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el
trustee debería actuar de manera diferenciada, según se trate de uno u otro; dicho
compromiso no resulta del todo suficiente, siendo necesario el principio de
Asset
Partitioning.
A mayor abundamiento, incluso ante una situación de insolvencia del trustee, o una sucesión
(rotación) de trustees, la dinámica de separación de activos no se vería afectada –ni mucho
menos la continuidad del trust–.
190
Aunque las deudas efectuadas por el trustee predecesor,
obligan a sus sucesores en la misma medida de exigibilidad, éste no tiene responsabilidad
personal con los acreedores del trust una vez que ha salido. Ningún trustee dentro o fuera
de la Oficina del Trustee (“
office of the trustee”
191
), tiene responsabilidad personal ante los
acreedores del trust –a menos que haya garantizado personalmente las obligaciones–. Del
mismo modo, los acreedores personales de éste no tienen recurso contra los activos del
trust.
Sin embargo, dada la singularidad del
trust, se debe destacar que el aislamiento de activos
en éste, resulta ser bastante particular. Pues dada la existencia de tres sujetos principales,
sus efectos no solo se despliegan frente al
trustee y sus acreedores personales (que en cierto
sentido sería como el
firm’s manager), sino también frente al
settlor y el
beneficiary (que
serían casi como los
firm’s owner). En atención a lo cual, la protección se proyecta
tanto con
la separación de los activos personales de éstos, como con la restricción de los derechos de
sus acreedores personales en caso de insolvencia. Constituyendo eso para la doctrina
anglosajona actual, la esencia del Trust Law: “
The trust's success has, in large measure, been
attributable to its flexibility; because the essence of the trust is the separation of legal from
beneficial ownership, no inherent limitations exist on the purposes for which a trust may be
created”.
192
Ahora bien, desde un punto de vista económico, el
entity s
hielding ofrece ciertos beneficios.
Hansmann y Kraakman hablan primero de cinco beneficios
193
; aunque luego en el artículo
con el profesor Richard Squire, señalan seis
194
. Sin perjuicio de ello, lo resaltante aquí es el
hecho de que es una fórmula eficiente, en términos de costos de agencia. Pues mediante la
atribución de un patrón único de reglas de preferencia de acreedores, ésta instituye
190
SITKOFF, Robert. Íd. P. 641.
191
Ídem. Nótese que en el
Restatement of the Law of Trusts (Second) de 1959 se hacía mención a '‘
The
Office of the Trustee’', en lo relativo a las coordinaciones de rotación de trustees. Ésta, según el
Uniform
Trust Code (2000), versión revisada el 2010, es entendida como una oficina que sirve como centro de
organización de las diversas relaciones que envuelven a los trustees, p.e. la vacancia o remocion de un
trustee, la designción del trustee sucesor, la determinación de los alcances de su responsabilidad (ultra
vires), la asignación de su remuneración, entre otros. No obstante, Sitkoff señala además, que esta oficina
de facto es como una ‘'entidad separada'’ del trustee (aunque no formalmente), que se deriva del Asset
Partitioning. Añade también, que en contraste
con el Derecho Corporativo, en el Trust Law existen pocas
o ninguna prescripción con respecto a la estructura requerida para la ficticia entidad separada.
192
STERK, Stewart. Ob. Cit. P. 1041.
193
“
Reducing monitoring costs; partitioning between a firm and its individual owners; protecting the firm’s
going concern value; risk sharing and the corporation sole.”
194
“
Lower creditor monitoring costs; reduced managerial agency costs; reduced administrative costs of
bankrupcy; protection of going-concern value; capital accumulation and investment diversification; and
transferable shares.”
75
fácilmente una serie de relaciones y derechos entre las partes y los acreedores, que resultaría
altamente oneroso de lograrse por medios contractuales. De allí que todo Derecho
Organizacional se distinga del Derecho Contractual, en virtud de la existencia de ese
corpus
de reglas
fundado por el Affirmative Asset Partitioning.
Resulta incuestionable la influencia en el
Common Law, del aporte teórico de Hansmann y
Kraakman. Así, aventurándonos un poco, podríamos atribuirles los siguientes méritos. El
primero sería –sin seguir un orden de relevancia determinado–, el haber centrado la atención
en el poco explorado,
Affirmative Asset Partitioning (
entity shielding).
195
El segundo sería, el
haber promovido una reconsideración de la noción clásica de
legal entity como mero “nexo
de contratos”, y de la noción de
Corporate Law como una “sub-categoría” del
Contract
Law.
196
Y el tercero, sería el haber situado al
trust como una
legal entity, y al
Trust Law como
un Derecho Organizacional.
197
7.2. El Principio de Fiduciary Regime
Efectuando un repaso histórico rápido, se recordará que desaparecidas las restricciones
feudales a la libre transferencia de tierras, el
use resurgió a través del
trust.
198
En principio,
ésta continuó manteniendo los mismos fundamentos y remedios otorgados por las Cortes de
Equity. Sin embargo, dejó de operar como mecanismo de transmisión de riqueza feudal, para
transformarse en uno de administración especializada de activos.
199
Dicha evolución
funcional que le aseguró subsistir en el tiempo, implicó no obstante otros cambios. Entre los
cuales podríamos señalar: (i) la naturaleza de la riqueza, ya que los activos financieros
desplazaron a la tierra familiar como la propiedad fiduciaria típica; (ii) la personalidad de los
trustees, que dejaron de ser caballeros oportunistas y dieron paso a la formación de
trustees
institucionales; (iii) las responsabilidades de gestión de los
trustees, quienes dejaron de ser
simples propietarios inmobiliarios y se convirtieron en gestores activos
de portafolios; y (iv)
las normas de protección de los beneficiarios dentro del
Trust Law, ya que las normas de
gobernanza fiduciaria pasaron a reemplazar las antiguas y usuales disposiciones restrictivas
de los poderes del
trustee.
200
De lo anterior nos interesa especialmente lo relacionado al penúltimo punto. Pues cuando el
trust comenzó a ser utilizado más frecuentemente como modelo organizacional de negocios
(
Business Trust
201
), éste desembocó en una gran cantidad de casos de comportamiento
desleal del trustee.
202
Frente a ello, el
Trust Law se vio obligado a intervenir, regulando las
195
ROJAS, Giacomo. Loc. Cit.
196
ROJAS, Giacomo. Loc. Cit.; BREGANTE, Dario. Ob. Cit. P. 44.
197
Cfr. “
A common law trust is not an entity but a way of holding property”. SMITH, Lionel. Ob. Cit. P. 26.
198
ESCOBAR, Freddy. Supra nota 68. P. 108.
199
Íd. P. 134.
200
LANGBEIN, John “The contractarian basis of the Law of Trusts”,
Yale Law School, 105.3 (1995), 625 (p.
629)
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