Farmasur S. C. S. s/ Acción de Inconstitucionalidad



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Expte. 24048/09

“Farmasur S.C.S. s/ Acción de Inconstitucionalidad

(Arts. 30, 117 y 126 de la Ley Nº 4438)”

Procuración General de la Provincia de Río Negro


Excmo. Tribunal:
I

Dispuesto a fs. 113 a instancias de esta Procuración General el traslado a los accionantes, se presenta a fs. 115 el Dr. Fernando Casadei manifestando en prieta síntesis que en virtud de la modificación de la legislación, la cuestión ha devenido abstracta, solicitando "...se disponga la abstracción de la pretensión de inconstitucionalidad oportunamente planteada por esta parte", con costas a la demandada por entender que obligó a la iniciación de un proceso de inconstitucionalidad.

Argumenta que: “de la sanción de la nueva norma se extrae claramente que la sociedad en Comandita Simple Farmasur S.C.S. no vería afectado su funcionamiento con la legislación vigente atento la reforma sobre la cual se nos corre traslado, la que resulta sobreviviente al proceso judicial de marras.

La modificación de la norma resulta ser una cuestión varias veces mencionada por los representantes del estado, quienes advirtieron las deficiencias técnicas de la norma oportunamente cuestionada, en las distintas audiencias celebradas en autos”.

II

Analizados los propios dichos del patrocinante de los accionantes y teniendo siempre presente que estamos ante un juicio de inconstitucionalidad por esa parte ha instado con invocación de la norma que a su juicio repugnaba a los postulados constitucionales y fundaban su derecho a acudir a la jurisdicción en pos de la tacha de inconstitucionalidad; surge que estamos en presencia del instituto normado por el el art. 305 del C.P.C.yC.



No se trata de presumir el desistimiento, supuesto éste vedado por el art. 306 del rito. Por el contrario, se trata de interpretar los dichos del presentante a la luz de los modos anormales de terminación del proceso, estipulados por dicho código procesal. Y en tal sentido entiendo -parafraseando a un eminente doctrinario- que en el caso se ha abdicado del ejercicio del derecho invocado.

Mutatis mutandis ese Cuerpo ha señalado: “…si bien la actora expresó en su presentación que desiste de “la acción” y “del derecho” en los presentes autos, este último (desistimiento del derecho) es el que prevalece, ya que conlleva y contiene el desistimiento de la pretensión, puesto que no cabe pretender la permanencia de una pretensión sin su derecho. Por lo que se debe considerar que se está manifestando inequívocamente una renuncia del derecho, y que el mismo no podrá ser reeditado en otro juicio. Como sostiene Palacio, “es el acto en cuya virtud el actor declara su voluntad de abdicar del ejercicio del derecho material invocado como fundamento de su pretensión (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal”, T.V, pág. 536)”. (Conf. STJRNCO, SE. 45/06 in re “C. DE A. S., E. c/ GUARDA FIDEL y Otro s/ INTERDICTO DE RECOBRAR s/ CASACION” (Expte. N* 19713/04 - STJ).

La CSJN tiene dicho: “…donde no hay discusión real entre el actor o el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la acción; o donde las cuestiones a decidir no son concretas o los sucesos ocurridos han tornado imposible para la Corte acordar una reparación efectiva, la causa debe ser considerada abstracta.” (Fallos: 193:524).

Conforme el criterio de V.E. “es de aplicación el principio de que el Tribunal sólo puede conocer en juicio ejerciendo sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso concreto y no una cuestión que ha devenido abstracta, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de su decisión (Cf. CSJN., "Justo" del 23-11-95; [STJRNCO in re “COLEGIO DE ABOGADOS DE GENERAL ROCA” Se. 96/02 del 24-04-02]); y que cualquier pronunciamiento al respecto tendría carácter simplemente abstracto, carente de todo interés y finalidad práctica. (Se. 36/10 “SC., Y. S. S/ ACCION DE AMPARO" de fecha 18-05-10)

En claro resulta que V.E. no debe pronunciarse respecto de aquellos litigios en los cuales “las circunstancias posteriores” tornen abstracta la cuestión a decidir. Resta determinar si la modificación posterior del plexo normativo puede ser considerado como circunstancia sobreviniente que tornaría ilusoria o innecesaria la sentencia.

Dichas circunstancias posteriores aluden a facto, hechos, cambios en el mundo exterior, “acontecimientos subsiguientes” (en palabras de la CSJN), que “extinguen la controversia” o “hacen cesar la causa de la acción”.

El cambio normativo no es una circunstancia, es un acto legiferante.

De modo tal que si la propia actora expresa que dicho cambio normativo conlleva: “…claramente que la sociedad en Comandita Simple Farmasur S.C.S. no vería afectado su funcionamiento con la legislación vigente”, es explicita entonces su renuncia al derecho y las razones que otrora invocara, muy especialmente en cuanto argumentara la ausencia de razonabilidad y por ende denunciara la absurdidad del art. 30, al enunciar taxativamente quienes pueden ser propietarios de farmacias, expresando que se trata de “una ley a medida” para los profesionales farmacéuticos, aludiendo a las “SRL integradas únicamente por farmacéuticos”; lo cual subsiste en el articulado vigente y que el accionante impugnara. Como también explicita es la renuncia a la interpretación de la nueva norma y sus alcances, entendiendo que la misma satisface su interés. Esto es que, la taxatividad extendida que incorpora a su forma societaria, deja de ser irrazonable, no vulnera derechos y garantías constitucionales y mucho menos resulta caprichosa y discriminatoria.

El cambio normativo de referencia afecta las pretensiones substanciales, las que han sido abdicadas por los accionantes, de manera que, no ya como circunstancia sobreviniente, sino -antes bien- como abdicación del derecho, no parece razonable que la jurisdicción declare o rechace la inconstitucionalidad de la norma, cuando el actor no lo quiere. De otra forma, la ley impondría la prosecución de un proceso sin causa y la sentencia carecería de sentido jurisdiccional.

Decididamente, la solución y el cierre de las actuaciones traídas a conocimiento y decisión de V.E., declarando abstracta la cuestión ( sin causa) tal como lo propone el actor; habrá de ser el corolario de la ponderación de su propia renuncia o desistimiento expreso del derecho. Toda vez que corresponde también analizar la naturaleza del derecho en litigio y advertir que se ha instado a la jurisdicción para la concreción de la más delicada de sus tareas: esto es analizar la correspondencia de una ley con la Constitución.

No habré de soslayar el carácter zigzagueante de las pretensiones del apoderado de los actores, que por momentos alude a las audiencias como escenario apto o tierra fértil para obtener por vía reglamentaria la satisfacción de su interés; como si un decreto reglamentario pudiere purgar la inconstitucionalidad de la ley en los términos demandados y respecto de un artículo taxativo; para luego exponer su infructuosa espera ya que no habría cumplido la demandada con su compromiso de enmendar la normativa ( fs. 73,77,81); mencionando en varias presentaciones la realización de audiencias de conciliación; inexistentes en este tipo de juicio en los que – no obstante las facultades ordenatorias de V.E., conforme el art. 36 del CPCyC, no se estaría nunca ante la necesidad de esclarecer la verdad de los hechos, que amerite al llamado de una audiencia en los términos del inc. 2 a) del artículo citado.

Finalmente ha logrado el accionante ,sirviéndose de los actos procesales ordenados por V.E., la modificación de la norma ahora a su medida; pretendiendo que las costas y gastos causídicos de un juicio por él promovido respecto del cual ahora desiste, sean soportadas por el erario público; pues de el se extraen los fondos para el pago de honorarios y costas que se pretenden y dicho erario se alimenta de la contribución de los ciudadanos rionegrinos.

III

En virtud de lo señalado, considero que deberá V.E. proceder a dictar el pronunciamiento que ponga finiquito a la cuestión en los términos del mencionado artículo 305 del Código ritual, y en consecuencia declarando abstracta la cuestión. Con costas al accionante.



ES MI DICTAMEN.

Viedma, 21 de diciembre de 2011.


Dra. Liliana Laura Piccinini

PROCURADORA GENERAL

PODER JUDICIAL

DICTAMEN Nº 163 /11.











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