Etica y derecho (II) (continuación)



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ETICA Y DERECHO (II) (continuación)
4) Terminaremos refiriéndonos al positivismo como otra de las líneas en el desarrollo histórico de las relaciones entre Derecho y Etica. El positivismo jurídico está representado por la teoría de los imperativos de J. Austin, la Teoría pura del Derecho de H. Kelsen y la postura más matizada de H.L.A. Hart; desde un punto de vista crítico enlaza R. Dworkin con la serie de los autores citados.

Para Austin la obligación jurídica consiste en el sometimiento a un mandato, como expresión del deseo de que otros se conduzcan de tal o cual modo. Kelsen arguye que las normas jurídicas se expresan en proposiciones de deber-ser, las cuales se sustraen al acto psicológico que está en su origen y se tornan, así, válidas como normas de conducta. Se exponen mediante enlaces hipotéticos de imputación entre un hecho o condición y su consecuencia: Si se da el hecho A, debe darse el hecho B. Para ambos autores en el enunciado jurídico no interfiere ninguna condición ética.

H.L.A. Hart distinguirá entre normas primarias, inmediatamente normativas, y normas secundarias, que son las que otorgan su validez a las primeras; pero subyacente a las segundas está la aceptación por los afectados de la norma-marco en la que se inscriben las normas particulares y a la que Hart denomina regla de reconocimiento. El criterio de distinción entre normas morales y jurídicas lo sitúa en la inmunidad al cambio deliberado de los contenidos de las primeras, por más que ambas esferas intersecten1. La noción del derecho como sistema de normas emparenta a Hart a través de P. Winch y de F. Waismann con lo que Wittgenstein caracteriza como el juego lingüístico institucionalizado de seguir una regla, que se efectúa en ausencia de toda conciencia reflexiva2. El hueco de la Etica se muestra, en estos planteamientos positivistas, en que las situaciones nuevas, legalmente no previstas, han de fiarse a la discrecionalidad del juez.

Desde la nueva postura de Dworkin los principios y las directrices, no encuadrables jurídicamente, complementan y amplían el ámbito anterior meramente funcional de las reglas. Mientras éstas vinculan la sentencia del juez con arreglo a unas necesidades fijas o ya dadas, haciendo de ella que funcione o no, los principios, no dispuestos orgánicamente y eventualmente en colisión, están, en cambio, para guiar la elección. "...El juez va más allá de las normas que está obligado a aplicar (es decir, va más alla del "derecho"), en busca de principios extra-jurídicos que es libre de seguir si lo desea"3. Son ejemplos de principios que el delincuente no debe beneficiarse de su propio delito o que el usuario de un automóvil no habrá de correr con los gastos debidos a los desperfectos en la fabricación, aunque ni uno ni otro figuren en ningún código.

La textura abierta de las situaciones particulares requiere una flexibilidad normativa que las reglas por sí solas no proporcionan. De aquí la necesidad de los principios, que, al no regular automática y disyuntivamente los casos a que se aplican, rigen como razones para resolver la actuación, que puede ser justificada por relación a ellos, en tanto que provistos de la dimensión del peso de que están carentes las reglas. A lo que los positivistas denominaban discreción meramente individual Dworkin opone los principios generales y formulables en los que se acredita la razón práctica. Así, pues, por lo que hace a nuestro problema, las normas jurídicas no integran para Dworkin un conjunto organizado e independiente de la normatividad moral, sino que están incrustadas en un contexto social y valorativo de derechos ya existentes al que el juez ha de acudir para tomar la decisión adecuada.

La diferencia entre principios y reglas propuesta por Dworkin constituye un modo de ir más allá de la positividad de los ordenamientos legales, consistentes en un sistema de normas. Si, por ejemplo, el juez que ha de tomar una decisión judicial se atuviera exclusivamente a las normas, dispondría de un margen de discrecionalidad tan amplio que la elección se convertiría en arbitraria y a veces en injusta. De hecho, tiene que acudir a principios no recogidos en leyes, pero necesarios para poder justificar su elección, tales como “in dubio pro reo” o los antes expuestos. De aquí derivan algunas diferencias entre los principios y las reglas o normas.

Mientras las reglas funcionan o no funcionan, siendo disyuntivas en su aplicación, los principios son orientativos de la elección final, habiendo de aplicarse en los casos según juicios de prudencia. Así, las instrucciones de juego en el béisbol ejemplifican un conjunto de reglas convenido convencionalmente, a diferencia de los principios, que proporcionan criterios generales para enjuiciar según justicia las situaciones particulares. Otra diferencia está en que solo los principios tienen la dimensión del peso, con arreglo a la cual se establece un orden de prioridad entre ellos, mientras que las reglas no pueden regularse a sí mismas para averiguar cuál gobierna a cuál: a este respecto, Wittgenstein las comparaba a las estocadas ciegas, que apuntan a su objetivo, sin ninguna transparencia interna para volver sobre sí, sino quebrándose en la roca dura. Por consiguiente, el papel de los principios en las elecciones judiciales está en mediar entre las normas unívocas y las situaciones de hecho, cuya complejidad no es conmensurable con la simplicidad de los dictámenes debidos solo a las reglas de actuación.
4. La Etica como impulsora de cambios en el Derecho

Si la justicia como virtud moral no se resuelve y agota en la ley jurídica, según se ha mostrado anteriormente, se sigue que las motivaciones éticas pueden actuar como impulsoras de un cambio en la legalidad vigente, usando para ello de mecanismos legales o, si no es posible, modificando o subvirtiendo incluso el sistema legal. Tenemos un ejemplo en los cambios legales que en la Unión Sudafricana han permitido superar la situación éticamente inaceptable del apartheid. A propósito de los segundos procedimientos, es clásico el problema ético acerca de si es posible legitimar la acción violenta, que para situarla en sus justos términos ha de aplicarse no solo a la que se ejerce de un modo manifiesto, sino también a la que de un modo latente y con cobertura legal, amparada por el statu quo, provoca la violencia-respuesta.

Siendo, ciertamente, un recurso contrario a la racionalidad ética y a la conciencia moral, la Historia nos muestra, sin embargo, no pocas veces la existencia de Revoluciones y guerras civiles como paso previo para conquistas sociales y jurídicas, aunque también otras veces las nuevas situaciones implantadas, pese al utopismo revolucionario inicial, se convierten en formas nuevas de opresión. Bajo otro punto de vista, la ocupación de territorios al margen de una legalidad que lo sancionase ha sido el cauce habitual y el título primero para la implantación del Derecho, hasta el punto de que, entre los criterios de pérdida de legitimidad de un poder constituido, Kant aduce, en concordancia con el sentido general, el no poder contener la insurrección violenta: lo cual es tanto como poner indirectamente en la eficacia de la insurrección la legitimidad para la instauración del nuevo orden.

La reflexión ética se plantea a este respecto a qué criterios ha de acudir para identificar una situación legal y social como no violenta y, por tanto, legítima. Entre otros más particularizados ha sido frecuente señalar la igualdad o no discriminación ante la ley justa, el respeto a las libertades fundamentales (connaturales con el ser humano)4, el aseguramiento de los medios necesarios para la subsistencia y la protección de los bienes legítimos, empezando por la vida; todos ellos representarían el mínimo indispensable para hacer posible una convivencia pacífica. Por ser fundamentales, en general no debe ser sacrificado ninguno de estos criterios axiológicos con la excusa de proteger los demás.



Es patente, con todo, que su reconocimiento jurídico abstracto no equivale siempre a que de hecho se encuentren suficientemente garantizados. Por otro lado, el variable desarrollo e instrucción de los pueblos condiciona la conciencia que esos pueblos tienen de las injusticias padecidas. De aquí la conveniencia de Organismos Internacionales con potestad para denunciar e intervenir en los casos en que las injusticias vicien el sistema vigente en una comunidad, respondiendo, con tal intervención, a las violencias institucionales antes que se produzca como respuesta desesperada y nunca deseable la insurrección violenta.


1 Rodriguez Molinero, M., Introducción a la Ciencia del Derecho, Libr. Cervantes, Salamanca, 1991, pp. 84-85.


2 Cfr. Sánchez Cámara, I., Derecho y lenguaje, Universidad de La Coruña, 1996, pp. 36 ss.


3 Dworkin, R., Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1989, p. 81.


4 Igualdad y libertad son dos valores ético-jurídicos básicos, que sin duda han adoptado múltiples flexiones en dependencia de los diferentes contextos históricos en que se los ha preconizado. Es conocida, por ejemplo, la distinción de B. Constant entre la libertad positiva de los antiguos y la libertad negativa de los modernos.



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