto por el miembro informante en la Cámara de Diputados, diputado Antonio María Hernández (DSCDN, 6ª Reunión, junio 2 de 1993, p. 1321) cuanto lo primigeniamente expresado por el senador Augusto Alasino en la Cámara revisora ("Antecedentes parlamentarios --ley 24.316-- Probation", LA LEY, Año 1994, N° 2, parág. 88, p. 49) francamente no se alcanza a comprender por qué sería más comprometedor para la comunidad un médico imperito o un conductor omisivo del deber de cuidado que un disparador de arma de fuego, un encubridor o un maltratador familiar (cfr. Devoto, "Probation e institutos análogos", ps. 94/95)".
"Nótese que bastaría con que el autor de lesiones culposas, aún mintiendo, modificara la causal del resultado en intencional, para poder acceder a la probation".
"En los procesos que se relacionan con delitos que se refieren a supuestos de impericia, inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, resulta a mi juicio innecesario que éstos sean tramitados hasta el veredicto definitivo, cuando el propósito del instituto es evitar la prosecución de juicios que revistan escasa entidad penal, evitando así el desgaste jurisdiccional, mediante el sometimiento del imputado a reglas de conducta enderezadas a modificar su comportamiento disvalioso, en procura de su resocialización, como está previsto en el art. 27 bis del código sustantivo".
Ese cuadro argumental puede completarse además con aquel motivo que parte de la observación efectuada en el precedente "Asenjo, Claudio M. s/recurso de casación" (causa N° 518 --sala I--, reg. N° 774, rta. el 17/10/95), en punto a que "según la norma examinada, es requisito de procedibilidad un examen de probabilidad de que, en caso de recaer condena, ésta pudiese ser dejada en suspenso, cuando por expresa disposición legal no es procedente la condena condicional respecto de las penas de multa e inhabilitación".
Si bien ello es cierto, no lo es menos la circunstancia que nadie ha considerado que esta modalidad de condena no procede cuando la multa o la inhabilitación acompañan a la pena de prisión. Es decir, si bien la exclusión de la multa e inhabilitación del régimen de la condena condicional ha dado lugar a serias discusiones (sosteniendo algunos que pueden ser suspendidos cuando son accesorias de la pena de prisión), se ha reconocido unánimemente en nuestro país, que la condenación condicional procede aun cuando la multa o inhabilitación acompañan en la ley a la pena de prisión. Sin embargo, en los delitos sancionados con prisión e inhabilitación en forma conjunta, la condena condicional no ha impedido que, en general, junto con la suspensión de la pena de prisión, se disponga el cumplimiento efectivo de la inhabilitación. Si ello es así, con el mismo criterio deberá aceptarse la procedencia de la suspensión del proceso a prueba en el cual se investiga un delito reprimido con prisión e inhabilitación, en forma conjunta, por lo menos en aquellos casos en los que se haga cumplir efectivamente la inhabilitación durante el período de prueba (cfr. Vitale, ob. cit., p. 140).
Séptimo:
Con el panorama descripto y las posturas sostenidas en los distintos pronunciamientos de las salas, parecen agotarse las formulaciones sobre los argumentos de las respectivas tesis.
Sentada pues, la plataforma teórica, tal como se expusiera en el mentado precedente "Vázquez", el debate debe ser planteado en un terreno más amplio, y tiene que ver con los principios que gobiernan la hermenéutica.
Si algo enseña la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas o simplificatorios. La labor interpretativa es mucho más ardua y los parámetros delimitadores que la gobiernan aparecen demarcados por (a) la imposibilidad de hacer justicia con total independencia de la ley, y (b) la imposibilidad de aplicar una ley con total independencia de justicia. Estos dos extremos señalan los contornos entre los que se mueve la tarea, a la par de advertir del error en la polarización de algunos de ellos.
Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquización de los métodos (v.gr. Alexy, "Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989), se señala que el más importante de los criterios de interpretación, en muchos casos decisivo, es el teleológico, sea del fin subjetivo del legislador u objetivo de la ley (Gimbernat Ordeig, "Concepto y método de la ciencia del derecho penal", Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 77,
Menester es destacar entonces, la histórica y constante réplica a la concepción del juez como mero ejecutor del derecho que signó la evolución del método interpretativo: "la boca muda que pronuncia las palabras de la ley". Este modelo silogístico deductivo que aún hoy guarda plena vigencia con algunas doctrinas aplicativistas (v.gr. Alchourrón y Buligyn, "Análisis lógico y derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991), puede resultar deseable, pero difícilmente real.
Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley según la cual el juez es su esclavo dejó de ser defendido ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar en forma conjunta y reciproca (Larenz, "Metodología de la ciencia del derecho", Ed. Ariel, Barcelona, 1966, ps. 234 y 270; Engisch "Introducción al pensamiento jurídico", Ed. Guadarrama, Madrid, 1967, p. 110; Klug "Problemas de filosofía del derecho", Sur, Buenos Aires, 1966, p. 68).
Por lo demás, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la previsión de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la aplicación de las normas, lo que se da en llamar interpretación previsora (Sagüés, "La interpretación judicial de la Constitución", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998).
Se impone pues necesariamente el pluralismo metodológico, en donde la dialéctica concreta entre la norma y la decisión debe correcta y coherentemente atender las tres perspectivas de lo jurídico: validez, eficacia y legitimidad, dado que de lo que se trata --como sostiene Díaz con cita de Vlachos-- es de "escapar a la doble amenaza del conformismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva" (Díaz, "Sociología y Filosofía del Derecho", Ed. Taurus, Madrid, 1989, p. 124). Cualquiera de estas tres concepciones en términos absolutos están viciadas de reduccionismos y mutilan los elementos constitutivos de lo jurídico, pretendiéndose reducir la validez a la justicia, la justicia a la validez, o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos erróneos (Bobbio, "Teoría General del Derecho", Debate, Madrid, 1992, p. 40).
Como se dijo, si bien la opinión que preconizan las posturas restrictivas que enfatizan la literalidad o la supuesta voluntad del legislador no son tan categóricas a la luz de los variados patrones interpretativos --lo que conduce a la reserva sobre el acierto de estas tesis--, corresponde puntualizar que cualquier solución descansa exclusivamente en la opción en favor de alguna de las dos posiciones que --imperioso es resaltar-- parten de lecturas tan lícitas como defendibles de la cuestión.
Y al respecto, no cabe considerar sino que en caso de colisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo, por lo que la decisión a favor de una u otra no puede apoyarse en el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles: estamos ante un conflicto de más o menos libertad (Bacigalupo, "Principios constitucionales de derecho penal", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 95 y siguientes).
De modo que entre las posturas definidas corresponde decidirse en favor de aquélla menos lesiva para el sujeto y que reduzca el campo de intervención de la justicia penal. No parece equitativo que el costo por las inconsistencias o los defectos en la técnica legislativa deba ponerse a cargo del justiciable, ni que una interpretación inadecuada aparezca siendo más restrictiva para la libertad y determinando al sistema judicial hacia el dispendio y la inoperancia.
Y no se trata de arrogarse ilegítimamente facultades legislativas. Desde siempre se sostuvo que "no es posible revisar judicialmente postulados de política criminal propios de otras esferas de los poderes del estado. O en otros términos: es el legislador quien analiza la distinta utilidad de la prevención penal como remedio para determinada clase de criminalidad en base a criterios de oportunidad, mérito o conveniencia que escapan a la revisión judicial" (causa N° 418 "Silvera Silva, José G. s/ recurso de casación", reg. N° 66, rta. el 21/7/95, con sus citas). Lo que se trata a través de la lectura postulada es de interpretar de modo coherente la política criminal delineada por los órganos habilitados.
Por lo demás, a través de un fallo plenario, que conlleva su obligatoriedad vinculante por parte de los órganos jurisdiccionales correspondientes, se arriba a la finalidad política de la casación que se encuentra en la función de uniformar la jurisprudencia, con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica que brinda la certeza de contenido de las normas jurídicas.
Por ello "no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dotó al tribunal, estableciéndolo como tribunal de grado superior que atrae para sí las resoluciones discordantes y las unifica. Es esta concentración del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orígenes como órgano único y específico del estado ostenta la Casación, al punto de reconocérsele a sus fallos un sentido ejemplificador ... para asegurar la inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales" (vid. voto del juez Casanovas en el plenario "Villarino, Martín P., con sus citas --La Ley, 1995-E, 120--).
Con base en estas consideraciones, debe adoptarse como doctrina aplicable que: I) El art. 76 bis comprende dos grupos de ilícitos, un primero que encierra los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrs. 1° y 2°), y un segundo que comprende a delitos --no incluidos en el primer grupo-- que previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de la libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso --art. 26, Cód. Penal-- (párr. 4°); y II) Procede el instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación especial en forma conjunta.
Octavo:
En lo atinente a la tercera cuestión planteada, dos opciones aquí son posibles: (a) la primera consistente en sostener que la diferencia esencial entre los dos supuestos deriva en la vinculabilidad del juez sólo para el supuesto del cuarto inciso; (b) la segunda que reside en defender que la conformidad es exigible tanto en esta hipótesis como en la del inciso primero.
Un señalamiento previo fuerza a indicar que con la última reforma de la Constitución Nacional el Ministerio Público Fiscal, hoy órgano independiente, tiene por función "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses legales de la sociedad..." (art. 120). De ello puede inferirse que --a tenor de lo normado en el art. 71 del Cód. Penal-- debe articular la acción penal ante todo delito del que tome conocimiento (art. 25 de la ley 24.946). Sin embargo, pese a tener el Ministerio Público a su cargo el ejercicio de la acción penal, solo su negativa fundada --dado que no puede quedar librada a la arbitrariedad--, resulta vinculante para el órgano decisor (vid. voto del juez Casanovas en la causa N° 737, Olivares Cusín, Oscar G. s/recurso de casación", reg. N° 283, rta. el 23/9/96 --La Ley, 1997-A, 285--).
Por otro lado, la vinculación del tribunal con la pretensión del fiscal no es de carácter estricto. Sólo tiene relevancia en cuanto a la manifestación negativa tendiente al acordamiento, puesto que ello refleja la voluntad de continuar con el ejercicio de la acción penal, y la ley acuña el precepto "consentimiento". Nada impide al tribunal, atento a la vinculación relativa, a denegar la petición a pesar de la opinión favorable del representante del Ministerio Público Fiscal.
Va sin decir también, que el consentimiento fiscal no puede reemplazar la petición del imputado, habida cuenta de que ésta es un presupuesto general de aplicación del instituto y debe concurrir en cualquier hipótesis, si no se quiere caer en un burdo paternalismo o desatender la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio contenidos en la Constitución Nacional.
Y si por vía de hipótesis ha de sostenerse que la suspensión del juicio a prueba constituye una excepción al principio de legalidad, a través de un criterio de oportunidad expreso o reglado (Cafferata, op. cit., p.25; en el mismo sentido Maier, "Derecho Procesal Penal", t. I, Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 838), no debe obviarse que la crítica que invoca tal excepción apunta al establecimiento del propio instituto y no a su interpretación, cualquiera que ésta sea, para lo cual --claro está-- no quedará para su partidario otra posibilidad que declarar su inconstitucionalidad y reclamar la modificación de la ley misma.
En cuanto hace al núcleo de este interrogante, y en atención a la caracterización de la primera de las cuestiones, sólo cabe apuntar que la envergadura en función de la gravedad de los montos punitivos de los delitos que puedan dar lugar a la hipótesis del cuarto inciso, conlleva la necesaria conformidad del Ministerio Público Fiscal.
Véase que desde la postura restringida siempre es requerido el dictamen fiscal favorable (vid. García, ob. cit., p. 365; Tamini-Freeland, ob. cit., p. 858; Ochoa, ob. cit., p. 1278; Sáez Zamora-Fantini ob. cit. p. 1143; Kent-García Torres, ob. cit., p. 503; Reynaga, ob. cit., p. 1488), en tanto que, de admitirse la tesis amplia, se requerirá tan sólo para el supuesto previsto en el cuarto párrafo del art. 76 del Cód. Penal (vid. Vitale, ob. cit., p. 180; Bovino, ob. cit., p. 1090; Molero, ob. cit., p. 1352; Orgeira-Vaiani, ob. cit. p. 815; Almeyra, ob. cit., p. 605; Ríos, ob. cit., p. 417; Sáenz, ob. cit., p. 949; Solimine, ob. cit., p. 181).
En resumen, y muy a pesar del sentido que recoge la jurisprudencia de las restantes salas de esta cámara (vid. sala I, causa N° 518 "Asenjo, Claudio M. s/recurso de casación" rta. el 17/10/95; sala II, causa N° 1492 "Campitelli, Rodrigo s/recurso de casación", rta. el 8/7/98; sala IV, "Roitman, Adrián s/recurso de casación", rta. el 30/10/98 --La Ley, 1998-A, 349--, vid. el voto del doctor Riggi en causa "Córdoba Grande, Jorge A. s/recurso de casación", citada), solo cabe sostener la pretensión fiscal vinculante como dictamen desfavorable al otorgamiento en la hipótesis del cuarto párrafo del art. 76 bis.
Noveno:
Finalmente, en punto a la encuesta que se formula en relación a la legitimación recursiva del querellante más allá del monto de la reparación, no puede desatenderse --en primer lugar, y de modo sintético-- la actual impronta doctrinaria a favor del mayor protagonismo de la víctima en materia penal y, particularmente, en lo que respecta a su intervención en el proceso (vid. Schneider, "La posición jurídica de la víctima del delito en el derecho y en el proceso penal. Nuevos desarrollos en la política criminal de los Estados Unidos, de la República Federal Alemana, del Consejo de Europa y de Naciones Unidas", en "Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al profesor Antonio Beristain", San Sebastián, 1989; Hirsch, "Acerca de la posición de la víctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal", Eser "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal", Maier "La víctima y el sistema penal" (en) "De los delitos y de las víctimas", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1992), lo que también se releva positivamente respecto del instituto en cuestión (Cafferata Nores "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", p. 136, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997; Bovino, "Problemas del derecho procesal penal contemporáneo", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 99 y siguientes).
Efectivamente, hace cuanto menos una década que los organismos internacionales dirigen recomendaciones en el sentido de dotar de mayor participación a la víctima dentro del sistema penal. El 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de la O.N.U. aprobó por consenso la res. 40/34 y la "Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder" en las que se recomienda que se adopten medidas a diversos niveles para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo a las víctimas de delitos, y que se les otorgue reparación, mediante resarcimiento o indemnización, así como la asistencia material, médica, sicológica y social que sea necesaria. La Asamblea General, al aprobar la Declaración, recomendó que, en los planos internacional y regional, se adoptaran medidas para establecer medios de proporcionar un recurso a las víctimas cuando los procedimientos nacionales resultaran insuficientes. Los Principios Fundamentales se aplican, sin discriminación, a todos los países, en cualquier etapa de desarrollo y en todos los sistemas, así como a todas las víctimas (Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, La Habana (Cuba), 27 de agosto a 7 de setiembre de 1990).
En este sentido debe relevarse la preocupación de esta cámara, que por la ac. 2/94 solicitó la integración y puesta en marcha de la oficina de asesoramiento y asistencia a la víctima y testigos que estableció el nuevo ordenamiento procedimental, la que aún a la fecha no ha sido creada, circunstancia que debe obligar a renovar la inquietud del cuerpo en ese propósito.
De esta manera, dentro del procedimiento penal, se procura garantizar la persona del damnificado con su reconocimiento como efectivo sujeto de derecho, en una concepción igualitariamente digna con la de la persona del encausado, en un balance que indica una valorización equivalente que les asegure el carácter de protagonistas del proceso penal, tanto más si el instituto apunta al beneficio de la víctima (por vía de la reparación económica del daño, sin perjuicio de la acción civil) cuanto del imputado.
Y esta preocupación por la víctima debe ser correlativa con la adopción de criterios eficaces que resguarden de modo útil la exigencia de la tutela judicial de sus derechos.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación le reconoció facultades activas, especialmente en cuanto hace al ejercicio de la acción penal, al sostener que "todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266 --La Ley, 128-539--, consid. 2°). Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (causa N° S.1009.XXXII., "Santillán, Francisco A. s/recurso de casación", rta. el 13/8/98 --La Ley, 1998-E, 331--).
Estos preceptos, aparecen reiterados por la corte nacional en la causa N° S.401.XXXIV "Santini, Angelo y otra s/su solicitud por denegación de justicia en la causa N° 27.480" "González, Alejandra V. s/homicidio culposo", del 3/12/98, en donde se sostuvo que todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante, ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución. No se observa, cuál puede ser la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante un tribunal peticionando el reconocimiento o la declaración de sus derechos --así fuere el de obtener la imposición de una pena-- y el de quien se opone a tal pretensión, puesto que la carta fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento --civil o criminal-- de que se trate (Fallos: 268:266).

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