4.2.
DEFINICIÓN DE CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO.
Para conocer el mundo de los CJI tenemos que enfocarnos primero en
la generalidad y es por eso que nos enfocaremos en investigar como punto
de inicio en la definición de lo que es un concepto.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua, lo define como una “idea
que se concibe o forma el entendimiento.” Otra de sus acepciones es
“pensamiento expresado con palabras”, si bien hasta ahora no se ha resuelto
el tema de la relación entre palabras y el pensamiento, no obstante, se
puede llegar a conocer el significado de las mismas
.174
En el análisis del lenguaje es bien conocida la tesis de Saussure y su
estructura lingüístic
a de “significante”-“significado”, con respecto al siglo
175
.
Dentro de este esquema, los conceptos se encuentran en el “significado”,
pues no son meras palabras o sonidos, sino ideas que se tienen sobre un
objeto. Estos objetos no tienen que existir necesariamente en la realidad. Es
el caso de términos como “unicornio” o “justicia”. Estos ejemplos quizás no
existen en el mundo real, pero eso no quiere decir que no tengan un
significado y, por ende, sean conceptos, pues refieren a algo que si bien no
es una cosa, opera como cosa.
176
Lo que queremos resaltar aquí es que un
concepto siempre trata de expresar algo, es decir, no es solo un sonido
inconexo sin sentido, sino un término con un significado, porque se refiere a
174
Op.cit, TAMAYO YÁÑEZ, Sergio, Pág.25.
175
SAUSSURE, Ferdinand de, Curso de lingüística general, trad. de Amado Alonso, Alianza,
Madrid, 1978, pp.87-90. Cit. por TAMAYO YÁÑEZ, Sergio, Págs. 37-40.
176
SAINZ MORENO, Fernando, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad
administrativa, Civitas, Madrid, 1976.p 40. Citado por TAMAYO YÁÑEZ, Págs. 25-26.
159
un objeto
177
.
Los conceptos son una definición de la percepción del individuo sobre las
cosas por lo que muchas veces las situación que resultan ser inmateriales
suelen tener diferentes acepciones, que son condicionadas por el modus
vivendi de las personas en una determinada sociedad, es más fácil que para
todos los seres humanos signifique lo mismo un “semáforo”, que a que un
objeto que es perceptible por los sentidos, que se conoce su función, que no
varía la misma en ningún lugar del mundo, a diferencia de pretender que
todos le otorguen la mism
a significación al término “justicia”, ya que en
países del medio oriente en comparación a países anglosajones o latinos, la
“justicia” es diferente, en el medio oriente la justicia se basa en aspectos
morales, religiosos e ideológicos en cambio en los países anglosajones o
latinos podemos decir que la justicia se basa en un estado de derecho, que
la misma está regulada por un ordenamiento jurídico preestablecido y que
existe un órgano determinado por la ley que se encarga de aplicarla.
Es bueno resaltar que los conceptos no dejan de ser conceptos por ser
confusos u oscuros, pues en general, todos los conceptos sufren de cierto
grado de indeterminación
178
Teniendo ya la noción de lo que es concepto, debemos precisar a qué nos
referimos con “conceptos jurídicos”. Podemos admitir que es todo concepto
que se usa en el derecho (es decir en las leyes, la jurisprudencia la doctrina,
etc.) a pesar de esto existen autores que postulan que algunos conceptos
jurídicos no tiene ningún significado
179
y que serían “meras fórmulas
177
GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Lógica del concepto jurídico, Fondo de cultura económica,
México D.F, 1959, Págs. 14-15
178
Ibídem, GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Pág. 30.
179
HABA, Enrique Pedro, Axiología jurídica fundamental. Bases de valoración en el discurso
jurídico. Universidad de Costa Rica, San José ,2004, Pág. 245
160
vacías.
”
180
Los CJI son todas aquellas nociones expresadas en normas jurídicas que
tienen, a priori, un cierto margen de impresión, margen que se denomina
halo del concepto
.181
Para García de Enterría los CJI
son “conceptos en los que la medida
concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la
resuelve o determina con exactitud la propia ley que los ha creado y de cuya
aplicación se trata”
182 .
De la misma manera en otra obra Enterría y
Fernández Rodríguez, han manifestado su opinión afirmando que: los
conceptos determinados delimitan el ámbito de la realidad al que se refiere
de una manera precisa e inequívoca. Por ejemplo “la mayoría de edad se
produce a los dieciocho años” de manera que su aplicación a la realidad
requiere una simple constatación, por el contrario con el concepto jurídico
indeterminado la ley refiere a una esfera de la realidad cuyos límites no
aparecen bien precisados en su enunciado; no obstante, es claro que intenta
delimitar un supuesto concreto…
183
; GARCÍA TREVIJANO afirma que son los
que se aplican según las circunstancias del lugar y del momento
184
otros los
definen
como “aquellos elementos legales cuyo contenido solo queda fijado
con exactitud a través de la concreción judicial,
”
185
en cambio el TSE los ha
definido como aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a
180
OLIVERCRONA, Karl, Lenguaje jurídico y realidad, Centro editor de América Latina,
Buenos Aires, 1968,P.25 Cit. por TAMAYO YÁÑEZ, Pág . 27
181
ALONSO MAS, María José, La solución justa en las resoluciones administrativas, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, Pág. 274
182
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Democracia, ley e inmunidades del poder, Palestra,
Lima, Pág.43
183
Citado en ALONSO MAS, María Págs. 274-275.
184
GARCIA TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, revista de
derecho administrativo, Madrid, 1964, p.374. Cit. por TAMAYO YÁÑEZ, Págs.40-41.
185
HENKE, HORST EBERHARD, La cuestión de hecho: el concepto indeterminado en el
derecho civil y su casacionabilidad, traducción de Tomas A. Banzahaf, colección ciencia del
proceso n°66, EJEA, Buenos Aires, Págs.1-2.Cit. por TAMAYO YÁÑEZ, Sergio, Pág. 41.
161
la que ha de otorgarse alcance y significación específica a la vista de unos
hechos concretos
186
4.2.1. Diferentes denominaciones.
Durante el desarrollo de la teoría de los conceptos indeterminados ha
habido una amplia gama de acepciones que se le han atribuido empezando
por la del autor MARTIN GONZALEZ, quien lo ha designado como conceptos
jurídicos indirectamente determinados
.187
Otro doctrinario los ha denominado como Conceptos legales indeterminados
o mejor aún conceptos normativos indeterminados, pues no se considera que
este tipo de normas se encuentren solo en las leyes, sino en todas las
normas jurídicas en general.
188
, de la misma manera, se ha hablado de
normas jurídicas abiertas, conceptos imprecisos, conceptos ampliables,
conceptos generales de ámbito amplio, conceptos en blanco, conceptos
elásticos, conceptos válvula, disposiciones de caucho, fórmulas de goma,
órganos respiratorios del derecho, conceptos incluidos en el esquema de la
ley a manera de ventanas, robots jurídicos que sirven para formar normas en
ausencia de reglas fijas, recetas sacadas de la práctica; de esta manera
seguiríamos con una larga lista de intentos de solución a la indeterminación
de conceptos jurídicos
.189
Según GAMERO CASADO, los CJI, en el ordenamiento se refieren a una
realidad extra jurídica remitiendo a un concepto de carácter técnico, social,
no precisado en normal alguna, el termino en cuestión describe un concepto
186
Op.cit. PARADA VÁSQUEZ, José Ramón, Pág.98.
187
Citado en ALONSO MAS, María José, Pág. 279, Cit. por TAMAYO YÁÑEZ, Sergio, Pág.
41.
188
Ibidem, TAMAYO YÁÑEZ, Sergio, Pág.40.
189
Ibidem, TAMAYO YÁÑEZ, Sergio, Pág. 36
162
concreto que no puede ser precisado por la ley. Así mismo relaciona que en
el derecho administrativo abundan los conceptos de CJI debido a su
vocación reguladora en todos los ámbitos y actividad con relevancia general,
el derecho administrativo penetra en multitud de sectores y para dotarlos de
normación sirve el léxico propio de cada uno de ellos
.190
Aunado a nuestra investigación el referido autor cita el Art.5 del CS, en el
cual se recoge un elenco de actividades que considera relacionadas de
modo inmediato con la salud del pueblo, consignando una serie de
profesiones que contiene conceptos meta jurídicos propios de la ciencia de la
salud, como profesiones médicas, odontológicas, farmacéuticas, medico
veterinaria, enfermería, etc. Y otras que considera la ley como actividades
especializadas, técnicas y auxiliares que sean complemento de dicha
profesión por lo que los conceptos a utilizar en esta área del derecho
únicamente existen en ciencias meta jurídicas, por lo que la diferencia de un
CJI con la potestad discrecional, es que, el CJI aunque no esté definido en la
norma puede precisarse en cada caso concreto mediante la simple operación
intelectiva (interpretativa)
191 .
Por lo que se verifica es la necesidad de interpretar dichos conceptos, este
tipo de conceptos permite la interpretación de la norma y que se aplique el
resultado previsto en ella, los CJI tienen diversas denominaciones según el
autor que los refiere pero todo en su esencia delimitan la solución justa,
como el objeto que enmarcan estos conceptos.
4.2.2. Clases de Conceptos Jurídicos Indeterminados.
Así como cualquier figura jurídica, este también posee clases que
190
Op.cit. GAMERO CASADO, Pág. 51
191
Ibídem, GAMERO CASADO, Págs. 51-52
163
atiende a su contenido o forma de ejecución para el teórico TAMAYO
YÁÑEZ, quien es el que más refiere sobre la existencia y el contenido de
estos conceptos, manifiesta que no pueden ser limitados a un bloque
monolítico sino plantear que existen muchos tipos o clases de los mismos.
“No se puede hablar del concepto jurídico indeterminado”. Los hay de
carácter empírico o descriptivo de la naturaleza valorativa o normativa. A
estos últimos les falta conexión con la realidad e incorporan a la norma
conceptos meta jurídicos y no se pueden integrar con la experiencia
.192
Es decir que su contenido sobrepasa la ley y el mundo jurídico, porque
suelen ser de aplicación común, sin embargo la ley ¿Qué regula la ley? La
ley regula conductas en una sociedad determinada por lo que el contenido de
la norma utiliza conceptos que le permitan limitar el ejercicio de conductas
que sean una posible fuente de peligro, por ejemplo en materia de salud, lo
regulado por la ley serán todas aquellas conductas que lesionen el bien
jurídico salud, controlando desde las actuaciones de los médicos, como
insertando en la norma conceptos como urgencia y daño que si bien es cierto
poseen su definición común, también puede ampliarse con un criterio
médico, que permita determinar en la valoración de un caso si el profesional
médico actuó con negligencia o impericia, o si su accionar estaba enmarcado
en los parámetros de la ley. Estos conceptos cierran esas puertas de poder
administrativo sancionador, limitando en el caso concreto al legislador a
determinar si la conducta se realizó o no se realizó.
Algunos autores han clasificado a los CJI, en dos grupos: conceptos-clase
(aplicables por clasificación) y los conceptos tipo (aplicables por tipología);
siguiendo el orden de ideas los primeros son los que presentan dos
192
Ibídem, TAMAYO YÁÑEZ, Sergio, Pág. 49.
164
opciones; es decir, o se da o no se da el hecho, pero no pueden ser ambos,
en cambio en los conceptos tipo son los que no se limitan a dos alternativas
sino que se permiten decisiones graduales diferentes de acuerdo al caso.
193
Sin duda alguna la clasificación que hasta el momento ha sido la más
acertada es la que tiene que ver con el origen de la teoría de los conceptos
indeterminados y la distinción con la discrecionalidad es la planteada por
Otto Bachof, que divide a los conceptos jurídicos indeterminados en
conceptos de valor (Wert Begriffen) y los conceptos de experiencia
(Erfahrungs Begriffen).
194
Conceptos de valor:
Estos no responden al principio de unidad de solución justa, pues cabría la
posibilidad de que su aplicación a un mismo supuesto, diversos aplicadores
pudieran llegar a soluciones diversas pero igualmente sostenibles. Ello
radicaría en la esencia de unos conceptos que remiten, precisamente, aun
juicio valorativo del propio aplicador de la norma.
Respecto a los conceptos jurídicos indeterminados de valor, no se controlan
únicamente por la apreciación de los hechos, sino que implican juicios, como
su nombre lo indica, de valor, que pueden ser técnicos, políticos. En este
caso proporciona a decisoria apreciación por parte de la Administración
Pública, una cierta presunción a favor de su juicio (realizado con fundamento
en los medios técnicos y de criterios políticos, que solamente apartados del
ordenamiento jurídico, pueden ser controlados y variados por el juez).
195
Este
193
HENKE, Horst Eberhard, La cuestión de hecho: el concepto indeterminado en el derecho
civil y su casacionabilidad, traducción de Tomas A. Banzahaf, colección ciencia del proceso
n°66, EJEA, Buenos Aires, Págs.1-2. Cit. por TAMAYO YÁÑEZ, Sergio, Pág.49
194
Ibídem, TAMAYO YÁÑEZ, Sergio, Pág.50.
195
GONZALEZ PEREZ, Jesús, y la Asociación de Derecho Público y Administrativo de
165
tipo de conceptos es aplicado por la Administración a través de su facultad
discrecional observando cómo se hace efectiva la limitante en cuanto a la
valoración que se realiza de un CJI que solo posee una solución.
Conceptos de experiencia:
Se caracterizan porque en ellos sí rige el principio de unidad de solución
justa, pero, dada la dificultad de reconocerla- con seguridad suficiente- que
se deriva, en los casos dudosos, de los límites intrínsecos a los que está
sometida la capacidad cognitiva del aplicador de la norma restaría en su
aplicación un inevitable ámbito de juicio.
196
Estos se ventilan en la
apreciación de los hechos y la competencia del juez es ilimitada
197
GARCIA DE ENTERRÍA coincide en que existen los conceptos de
experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones) o de valor
(buena fe, justo)…
198
Podemos decir que en el CS y demás leyes aplicables en el CSSP, consiste
una mezcla de estos tipos de concepto debido a que por el ámbito de
aplicación de la leyes en materia de salud, hay cierta terminología tal como lo
refiere CASADO que es propia de la ciencia médica, pero a su vez esa
acción enmarcada en dichos conceptos como por eje
mplo “daño” “urgencia”
poseen su connotación médica, por lo que para este tipo de conceptos
requiere de conocimiento técnico de una materia o ciencia en específico, que
Costa Rica , Revista Iberoamericana de Derecho Público Administrativo, año 7, número 8,
2007, Pág.323.
196
Ibídem, TAMAYO YÁÑEZ, Sergio, Cit. por BACIGALUPO, Mariano, La Discrecionalidad
Administrativa: Estructura Normativa, Control Judicial y Límites Constitucionales de su
Atribución, Marcial Pons, Madrid, 1997, Págs. 194.
197
Op.Cit. GONZALEZ PEREZ, Jesús, Pág.323.
198
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Eficacia, discrecionalidad y control judicial
en el ámbito administrativo, Rama, Madrid, 1995, Pág.105.
166
nos permite entender el contenido del mismo su aplicación y el momento en
se causó o origino el hecho a este concepto. Pue
sto que la “urgencia”, por
ejemplo no nace por sí sola, puesto que por sí sola no tendría connotación ni
relevancia jurídica, pero al aplicar este término en una persona que se
encuentra herida de bala y es llevada a un centro hospitalario, este término
adquiere relevancia jurídica, condicionada por la conducta de un fuente de
garante, atender al paciente le corresponde al médico, para evitar un daño
mayor, por lo tanto al analizar si dicha conducta del médico fue realizada solo
se evoca a una solución “atendió la urgencia del paciente” o no atendió la
urgencia del paciente”, si lo hizo resguardo un bien jurídico y en la valoración
del legislador nos lleva a entender que existía una solución justa, y si no
atendió la urgencia, muy probablemente agravo la situación médica del
paciente y en el peor de los casos su omisión o falta de cuidado ocasiono la
muerte, por lo que en el análisis de este tipo de CJI, inmerso en un conducta,
la misma se vuelve una infracción que será el ente encargado, es decir el
CSSP, el que aplicará una sanción administrativa y la FGR de aplicar una
sanción penal, si el daño fuese irreparable.
4.3. DIVISIÓN DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DETERMINADOS E
INDETERMINADOS.
La teoría acerca de esta Institución de Derecho Público y más de
Derecho Administrativo es reciente, es moderna ha sido creada para
clasificar los conceptos jurídicos, para ver el grado en que la norma jurídica
se determina en relación con la discrecionalidad, antes de hablar en forma
específica de los conceptos jurídicos indeterminados, es necesario, hacer la
clasificación que da origen a los mismos conceptos jurídicos se dividen en
determinados e indeterminados.
167
La división que se hace en estos conceptos jurídicos es necesaria para poder
identificar las características específicas de cada uno de ellos, existe un
único símil entre ellos y es que su significado tiene en un momento
determinado relevancia jurídica, es por ello que nos interesa el estudio de
esta división, en relación a su aplicación en el PAS.
4.3.1. Determinados.
Estos coinciden con las facultades regladas ejercidas por el
Administrador, algunos conceptos jurídicos se definen en la norma jurídica,
claramente. Estos son los conceptos jurídicos determinados directamente.
En estos conceptos, ha sido determinada en forma satisfactoria su contenido
y ha sido precisada su significación por la norma y al definirlos, lo toma como
suyos; algunas veces el concepto jurídico de terminado es el mismo dado por
la experiencia vulgar o la científica y otras veces es distinto al admitido por la
sociedad o en la ciencia.
Cuando la definición hecha en la norma es igual a la común o la científica o
técnica, se debe tener en cuenta, la forma en que se ha determinado el
concepto, la que pudo hacerse por el ordenamiento jurídico, explícito o
implícitamente, la primera se denomina formulación expresa del concepto,
que está más o menos de acuerdo con los criterios sociales o técnicos
extrajurídicos, contribuyendo muchas veces la jurisprudencia a que se perfile
dicho concepto.
Cuando el concepto dado por la norma jurídica no está de acuerdo con los
anteriores criterios, pero se entiende en forma implícita, debe de entenderse
el mismo, de acuerdo al examen hecho al ordenamiento jurídico, es decir a
los institutos jurídicos, que sirven de marco legal a la sociedad, esta clase de
168
conceptos, no tienen otro sentido que el definido por la norma: es susceptible
de descomposición en sus diversos elementos.
4.3.2. Indeterminados
Los CJI anteriormente se confundían con la discrecionalidad, pero
ambas instituciones tienen diferencias substanciales, estos conceptos los
encontramos en todos los cuerpos legales que pertenecen a distintas ramas
del Derecho, el contenido de los Conceptos Jurídicos Indeterminados hacen
a la norma jurídica flexible y permiten que en determinado caso concreto, al
que aplica el precepto legal le dejan libertad para apreciar la medida que
debe dictarse para resolver el conflicto surgido entre los particulares y la
Administración, para ser más específica, ya que la ley no ha previsto el caso
taxativamente.
Como ejemplo de CJI tenemos las siguientes expresiones: interés público,
buen padre de familia, orden social, orden público, buena administración,
casos especiales, circunstancias excepcionales, etc.
Según algunos autores a estos conceptos se les denomina también
"conceptos imprecisos", "conceptos generales", de ámbito amplio", conceptos
elásticos", etc., la discrecionalidad y los CJI tienen algo en común y es el
hecho de que ambos tienen un ámbito que la ley no puede determinar; ahora
bien, hay algo que diferencia a la discrecionalidad y a los CJI y es que este
se competa con nociones extrajurídicas ya técnicas, ya científicas.
Los CJI llevan imbíbita una valoración deseada por la ley, por lo que se hace
necesario hacer uso de la teoría general de la interpretación, al hacerse el
proceso de integración de un CJI constituye un juicio de valor, un juicio de
169
estimación, de comprobación, tomando en cuenta circunstancias reales
aplicables al caso concreto y de acuerdo al sentido jurídico dado por la ley,
dado el carácter reglado de dichos conceptos, le permite al intérprete llegar a
una solución justa.
En los CJI el intérprete no tiene la facultad de disponer lo que considere
justo, oportuno o conveniente, ni puede elegir un camino entre varios
posibles, sino uno solo, el que señala el concepto, lo único que hay que
hacer es desentrañar el significado de dicho concepto y hecha la
interpretación aplicarla al caso concreto.
En lo que coinciden los conceptos jurídicos indeterminados y la
discrecionalidad es el hecho de que ambos dan origen a opciones de parte
de la Administración, en el primer caso tiene una sola opción y en el
segundo, varias opciones para resolver el caso concreto.
A medida que el Estado de Derecho amplía su campo de acción
interviniendo con mayor fuerza en la actividad de los particulares, a su vez
trata de reducir sus facultades discrecionales, a sus justos límites,
rechazando jurisprudencialmente la confusión que ha existido entre la
discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados.
Concretizando
podemos
decir
que
actualmente,
las
potestades
discrecionales se pueden diferenciar de los conceptos jurídicos
indeterminados de acuerdo a las circunstancias siguientes:
a) El acto jurídico indeterminado en cualquier rama del ordenamiento jurídico,
para aplicarse sólo permite una sola solución justa, el administrador no tiene
170
ningún margen para escoger entre varias determinaciones posibles en su
comportamiento, porque sólo hay una que responde a los fines señalados
por la ley y se deja al funcionario público determinar este comportamiento; en
cambio, en el ejercicio de una potestad discrecional, se permite la posibilidad
de varias soluciones justas, siempre enmarcadas dentro del Derecho.
b) El CJI tiene que respetar el procedimiento disciplinario en cuanto a elegir
una única solución que tendrá que ser justa; en cambio en la discrecionalidad
hay libertad de selección entre varias alternativas que son igualmente justas,
ya que el poder discrecional es una elección de comportamiento, en el marco
de una realización de valores.
c) Los CJI se aplican en circunstancias reales determinadas, en la que no
interviene la decisión voluntaria de la autoridad, en cambio, en la
discrecionalidad, está la voluntad decisoria del aplicador de la norma jurídica.
La institución de los CJI, se encuentran en todas las ramas del Derecho
vigente, es decir en el Código Civil (tiempo razonable), en el Código Penal
(otras circunstancias), etc., las facultades discrecionales, sólo en el Derecho
Administrativo.
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