Estudios e investigaciones



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NOTAS

1 Droit Civil, Les obligations, t. 4, París, PUF, Thémis Droit Privé, 2000, 22ª ed. refundida, p. 374 y s.

2 Las referencias a soluciones comparadas (esencialmente, las del derecho francés) se efectúan reconociendo que pueden no ser siempre apropiadas para nuestro medio social, aunque teniendo en cuenta que los problemas presentados en esos países se originan, muchas veces, en fenómenos sociológicos que pueden reproducirse en nuestro país.

3 Cf. la breve, pero interesante, exposición que efectúa sobre estas cuestiones el profesor de derecho y doctor en medicina Jean Penneau, La responsabilité du médecin, París, Dalloz Connaissance du droit, 2a ed., 1996.        [ Links ]

4 Por otra parte, porque son más sofisticados (y efectivos), los nuevos tratamientos son más dispendiosos, cuestión que ha tenido por consecuencia un aumento considerable del costo de la obligación de reparar y estimulado, por tanto, la expansión del seguro médico. En este sentido: Jean Carbonnier, op.cit., p. 363.

5 Cf. infra N° 18.

6 Cf. los fallos citados en infra N° 12 nota 45. Cf. recientemente, en un caso que ha tenido repercusión pública este año en Chile, un conocido cirujano plástico fue sometido a proceso por cuasidelito de homicidio a causa de una supuesta negligencia médica (Diario La Tercera, 3 de junio de 2003).

7 En el derecho francés, una ley del año 2000 intentó frenar el fenómeno de excesiva penalización de ciertas actividades (entre ellas, la profesión médica), incentivando a las víctimas a entablar la acción directamente frente al juez civil. Cf. sobre esta reforma francesa: Mauricio Tapia, Décadence et fin éventuelle du principe didentité des fautes pénale et civile, en Gazette du Palais, 7-8 marzo 2003, p. 2 et s.;         [ Links ] y, Claudine ESPER, Les conséquences de la loi du 10 juillet 2000 sur la responsabilité médicale des acteurs de santé, en Médicine & Droit, París, Ed. Elsevier, N° 53, 2002, p. 6 y s.        [ Links ]

8 El nuevo Código de procedimiento penal (ley Nº 19.696) intenta restringir el ejercicio de la acción civil en el proceso penal (arts. 59 y s.). Cf. en este sentido: Felipe de la Fuente H., La acumulabilidad de la acción civil en el proceso penal, en Derecho de Daños, Santiago, Lexis Nexis, 2002, p. 111 y s.        [ Links ]

9 Por esto, usualmente en esta relación contractual es el hospital o la clínica quien determina las condiciones de contratación, no quedando al paciente otra opción que aceptar o rechazar los cuidados médicos que se proponen y que serán prestados por profesionales que en muchas ocasiones desconoce. Cf. Sobre esta relación contractual por adhesión en contratos con laboratorios médicos: Andrés Jana y Mauricio Tapia, Daño moral causado por un diagnóstico errado de SIDA: Responsabilidad contractual del Laboratorio. Corte Suprema, casación fondo, 5 de noviembre de 2001, Santiago, Universidad Diego Portales, 2003 (en prensas).         [ Links ] Cf. En general, sobre el contrato por adhesión: Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia, Contrato por Adhesión. Ley N ° 19.496, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002.         [ Links ] Cf. sobre la posibilidad de aplicar las normas de la ley N° 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores, a los hospitales y clínicas: infra N° 11 nota 38.

10 En Francia, el legislador creyó necesario declararlo: La persona enferma tiene derecho al respeto de su dignidad. Ley N ° 2002- 303 de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos de los enfermos y la calidad del sistema de salud (Journal officiel, 5 de marzo 2002, p. 4118). Esta misma línea sigue el proyecto de ley nacional sobre los derechos y deberes de las personas en salud, cuyo artículo 5° dispone: toda persona tiene derecho a recibir un trato digno y respetuoso en todo momento y en cualquier circunstancia durante su atención en salud. Sobre este proyecto de ley: cf. infra nota 16.

11 Al parecer, en la actualidad, se está lejos de esa caricatura de los médicos hecha por MOLIÈRE, quien para mostrar el estatus superior e intocable del médico decía que lo bueno de esa profesión es que existe entre los pacientes una honestidad, la discreción más grande del mundo: siempre la culpa es del muerto.

12 La expresión es de Angelo Castelletta, Responsabilité médicale. Droit des malades, París, Dalloz Référence, 2002, p. 15.        [ Links ]

13 En Francia, uno de los propósitos de la regulación en materia de responsabilidad médica, introducida por la ley N ° 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos de los enfermos y la calidad del sistema de salud, fue otorgar una mayor eficacia a los derechos de los pacientes, de forma de que no sean mirados como simples obligaciones del médico, esto es, deberes profesionales insertos en los códigos de deontología médica. Cf. en este sentido: B. Mathieu, Les droits des personnes malades, en Petites affiches, París, 19 de junio de 2002, p. 10 y s.; y Jean Penneau, Les droits de la personne et la démocratie sanitaire, en Le nouveau droit des malades, París, Litec, 2002, p. 37 y s.        [ Links ]

14 Arts. 5° inc. 1 (trato digno); 5° letras c y d (privacidad); 11 y s. (confidencialidad de la ficha clínica); 3° (no discriminación), y 7° y s. (acceso a la información). El proyecto tuvo origen en el Mensaje del Presidente de República, de 12 de junio de 2001, a la Cámara de Diputados (Boletín N° 2727-11). Posteriormente, el 19 de noviembre de 2002, el Presidente de República formuló una indicación sustitutiva a este proyecto (N° 210-348), modificando algunas de sus normas, aunque sin alterar el sentido original. Todas las citas efectuadas en este artículo se refieren al último proyecto contenido en esta indicación sustitutiva, que actualmente se encuentra en el primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados.

15 Derecho y economía, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, 1ª ed. española, p. 463 y s.        [ Links ]

16 En este artículo se exponen algunos problemas del derecho comparado vinculados al aborto y al nacimiento con discapacidades como perjuicio: cf. infra N° 37.

17 Un extenso estudio de este principio de precaución ha sido efectuado recientemente en Francia por Philippe Kourilsky y Geneviève Viney, Le principe de précaution, informe presentado al Primer ministro, París, Ed. Odile Jacob, La documentation française, 2000.        [ Links ]

18 Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, París, L.G.D.J., 2001, 10ª ed., p. 9 y s.

19 Parece ser un tema de actualidad: cf. por ejemplo, las siguientes crónicas del diario La Tercera: Colegio Médico revela alza de 50,9% en juicios por negligencia entre 2001 y 2002 (29 de abril de 2003); Salud al banquillo (2 de mayo de 2003); Demandan por supuesto caso de negligencia médica (23 de mayo de 2003); 30% de demandas por negligencia médica se asocian con anestesia (16 de junio de 2003); Denuncian negligencia médica (13 de julio de 2003); Denuncian grave negligencia por errado diagnóstico de cáncer a una paciente (4 de septiembre de 2003); y, Hospital retira norma que impedía querellarse por negligencia (17 de septiembre de 2003). Recientemente, en Diario El Mercurio: Muerte intrauterina en Rancagua: Madre culpa a hospital de negligencia médica (9 de octubre de 2003).

20 Según el presidente de la Sociedad Chilena de Anestesiología, Mario Concha, en algunos hospitales es recurrente la práctica de la anestesiología por parte de personal no especializado, como asistentes de enfermería o incluso camilleros, y ello explicaría el alto porcentaje de negligencias cometidas en ese ámbito (cf. Diario La Tercera, 9 de septiembre de 2003). Como la misma Corte Suprema lo reconoce en una sentencia, la carencia de medios y de personal calificado en la medicina nacional es simplemente intimidante. En un fallo, esta Corte implícitamente acepta que esa carencia puede justificar que alumnos de medicina cumplan las funciones de anestesista (C.S., 2 de julio de 1998, R.D.J., t. XCV, sec. 4ª, p. 95 y s.)

21 El proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud insiste en estas vías administrativas para la resolución de los problemas de negligencia médica, de dos formas: a) Creando una especie de reclamo que es conocido y resuelto por el mismo establecimiento de salud implicado (público o privado), pudiendo el paciente recurrir, si la respuesta no es satisfactoria, ante el Director Regional de Salud competente (art. 24); b) Instando a hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos (de los Servicios de Salud), mediante los procesos administrativos o procesos de calificación correspondientes (art. 25). Sobre este proyecto ley: cf. supra N° 4 y nota 16.

22 Sobre este proyecto de ley: ibídem.

23 En todo caso, la clásica afirmación de Plinio de que los médicos son los únicos que pueden matar impunemente parece no ser tan exacta desde un punto de vista histórico. El propio juramento de Hipócrates, y la evolución del derecho desde la época romana, demuestra que los médicos, con algunos matices, han estado sujetos a la responsabilidad penal y civil.

24 Sobre estas discusiones: cf. Henri, Léon y Jean Mazeaud y François Chabas, Leçons de droit civil. Obligations. Théorie générale, T. II, 1 v., París, Montchrestien, 1998, 9ª ed. por François Chabas, p. 484 y s.        [ Links ]

25 Arturo Alessandri ya en los años 40 concluía que esta responsabilidad es una responsabilidad de naturaleza contractual, sin duda, siguiendo a la doctrina y a la jurisprudencia francesa que desde el año 1936 había adoptado formalmente esa posición. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, p. 75 y s.

26 Aunque por medio de la denominada estipulación en favor de otro tácita, estos terceros podrían aprovechar las eventuales ventajas del estatuto contractual. Cf. sobre esta estipulación en favor de otro, utilizada sobre todo para hacer beneficiar a terceros de una obligación de seguridad (que se entiende inserta en algunos contratos: transporte, médico): François Chabas, Cien años de responsabilidad civil en Francia, Colección de derecho francés contemporáneo, París, Editorial Van Dieren, 2003, traducción y notas de Mauricio Tapia, párr. 70 y s.        [ Links ]

27 Debiendo aplicarse supletoriamente las reglas del mandato, del arrendamiento de servicios inmateriales (si no fueran contradictorias) y las normas de la ley N° 19.496 (al menos en relación a hospitales y clínicas; cf. infra N° 11 nota 38).

28 Droit civil. Les persones, París, Cujas, 1995, párr. 317.

29 Georges Ripert sostenía que quien da su adhesión sin discutir está decidido ante todo a contratar. Cf. sobre estas cuestiones: Mauricio Tapia y José Miguel Valdivia, Contrato..., op.cit., p. 23 y s. En el derecho nacional, el proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud reconoce el derecho de los pacientes a decidir, sobre la base de la información que deben proporcionar los profesionales, si se someten o no a los tratamientos propuestos, debiendo constar por escrito la voluntad cuando esté implicado un riesgo grave para la salud del paciente. (art. 13 y s.). Sobre este proyecto de ley: cf. supra n°4 y nota 16.

30 Cf. en este sentido: Enrique Paillas, Responsabilidad médica, Santiago, ConoSur, 1999, 3ª ed., p. 45.         [ Links ] Por otra parte, el proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud, contempla una disposición que otorga el derecho a los pacientes a conocer la identidad de los miembros del equipo médico que lo atienden, así como de quien autoriza los tratamientos (art. 8). Sobre este proyecto de ley: cf. supra N° 4 y nota 16.

31 Pueden consultarse los siguientes estudios publicados en Chile: Vicente Acosta R., De la responsabilidad civil médica, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1990;         [ Links ] Héctor Carreño, Responsabilidad médica, en Apuntes de derecho VIII, Responsabilidad, Santiago, Universidad Diego Portales, p. 26 y s.;         [ Links ] Eduardo Court M., Responsabilidad civil médica, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 1998, v. 19, p. 277 y s.;         [ Links ] Lorenzo De la Maza R., La responsabilidad civil que puede derivar de la actividad médica, en Revista Chilena de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 1988, v. 15, N° 1, p. 21 y s.,         [ Links ] y El contrato de atención médica, en Revista Chilena de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 1989, v. 16, N° 1; Enrique Paillas,
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