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Tendencia extracontractual de la jurisprudencia nacional. A pesar de que existe un relativo consenso acerca de una fuerte presencia de la responsabilidad contractual en este ámbito,40 los casos fallados por la jurisprudencia nacional son resueltos frecuentemente en sede extracontractual,41 cuestión que se explica por algunas ventajas de este estatuto (por ejemplo, evitar la discusión, todavía presente en el derecho nacional, sobre la procedencia del daño moral en materia contractual),42 y porque numerosos casos de negligencia médica se resuelven en sede penal donde se deduce accesoriamente la acción civil extracontractual de indemnización de perjuicios.43 Esta práctica tiene un grado de artificialidad.44 En una conocida decisión del año 1995 contra los médicos que operaron por error la cadera izquierda y no la derecha del ministro Lionel Beraud, se concluyó retóricamente, para extraer los hechos del ámbito contractual, que éste sólo había prestado consentimiento para la operación de la cadera con problemas y no de la erróneamente operada.45

(B) La responsabilidad de hospitales y clínicas

13. Múltiples soluciones. Por otra parte, la intervención de clínicas, de hospitales (o incluso mutuales), y de médicos que actúan por cuenta de éstos, provoca también incertidumbres en la calificación de las relaciones que se crean con el paciente víctima del daño. Para explicarlas, se han utilizado varias figuras jurídicas: la estipulación en favor de otro (suscrita entre la clínica y el médico, siendo el enfermo el beneficiario);46 la representación (el médico apoderado sería el encargado de contratar al resto de los profesionales y el personal); la agencia oficiosa (el hospital sería agente del paciente); la responsabilidad por culpa directa del hospital o clínica, o por el hecho ajeno. Finalmente, la intervención de hospitales públicos en gran parte de los actos médicos en Chile plantea, ciertamente, la cuestión de la definición de la responsabilidad del Estado por falta de servicio.47

Un estudio nacional reciente trata extensamente estos problemas de calificación cuando el acto médico se efectúa por intermedio de un hospital o clínica.48 En la práctica, es necesario determinar si es posible singularizar al profesional negligente: si ello es factible, la víctima podrá accionar contra éste directamente, demandar la responsabilidad por el hecho ajeno del hospital o clínica (que naturalmente dispondrá de más recursos que el dependiente para asegurar la reparación), o bien, intentar perseguir solidariamente a ambos49 (solución usual en el derecho comparado). En cambio, si el autor directo del daño causado en el establecimiento permanece anónimo, a la víctima sólo le queda demandar la responsabilidad directa, contractual50 o extracontractual, del hospital o clínica. En este último caso, la jurisprudencia nacional, para hacer aprovechar a la víctima de la responsabilidad por el hecho ajeno, ha aceptado la noción de culpa difusa, según la cual la negligencia se atribuye a la organización empresarial en su conjunto, sin necesidad de identificar el autor concreto del daño.51 Como afirma Enrique Barros, esta culpa difusa no es más que un recurso retórico para dar por establecida la responsabilidad por el hecho propio de la organización empresarial. 52

Tal como lo expone el estudio mencionado sobre la responsabilidad de hospitales y clínicas, es posible identificar una tendencia comparada a la objetivación de la responsabilidad de éstos (en contraposición a la responsabilidad de los médicos que sigue fundada en la culpa), 53 fenómeno que en el derecho nacional se percibe de dos formas: por una parte, en la responsabilidad por el hecho ajeno, los tribunales dan prueba de una extrema severidad para apreciar las excusas de que dispone el empresario para desvirtuar la presunción de culpa del artículo 2320 del Código Civil;54 por otra parte, en materia de responsabilidad del Estado por las deficiencias de los servicios de salud, algunos fallos nacionales han intentado una abierta objetivación, tesis que como se expondrá plantearía una desigualdad en perjuicio de Estado, pues las clínicas privadas continúan respondiendo esencialmente por culpa (probada o presunta).55

Más allá de esta discusión, revisada en los estudios nacionales aludidos, la naturaleza de las obligaciones a la que se encuentra sujeto el médico es también fuente de algunas dificultades.

II. Naturaleza de las obligaciones del médico

La obligación principal del médico es calificada como de medios (A), aunque la jurisprudencia tiende a confundir el comportamiento culpable con el error de conducta (B); lo que pudo influir en la decisión de hacerlos responsables del incumplimiento de algunos resultados (C).

(A) Obligación principal de medios del médico

14. Obligación de medios y de resultado. Voltaire sostenía que un médico promete cuidados y no la recuperación; hace sus esfuerzos y por ello se le paga.56 En efecto, el deber esencial del médico es poner a disposición del paciente sus capacidades profesionales con el fin de lograr su recuperación.57 Siguiendo la conocida clasificación creada por René Demogue, surge la pregunta de si ésta es una obligación de medios o a una obligación de resultado, pues de esta calificación depende la forma de constatar su incumplimiento.58 Una obligación de medios, también denominada obligación general de prudencia y diligencia, exige solamente emplear la diligencia debida para intentar obtener el resultado perseguido (un típico ejemplo es el deber del abogado de obtener una sentencia favorable para el cliente). Una obligación contractual de medios equivale, por ello, a las que en materia extracontractual se denominan obligaciones sujetas al deber general de prudencia y diligencia. Por el contrario, en una obligación de resultado el deudor asegura la obtención de un objeto determinado, la obtención de un resultado concreto (la entrega material de una cosa, por ejemplo). En la obligación de medios, la prueba del incumplimiento del contrato supone efectuar un juicio de valor acerca de la diligencia empleada por el deudor; en cambio, en la obligación de resultado, el incumplimiento queda demostrado si se prueba simplemente que el resultado no se obtuvo.59 Por ello, sólo en este último caso es plenamente aplicable la presunción de culpa en materia contractual (art. 1547 del Código Civil), pues en una obligación de medios la constatación del incumplimiento exige que la víctima pruebe la negligencia del deudor.

15. La obligación principal del médico es de medios. Según esta clasificación, la obligación de cuidados a que se compromete el médico es una obligación de medios, como concluyó tempranamente en el derecho nacional Orlando Tapia S. (1941): por regla general, el médico no se obligará a otra cosa que a emplear en el cuidado del enfermo la prudencia y diligencia necesarias... no se compromete, en manera alguna, a sanar al enfermo, sino solamente a desplegar todos los cuidados y precauciones que las reglas propias de su profesión requieran..., así, si el enfermo pretende que el médico no ha empleado la diligencia y prudencia debidas en su atención, deberá ser él quien pruebe esta circunstancia.60 Por ello, para determinar si el médico ha incumplido su obligación y actuado negligentemente será necesario que el paciente acredite que el comportamiento efectivo del médico se alejó no de la conducta de un buen padre de familia cualquiera, sino de aquella que podía esperarse de un profesional competente y diligente (culpa leve; art. 1547 del Código Civil).61 Este juicio de reproche de la conducta del médico se efectúa en abstracto, comparando el comportamiento efectivo con el esperado de un médico prudente, pero considerando también las circunstancias externas en que intervino. Por esto, la conducta que puede esperarse de un médico que opera a un paciente en un hospital de provincia de pocos recursos o bien en una situación de urgencia, es diferente de aquella que se puede exigir de un médico que planifica una operación en una clínica especializada con medios sofisticados.62

16. Recepción de la clasificación en la práctica nacional. Esta clasificación de las obligaciones paulatinamente ha ido siendo aceptada en el derecho nacional. 63 No obstante, y como señaló Arturo Alessandri, el obstáculo principal a su adopción es la generalidad de los términos del artículo 1547 del Código Civil: la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, y por esto concluye que será siempre el deudor (médico) quien deberá acreditar que no incurrió en negligencia.64 Diversas soluciones se han ideado para sortear este obstáculo: algunos autores, junto con aceptar la clasificación de obligaciones de medios y resultado, afirman que esta presunción sólo se aplicaría si el médico no efectúa la intervención y no cuando lo haga defectuosamente, en atención a que en el primer caso incumpliría un deber contractual y en el segundo un deber legal (extracontractual);65 otros, enigmáticamente declaran aplicable la regla del artículo 1547 a la responsabilidad del médico y al mismo tiempo exigen la prueba del incumplimiento mediante la acreditación de la negligencia...66

Sin duda, resulta difícil soslayar los términos generales de esa disposición.67 A pesar de ello, y aun cuando no se aceptare formalmente la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, es evidente que existen ciertas obligaciones que por su misma naturaleza exigen un juicio de valor para apreciar su cumplimiento o incumplimiento, como es el caso precisamente del acto médico, pues al fundarse la profesión médica en una ciencia aproximativa, interviniendo un elemento aleatorio en su ejecución, no es suficiente para dar lugar a la responsabilidad que se acredite que no se sanó al enfermo. Por lo demás, en términos de justicia, no existe justificación para discriminar entre personas que reciben una misma prestación médica obligando, por ejemplo, al paciente que ingresa en estado de inconsciencia a probar la negligencia (porque al no existir contrato, no se aplicaría la presunción de culpa del artículo 1547), y a eximir de ella al paciente que, por estar consciente, pudo aceptar los tratamientos que se le propusieron. Esto, por lo demás, involucraría un desincentivo implícito a la suscripción de contratos médicos, con el fin de escapar a la presunción de culpa. Con todo, atendiendo a que los casos de responsabilidad civil médica se resuelven en el derecho nacional preferentemente en sede extracontractual, tal como se indicó,68 estos problemas no se presentan con demasiada frecuencia, siendo generalmente la víctima la que prueba la negligencia del médico. Así por ejemplo, la Corte Suprema, el año 1998, declaró en sede extracontractual la existencia de una obligación de medios por culpa probada del médico, al concluir que no resulta establecida la negligencia: si no se acredita que una agravación del estado inicial del paciente se debía a la deficiente atención médica recibida,69 o si no se probó que la anestesia haya sido mal administrada.70 La prueba de la negligencia, efectuada por la víctima, resulta entonces indispensable para la constatación de un incumplimiento de la lex artis en los tratamientos que brindó el médico.

17. La lex artis. La obligación de medios del médico le exige actuar no como cualquier hombre prudente, sino prestar sus servicios conforme a la lex artis, esto es, de acuerdo a los conocimientos adquiridos por la ciencia médica, con el objeto de prevenir, diagnosticar o sanar adecuadamente al paciente. Evidentemente, se trata de prestar al paciente los cuidados según los conocimientos adquiridos por la ciencia médica a la fecha del tratamiento y no a la fecha en que el juez resuelve. Así, en el derecho nacional, en un juicio fallado en el año 2002, se excluyó la responsabilidad de un grupo médico que utilizó un instrumento eléctrico en la cavidad abdominal para sujetar el intestino mientras se completaba una cirugía vaginal, que se activó provocando una peritonitis bacteriana que condujo a la muerte de la paciente, en atención a que en la época en que ocurrieron los hechos esa maniobra quirúrgica era aceptada y normalmente usada en ese tipo de intervenciones. 71

(B) El error de conducta y la deformación de la culpa médica

18. Culpa y error. Lamentablemente, la jurisprudencia con excesiva frecuencia, y con el afán de proteger a las víctimas, tiende a confundir el comportamiento negligente con el simple error de conducta, esto es, a asimilar una anomalía accidental de comportamiento ligada a la falibilidad humana... a una anomalía culpable. 72 Como explica André Tunc, el comportamiento culpable involucra una elección en plena libertad del agente: éste decidió adoptar una conducta que no hubiese tenido un buen profesional colocado en su situación, en vez de seguir otro comportamiento posible más seguro. Por el contrario, el error es una inadvertencia, una falta de atención, una reacción desgraciada que no implica ninguna elección y que pudo haber cometido cualquier buen profesional.73 El acto culpable es aquello que no habría hecho el buen padre de familia, el hombre diligente o razonable, pero éstos no pueden evitar cometer traspiés, estadísticamente ineludibles. 74

El error es inherente a la acción humana, y por ello resulta contrario a toda noción de justicia tratarlo como un comportamiento culpable, más aún si se considera la estigmatización que conlleva en el profesional si la víctima, como ocurre en muchos casos, decide ejercer una acción penal.75 Por esto, no se justifica condenar en responsabilidad a un médico por la lesión accidental de un nervio o el corte de una arteria durante una intervención, si se considera que en un porcentaje elevado de operaciones aquello se produce inevitablemente.76 Por lo demás, tal carácter inevitable frustra todo fin de prevención de daños que pretenda atribuirse a la responsabilidad civil, pues escapa al control del responsable impedir tales infortunios, aun usando la diligencia debida. Sin duda, la difícil prueba de las causas de los daños aludida en la introducción explica que muchas veces sea imposible establecer con nitidez los límites entre la culpa y el error excusable.77 Es así que la jurisprudencia, para suplir tales deficiencias probatorias, utiliza muchas veces indebidamente el adagio res ipsa loquitur (dejad que las cosas hablen por sí mismas), infiriendo del sólo gesto desgraciado la existencia de un comportamiento culpable del médico.

19. Atribución de estos errores. La responsabilidad médica no debería extenderse a los errores de conducta. ¿Pero a quién debe atribuirse entonces el peso de estos errores? Si se deja a cargo del médico, como muchas veces lo hace la jurisprudencia, ¿no se está castigando entonces a un buen profesional por hechos que están fuera de su control? Por el contrario, si gravan al paciente, se les obliga a soportar perjuicios que pudieron inhabilitarlo para el trabajo o para llevar una vida normal. Desgraciadamente no hay soluciones unívocas en el derecho comparado.78 Sin embargo, generalizando (simplificando) puede sostenerse que: por una parte, razones de seguridad sanitaria, consideradas prioritarias por la sociedad, justifican que, excepcionalmente, ciertos resultados deban ser garantizados al paciente, no aceptándose la excusa del error o de la diligencia por parte del médico (obligaciones de resultado médicas); y, por otra parte, algunos accidentes médicos graves, en cuyo origen pudo haber estado o no una inadvertencia médica inevitable, deben quedar fuera del ámbito de las obligaciones del médico, sujetos a un sistema de socialización del riesgo (riesgo terapéutico). Únicamente corresponde analizar la primera de estas cuestiones (obligaciones de resultado) en esta parte de la exposición, pues el riesgo terapéutico ya no se refiere a la naturaleza de las obligaciones a las que se entiende sujeto el médico sino a las fronteras entre la responsabilidad y la fuerza mayor.

(C) Excepción: algunas obligaciones de resultado a cargo de los médicos, hospitales y clínicas

20. Carácter excepcional de las obligaciones de resultado médicas. Una obligación de resultado, como se indicó, exige del médico la obtención de una prestación, transformándose en una especie de garante de su obtención, y acreditándose su incumplimiento por el sólo hecho de no obtener el fin perseguido. Frente a estas obligaciones el profesional no puede eludir su responsabilidad probando su diligencia o la existencia de un error de conducta inevitable, no quedándole otra excusa que acreditar una causa inimputable (una causa adecuada de los daños externa, imprevisible e irresistible, como la fuerza mayor).79 Teóricamente, como concluyeron los hermanos Mazeaud, la culpa también existe en una obligación de resultado: el deudor se había comprometido a la obtención de un objeto preciso y su sola inejecución constituye una prueba del incumplimiento culpable. Pero en términos prácticos, no existen diferencias entre crear una obligación de resultado a cargo del médico y hacerlo responsable extracontractualmente de manera estricta de los daños que derivan del incumplimiento.80

Una cuestión debe aclararse: las obligaciones de resultado a cargo del médico son eminentemente excepcionales. La intervención de un fuerte elemento aleatorio en la prestación médica (la posibilidad que tiene el paciente de recuperar la salud) excluye como regla general toda garantía de resultado, puesto que no puede entenderse que el médico se compromete a algo que va más allá de su alcance.81 En general, estas obligaciones de resultado médicas pueden tener dos fuentes: la convención, el contrato médico, y la propia naturaleza de las obligaciones precisas a las que se compromete el médico.

21. Obligaciones de resultado convencionales. La voluntad de las partes puede conferir a la obligación del médico el alcance de una obligación de resultado. Un caso típico es el cirujano plástico que promete la obtención de un determinado resultado geométrico facial, apoyándose para ello en croquis.82 Otro ejemplo, es si el médico promete realizar un acto personalmente o en un determinado plazo, como el obstetra que se obliga a estar presente en el parto y que responde por la torpeza del sustituto. Asimismo, en el derecho francés en una responsabilidad cercana a la médica, se entiende que un centro de transfusión sanguínea que precisa que la extracción de sangre no presenta ningún riesgo, contrae una obligación de resultado en relación a los donadores.83 Pero, sin lugar a dudas, los médicos son reacios a obligarse a determinados resultados, siendo la naturaleza de la prestación médica la fuente principal de tales obligaciones.

22. Obligaciones de resultado emanadas de la naturaleza de la prestación. La prioridad que las sociedades contemporáneas atribuyen a la obtención de la seguridad sanitaria, que permita prevenir algunos riesgos a los pacientes y que asegure la reparación de los daños si se realizan, ha llevado a que se grave excepcionalmente a los médicos, pero sobre todo a los establecimientos de salud, con algunas obligaciones de seguridad de resultado que no aceptan la excusa ni de la diligencia ni del error de conducta. En general, la prestación de estas obligaciones no depende de elementos aleatorios externos, y se consideran tan relevantes para los pacientes que se fuerza a los médicos a prevenir su incumplimiento (o a contratar un seguro) por medio del establecimiento de estas obligaciones de resultado. Entre estas obligaciones, escasamente desarrolladas en el derecho nacional, se examinarán tres, refiriéndose esencialmente a la práctica francesa: (i) Obligación de entrega de información; (ii) Obligación relativa a los materiales y productos de salud; y (iii) Obligación relativa a exámenes o análisis simples.

23. (i) Obligación de información de resultado (entrega). El deber de informar al paciente puede calificarse como una obligación accesoria del contrato médico (implícita en virtud del art. 1546 del Código Civil) o como una obligación precontractual que persigue ilustrar el consentimiento antes de la intervención médica.84 En el derecho comparado la obligación de información médica ha tendido a abandonar los códigos de deontología profesional para transformarse en un derecho del paciente.85¿Pero qué debe informar el médico? Es cierto que la medicina se apoya en una ciencia, en prácticas, que poseen un lenguaje más bien indescifrable para el paciente. Generalizando, puede sostenerse que el médico debe entregar una información inteligible, apropiada y completa.86 En primer lugar, para ser inteligible la información médica puede (o debe) ser aproximativa, a condición de que sea leal, y así por ejemplo se ha juzgado en el derecho comparado que un cirujano satisface esta obligación si habla de sinusitis al paciente cuando la afección verdadera era una mucositis frontal. 87 En segundo lugar, la información debe ser apropiada, y por ello un diagnóstico grave o fatal debe revelarse con circunspección al paciente y a su familia, no pudiendo en ningún caso mantenerse en la ignorancia si la enfermedad expone a terceros a un contagio. En tercer lugar, la información debe ser completa, debe comprender, además del diagnóstico del estado del paciente, la utilidad, los riesgos y las consecuencias previsibles de los tratamientos que se proponen.88 Esta información, extensible a todos los riesgos previsibles, ha generado discusiones. En Francia, un fallo de principio resolvió que el médico no está dispensado de informar por el solo hecho de que los riesgos se realicen excepcionalmente;89 pero cabe la pregunta de si, al obligar a los médicos a señalar todos los riegos graves, aunque sean excepcionales, se aterroriza inútilmente a los paciente, incentivando las medicinas paralelas90. Evidentemente, el médico queda eximido de esta obligación de información en caso de urgencia, imposibilidad de comunicarla (paciente inconsciente) o de rechazo a ser informado91 . Finalmente, para mejorar la transparencia de la relación entre el médico y el paciente, los deberes de información envuelven en la actualidad el libre acceso al dossier médico o ficha clínica.92

Debe efectuarse una prevención. El examen de la pertinencia o de la suficiencia de la información exige una apreciación de si en su comunicación el médico se comportó como un profesional competente y prudente y, por ello, en ese sentido, es una obligación de medios. Constituye verdaderamente una obligación de resultado aquella de transmitir materialmente la información, de ponerla a disposición del paciente, especialmente cuando se trata de comunicar resultados de exámenes médicos.93 Sin embargo, en atención a que el profesional es el mejor capacitado para acreditar la entrega de la información, así como su pertinencia y suficiencia, se tiende a invertir el peso de la prueba en su contra.94

24. (ii) Obligación de resultado por los materiales y productos. Usualmente, en el acto médico se utilizan materiales (bisturí, mesa de operación, prótesis, etc.) y productos de salud (medicamentos), y su empleo adecuado forma parte del cumplimiento de la obligación principal medios del médico. Pero ¿qué ocurre si el médico utiliza productos vencidos o instala una prótesis defectuosa? Inspirándose en las disposiciones que sancionan los vicios ocultos de la cosa vendida (arts. 1857 y s. del Código Civil), se hace garante al médico por la normalidad (ausencia de vicios) de los materiales y productos empleados, sujetándolo a una obligación de seguridad de resultado a su respecto.95 Evidentemente, si los materiales y productos se encuentran en un estado de experimentación, conociendo y aceptando el paciente su utilización, el médico sólo será obligado al deber general de prudencia y diligencia en su instalación o administración. En un ámbito cercano al médico, luego de los contagios por sangre contaminada con SIDA, en Francia se hace responsable a los centros de transfusión sanguínea de una obligación de resultado en cuanto a la inocuidad de la sangre que suministran; aunque las clínicas, imposibilitadas de controlar minuciosamente la calidad de la misma, siguen sujetas a una obligación de medios a su respecto.96 Por lo demás, estas reglas son consistentes con las normas comparadas que crean una responsabilidad estricta por los daños causados por productos defectuosos. 97

25. (iii) Obligación de resultado por exámenes y análisis simples. Los diagnósticos y exámenes médicos están sujetos a la interpretación que debe hacer el profesional acerca de su alcance y posibles efectos, y en esto se someten a la regla general de la obligación de medios. Pero existen exámenes o análisis de laboratorio que no presentan ningún elemento aleatorio, que no necesitan interpretación y sobre los cuales el paciente puede esperar legítimamente un resultado exento de errores (ej. la determinación del grupo sanguíneo). Así, en el derecho comparado se ha impuesto a cargo de los laboratorios médicos una obligación de resultado, comprometiendo su responsabilidad por el sólo hecho de entregar un resultado erróneo de un examen simple.98 Así también lo ha resuelto recientemente la Corte Suprema, al condenar a un laboratorio médico a indemnizar a un cliente que contrató sus servicios para efectuarse un test de SIDA y a quien informó erróneamente que su sangre estaba contaminada con el VIH, en circunstancias de que tres años más tarde se comprobó que nunca había sido portador de ese virus.99 La sentencia de instancia había declarado que por tratarse del SIDA, el laboratorio debió extremar los cuidados en la identificación de la muestra, exigiendo incluso gestiones que iban más allá de los deberes legales vigentes a esa fecha; lo que muestra que una prueba de la diligencia resultaba prácticamente imposible. En este aspecto, por tanto, la obligación de tomar y etiquetar correctamente una muestra de sangre parece claramente ser, en opinión de la Corte Suprema, una obligación de resultado cuya mera infracción es suficiente prueba del incumplimiento culpable del contrato.100

Pero fuera de estas obligaciones excepcionales de resultado, el médico sólo responde por sus actos negligentes. Cabe la pregunta, entonces, de quién debería responder por daños ocasionados con motivo del acto médico, pero que no pueden atribuirse ni a la culpa ni al incumplimiento de una de estas obligaciones de resultado. Este es el problema del riesgo terapéutico o accidente médico.

III. Riesgo terapéutico o accidente médico

Se revisará el concepto de riesgo terapéutico o accidente médico (A), como las alternativas para designar a un responsable o garante. (B). Finalmente, se analizarán dos fallos recientes de la Corte Suprema que se refieren a un tipo particular de accidente médico: las infecciones intrahospitalarias (C).

(A) Concepto de riesgo terapéutico o accidente médico

26. La fatalidad en los actos médicos. La atribución de responsabilidad por el riesgo terapéutico es quizá la cuestión más debatida en la actualidad en materia médica, en la que ha existido una mayor evolución jurisprudencial, completada, en varios países, por la intervención legislativa. Este debate puede, eventualmente, presentarse en Chile, pues la Corte Suprema ha resuelto recientemente algunos casos de accidentes médicos. Pero en ¿qué consiste el riesgo terapéutico? Indudablemente, es un concepto de difícil aprehensión pues se encuentra en el límite entre la actuación libre y la intervención del azar. Algunos elementos comunes pueden extraerse de las innumerables definiciones: a) es un daño causado a la integridad física o psíquica del paciente; b) es un perjuicio ocurrido con ocasión de la ejecución de una prestación médica (una operación, un tratamiento, etc.), cuya causa precisa permanece generalmente desconocida, y c) es un suceso eventual, excepcional (por esto se denomina riesgo o accidente), provocado en ausencia de todo acto negligente del médico.101 Ejemplos de riesgos terapéuticos son las infecciones intrahospitalarias (contraídas por el paciente, en el pabellón de operaciones o por el hacinamiento en las salas); algunas afecciones iatrogénicas que provocan daños al paciente (sobre todo, las reacciones inusuales a un tratamiento o a un medicamento); una parálisis total o graves trastornos nerviosos generados por una operación inofensiva; el deceso consecutivo a la aplicación de una anestesia, etc.

Estadísticamente estos riesgos terapéuticos son en cierta medida previsibles: ocurren, desgraciadamente, a un determinado número de pacientes cada año; pero, en el estado actual de la ciencia médica, parecen simplemente inevitables. Como se trata de sucesos eventuales, escapan al dominio o control del médico y, por ello, un accidente médico puede producirse con ocasión de un error inevitable de conducta de éste.102 La intervención del azar en la realización de estos accidentes se demuestra porque generalmente sus efectos se presentan como anormales, esto es, no dicen relación con el estado anterior del paciente o su evolución previsible, y son diversos a aquellos que habría provocado el simple fracaso del tratamiento.103 Por esto, François Chabas ha concluido que el riesgo terapéutico es simplemente un accidente debido no al comportamiento culpable del médico sino a la fatalidad. Así, como señala este autor, cabe preguntarse si al volver responsable al médico de estos accidentes se pone a su cargo ya no una obligación de resultado sino los efectos de la fuerza mayor.104

(B) Atribución del riesgo terapéutico o accidente médico

27. Soluciones posibles. ¿Quién debería responder de los daños que derivan de estos accidentes médicos? Se pueden imaginar tres soluciones para atribuir el peso de estos accidentes. En primer lugar, puede hacerse responsable a los médicos y establecimientos hospitalarios de estos accidentes, extendiendo sus obligaciones a las fronteras de la fuerza mayor. Una solución como ésta sólo sería factible bajo algunos supuestos: utilización sistemática de la obligación in solidum entre hospitales y médicos; distribución del riesgo por un seguro de responsabilidad generalizado o, mejor aún, obligatorio; desvinculación de la acción penal y civil, que impida que profesionales competentes sean conducidos a un proceso penal por hechos que no pudieron controlar, y un reequilibrio procesal que evite las dificultades probatorias a las víctimas. En segundo lugar, pueden dejarse a cargo de los pacientes, y que así como la vida en sociedad expone a ciertos riesgos (por ejemplo, el uso del automóvil), así también estos accidentes deberían soportarse como una externalidad negativa de la medicina en el estado actual de los conocimientos científicos. Pero los efectos desastrosos que tienen estos accidentes en las víctimas hacen insostenible esta solución. Únicamente, ello podría ser factible si se une a la práctica de un seguro directo de personas, un seguro de pacientes, que permita, a quien se expone al riesgo, administrarlo105 . Por último, pueden someterse estos accidentes a un estatuto particular, a una garantía colectiva mediante un fondo público, fondos de garantía, logrando a su vez un automatismo de la reparación sin pasar por las muchas veces engorrosa identificación de un responsable. 106

28. Solución del derecho francés. En el derecho francés, fue precisamente el problema del riesgo terapéutico el que provocó la intervención legislativa en el ámbito de la responsabilidad médica el año 2002.107 En materia administrativa, tratándose de hospitales públicos, el Conseil dEtat había puesto a cargo de la administración en el año 1997 las consecuencias del riesgo terapéutico.108 En el ámbito privado, esta solución fue contradicha por la Cour de cassation, en el año 2000, afirmando que sus consecuencias no entran en el campo de obligaciones contractuales del médico frente a su cliente.109 Evidentemente, sobre el plano humano, existe un mundo de diferencia entre hacer pesar sobre la administración pública el deber de repararlos y hacer responsable personalmente a un médico de las graves consecuencias de estos accidentes.110 La ley N ° 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos de los enfermos y la calidad del sistema de salud, 111 uniformó las reglas aplicables al sector público y privado, afirmando que sólo en el caso de ser imposible establecer una responsabilidad de médicos y clínicas a su respecto, opera subsidiariamente una indemnización a cargo de un fondo de garantía.112 La reparación se efectúa por un organismo público (ONIAM), que debe indemnizar a título de la solidaridad nacional los daños causados por el riesgo terapéutico, siempre y cuando estos accidentes, infecciones intrahospitalarias o afecciones iatrogénicas tengan consecuencias graves y anormales en relación al estado del paciente y a su evolución previsible (muerte, incapacidades permanentes, infecciones hospitalarias severas, etc.).113

29. Riesgo terapéutico en el derecho nacional. En el derecho nacional, no es un tema que haya preocupado a la doctrina,114 y fuera de los casos de infecciones intrahospitalarias que se examinarán, existen pocos fallos en que se discuta abiertamente la existencia de un accidente médico. Pero implícitamente varios fallos han atribuido o excluido responsabilidades por accidentes médicos. Así, la Corte Suprema, el 2 de julio de 1998, resolvió un caso próximo al denominado riesgo terapéutico, excluyendo la responsabilidad de los médicos, fundándose en la imprevisibilidad de este suceso. Una paciente fue sometida a una esterilización tubaria en un hospital público, teniendo salud normal se omitieron exámenes preoperatorios para precisar el nivel de riesgo de la anestesia. Al final de la operación sufrió un paro cardíaco (reacción inusual atribuible probablemente a la anestesia), no pudiendo utilizarse el cardiovector por estar en otro lugar apartado, provocándose una deficiencia de oxigenación del cerebro y un coma hipóxico, que le causó la muerte un mes más tarde. La Corte Suprema descartó la responsabilidad de los médicos (penal y civil), pues presentando la paciente condiciones normales, y tratándose de una intervención de menor riesgo, no era previsible la necesidad de un cardiovector en la sala de operaciones.115 En otro caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Copiapó, el 25 de marzo de 2002, una paciente sometida a una histerectomía total por vía laparoscópica en un hospital público, sufrió una lesión en el colon sigmoides que la condujo a la muerte, causada por un instrumento eléctrico que se activó accidentalmente mientras se usaba para separar el intestino para completar la cirugía vaginal. La Corte excluyó la responsabilidad (penal y civil) de los médicos, porque el daño se produjo por una razón accidental, considerando que toda operación involucra peligros, y porque el empleo de ese instrumento médico era una práctica aceptada y usual a la fecha de la intervención.116

Aunque tranquilizadores desde el punto de vista médico, estos fallos resultan inquietantes desde la perspectiva de las víctimas, y no son muy consistentes con las resoluciones en materia de infecciones intrahospitalarias que se examinan a continuación.

(C) Las infecciones intrahospitalarias en el derecho nacional

30. Generalidades. Como se indicó, entre los diferentes tipos de accidentes médicos, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado recientemente sobre las infecciones intrahospitalarias, obligando al establecimiento de salud a reparar los daños que se generaron en los pacientes.117 Estos dos fallos se revisan detalladamente.

31. Corte Suprema, 24 de enero de 2002.118 En este caso, una paciente ingresó a un hospital público para que le fuera efectuada una operación de vesícula, pero fue atendida por su médico particular (y su equipo), que aparentemente acordó con el servicio público la simple utilización de las instalaciones. Durante su estadía en ese hospital contrajo una infección, sin relación alguna con la intervención quirúrgica efectuada, que provocó su muerte. La Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción (10 agosto 2000),119 que condenó al Servicio de Salud de Talcahuano al pago de una indemnización de 70 millones en favor del marido y de 40 millones en favor de cada uno de los dos hijos de la víctima. Como se trataba de una paciente privada, y los jueces de instancia no tuvieron por acreditada la existencia de un contrato entre el hospital y la víctima, la causa fue fallada como responsabilidad extracontractual por culpa del servicio hospitalario (según los artículos 2314 del Código Civil). El fallo de segunda instancia rechazó el argumento de que no existe hospital en el mundo que tenga un índice igual a cero de infecciones intrahospitalarias y de que el hospital demandado tuviera tasas inferiores a los indicadores nacionales, por ser un deber del servicio erradicar tales infecciones, o detectarlas cuando ocurren para impedir su nefasta acción. Según la Corte de Apelaciones, si a pesar de ello una infección ocurre quiere decir que ha habido una falla estructural del servicio, y que, en todo caso, no parece justo que una persona que se interna en un hospital para atenderse de una determinada enfermedad, fallezca a consecuencia de otra distinta contraída en el mismo establecimiento.120

32. Corte Suprema, 30 de abril de 2003.121 En este segundo caso, la afectada se había sometido en un hospital público a una intervención quirúrgica que pretendía corregir una hipertrofia severa en ambas mamas. La paciente sufrió una infección intrahospitalaria que le causó una necrosis del tejido mamario y una pérdida del pezón derecho, quedando con graves mutilaciones y secuelas estéticas. La infección no fue detectada oportunamente, diagnosticándose sólo al séptimo día de haberse practicado la operación, y la paciente debió esperar otros dos días, internada nuevamente en ese hospital, para recibir el aseo quirúrgico imprescindible para paliar la infección. La Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción (6 de marzo 2002)122 que condenó al Servicio de Salud Concepción al pago de 65 millones de pesos a la víctima por concepto de daño moral. La Corte Suprema rechazó el argumento del tribunal de alzada de que la responsabilidad del Estado por falta de servicio es una responsabilidad objetiva, señalando que la demandante logró probar la existencia de esa falta y que ella fue la causa de los perjuicios sufridos. Por su parte, la Corte de Apelaciones afirma que, si bien las infecciones intrahospitalarias son un riesgo siempre presente en los hospitales, ellas no son imprevisibles y que por esta razón no constituyen un hecho fortuito.123

33. Algunas observaciones sobre estos fallos. Una asepsia perfecta parece imposible de lograr en el estado actual de la actividad médica; por ello pareciera que estas infecciones, en gran medida inevitables, aproximan a la responsabilidad a los límites de la fuerza mayor. Sin embargo, al menos en el segundo caso, se acreditó en el juicio una negligencia: una desidia en la adopción de medidas correctivas una vez provocada la infección. También, en este segundo fallo, un aspecto importante es que la Corte Suprema rechazó el argumento de una responsabilidad objetiva del Estado, que de aceptarse lo colocaría en una situación más gravosa que las clínicas privadas (que responden por culpa) y provocaría entre las víctimas discriminaciones arbitrarias, fundadas en la naturaleza del organismo que presta los servicios médicos.124 Es posible que estas decisiones se expliquen porque atribuyen el peso de estos accidentes médicos a establecimientos hospitalarios y no a médicos (personas naturales), hipótesis que sin ningún correctivo (esencialmente seguros) es sencillamente funesta para éstos y para el sistema social. Puede plantearse, finalmente, la pregunta acerca de los efectos de poner a la carga de hospitales y clínicas la responsabilidad por las infecciones intrahospitalarias. En Francia, luego que la jurisprudencia pusiera a cargo de las clínicas,125 y más tarde de los médicos,126 la responsabilidad por estas infecciones, la ley N ° 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos de los enfermos y la calidad del sistema de salud, retrocedió, creando una responsabilidad sin culpa a su respecto pero únicamente a cargo de los establecimientos de salud.127 Pero estas disposiciones enfrentaron una fuerte resistencia de las compañías aseguradoras, constatándose un alza considerable de las primas de seguros de responsabilidad, lo que provocó que muchos profesionales se negaran a tomar esos seguros y que se suspendieran actos médicos en algunas áreas (puesto que el seguro es declarado obligatorio por la ley).128 Los aseguradores lograron que la ley N ° 2002-1577, de 30 de diciembre de 2002,129 introdujera una nueva disposición que efectúa una distinción entre infecciones intrahospitalarias que generan daños leves (que seguirán sujetas a la responsabilidad sin culpa de los establecimientos de salud, esto es, a la carga de sus aseguradores) y las infecciones intrahospitalarias que provocan daños graves (que serán indemnizadas por la ONIAM a título de la solidaridad nacional). 130

Pero en caso que se logre establecer la responsabilidad del médico o del establecimiento de salud, se plantean también problemas en la determinación de los perjuicios reparables.

IV. Extensión de los perjuicios reparables

34. Generalidades. En un excelente estudio, Yvonne Lambert-Faivre trazó la historia moderna de la responsabilidad civil como la evolución desde la concepción decimonónica de deuda de responsabilidad hacia otra estructurada sobre el crédito de reparación (en que interesa esencialmente resarcir a la víctima). 131 Vinculado al concepto de reparación íntegra del daño de la práctica judicial nacional, esta evolución ha significado el reconocimiento progresivo de un derecho casi sistemático de las víctimas a la reparación de todos sus perjuicios. Sin embargo, esta evolución, junto al lamentable abandono del estudio del daño por la doctrina nacional, ha originado un cierto relajamiento o desorden en las categorías de daño reparable.132 Paralelamente, entre el daño patrimonial y moral, la doctrina comparada ha desarrollado una tercera categoría denominada daños corporales. Con frecuencia, la negligencia médica provoca este tipo de daños, consistentes en atentados a la integridad física que originan perjuicios patrimoniales (pérdida de ingresos, gastos de recuperación, etc.) y perjuicios morales (sufrimientos, pérdida de placeres, etc.).133 Pero su examen exhaustivo escapa a los modestos propósitos de este estudio y, por ello, en esta parte final, sólo se analizarán dos tipos de daños particulares, que plantean preguntas acerca de los límites de la reparación, y que son provocados usualmente por negligencias médicas: (A) La pérdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir, y (B) El denominado perjuicio de nacer. Como se expone, sólo el primero de éstos se ha planteado indirectamente en la jurisprudencia nacional.

(A) Pérdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir

35. Concepto y alcance de la reparación. La pérdida de una oportunidad, esto es, la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, es un perjuicio que se encuentra entre el daño cierto y el daño eventual.134 La hipótesis es de una víctima que tenía oportunidades de obtener un bien aleatorio que estaba en juego (recobrar la salud) y el agente, al cometer el hecho ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (no efectuó un examen). Un ejemplo típico es la imposibilidad de acceder a una profesión cuando la víctima, con estudios avanzados, tenía oportunidades serias de ejercerla.135 En materia médica, especial importancia tiene la pérdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir, que justifica la condena del médico que con su falta (no operar a tiempo, no exigir otros exámenes, etc.) hizo perder a la víctima chances de recuperación. 136 Aunque, en este ámbito, la jurisprudencia comparada utiliza frecuentemente (y de forma indebida) la teoría de la pérdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relación de causalidad y condenar de forma parcial al médico (y no por la muerte o la agravación del paciente).137 Existen resguardos para evitar que la pérdida de una oportunidad extienda la reparación a los límites de la especulación:138 se exige que la oportunidad perdida sea real y seria.139 En esencia, significa que se niega la reparación si existía una baja probabilidad objetiva de obtener el bien en juego (el paciente tenía muy pocas posibilidades de sanar o sobrevivir). De todas formas, como en este daño interviene un fuerte elemento aleatorio, su reparación es siempre parcial, es decir, no puede ser igual al valor de la ganancia esperada o de la pérdida sufrida, sino a una suma que se obtiene multiplicando el monto de esa ganancia o pérdida por el porcentaje de oportunidades que tenía la víctima. 140

36. Jurisprudencia y doctrina nacional. En la jurisprudencia nacional la pérdida de una oportunidad es una noción tratada implícita y vagamente, en gran medida producto de la confusión de la doctrina. Citando a autores franceses de la primera mitad del siglo XX, que rechazaban o ignoraban esta teoría, Arturo Alessandri sostuvo que la privación de una simple expectativa, de un alea, no es un daño indemnizable por no ser cierto.141 Pero esta opinión, en esa época (1943) estaba lejos de ser unánime (como el mismo autor reconoce)142 y se funda en supuestos equivocados. En primer lugar, para Arturo Alessandri en estos casos no habría una certeza de obtener la ventaja;143 pero evidentemente si tal certeza existiese correspondería no sólo reparar la pérdida de una oportunidad, sino la integridad del daño. En segundo lugar, los fallos citados por el autor para sostener su posición son las típicas hipótesis en que se rechaza la reparación de la pérdida de una oportunidad por existir una probabilidad demasiado baja de obtener la ganancia (como conjeturas sobre una posible vida profesional futura).144 Por último, el error principal es sostener que en estos casos la víctima tiene derecho a demandar la totalidad de la ganancia perdida, pues la reparación de la pérdida de una oportunidad es siempre parcial, corresponde sólo a un porcentaje de la ganancia esperada .145 Con excepción de un lúcido comentario de Ramón Domínguez A.,146 la doctrina nacional moderna no ha contribuido demasiado a disipar las confusiones de la jurisprudencia, que asimila la pérdida de una oportunidad al lucro cesante.147 Esto es un error. Ambos son daños futuros, pero la pérdida de una oportunidad, a diferencia del lucro cesante, involucra siempre un fuerte elemento aleatorio y, por esto, justifica la reparación parcial (un porcentaje) y no completa de la ganancia perdida. Razonando en términos de lucro cesante, como hace la jurisprudencia nacional, se termina inevitablemente por negar a la víctima toda reparación.148

(B) El perjuicio de nacer (discapacitado)

37. Aborto y el perjuicio de nacer. Esta es una discusión que se ha planteado en el derecho anglosajón, en el alemán y, recientemente, en el francés (a este último se refiere en esencia la exposición que sigue).149 Estos problemas no han sido examinados por la jurisprudencia nacional (pero un estudio nacional reciente los menciona, criticando apasionadamente las decisiones comparadas), 150 ya que exigen como supuesto el reconocimiento de la libertad de la madre de poner fin al embarazo, es decir, que se legalice el aborto (al menos terapéutico), tal como ha ido progresivamente ocurriendo en el derecho comparado. Esta discusión está pendiente en Chile, donde el aborto es una práctica prohibida, pero una práctica absolutamente generalizada (cerca de 200 mil abortos cada año)151 y tímidamente reprimida. Existen varios casos distintos del mal denominado perjuicio de nacer, que tienen en común el ser ocasionados por un diagnóstico o tratamiento médico negligente.152 En primer lugar, existen casos de nacimientos no deseados, en que los padres demandan indemnización al médico que efectuó negligentemente la esterilización o la interrupción del embarazo. Si bien en estas situaciones se tiende a rechazar la reparación del perjuicio consistente en la sola existencia o nacimiento del hijo no deseado, sí se concede indemnización si se ha infligido con ello un sufrimiento específico a la madre (o al hijo), como sucede cuando el embarazo había sido provocado por una violación o un incesto. 153 En segundo lugar, y que son las situaciones más delicadas, se encuentran los casos de nacimiento de un niño discapacitado, en que el comportamiento negligente del médico provoca o permite el nacimiento de un niño afectado de una grave malformación. No suscitan dudas aquellas situaciones en que el médico, durante el embarazo (por medicamentos erróneos, por ejemplo), al ejecutar fallidamente un aborto o en el momento del parto causa culpablemente una lesión al feto.154 En tal caso el perjuicio de los padres y del hijo es reparado siguiendo las reglas generales de la responsabilidad por culpa probada del médico. Los problemas se presentan cuando el médico omite informar negligentemente a los padres durante el embarazo una discapacidad congénita que afecta al feto. Como se trata de enfermedades hereditarias incurables, el cumplimiento oportuno y adecuado del deber de información del médico no habría evitado la discapacidad del niño, sino que habría permitido a los padres recurrir a la opción del aborto terapéutico. Respecto de los perjuicios que pueden demandarse en tal caso, una nueva distinción fundamental resulta necesaria:

38. Wrongful birth y wrongful life. Para los padres (al menos para los que no deciden abandonar al niño al nacimiento), la discapacidad con que nacerá su hijo es fuente, innegablemente, de sufrimientos (angustia de ver crecer a su hijo afectado de la invalidez, preocupación acerca de su destino una vez fallecidos, etc.) y de cuantiosos gastos (el mantenimiento y la educación durante toda su vida). Estos daños, denominados en la práctica anglosajona wrongful birth, que están en relación de causalidad con la negligencia del médico, tienden a ser reparados en el derecho comparado, siempre y cuando se hubiesen reunido las condiciones para efectuar un aborto terapéutico y conste (o se presuma) que los padres habrían ejercido esa opción.155 Pero el niño, ¿puede demandar a los médicos por el hecho de nacer gravemente discapacitado? Este perjuicio, denominado en la práctica anglosajona wrongful life, y que alcanzaría todos los sufrimientos, la privación de agrados y placeres, y los gastos de llevar una vida discapacitada es simplemente inconmensurable y, en general, su reparación tiende a ser limitada (o rechazada) en el derecho comparado. Este es caso que ha suscitado más controversias, pues a las objeciones jurídicas (por ejemplo, la ausencia de causalidad entre la negligencia y la discapacidad), se han agregado apasionadas posiciones filosóficas (principalmente de los opositores al aborto, a la eugenesia y a la eutanasia) y una muchas veces tendenciosa utilización de la opinión pública. La razón de estas disputas es una lectura que se puede efectuar de estos casos: si el médico hubiese satisfecho la obligación de información, no es que el niño habría nacido sin malformaciones sino que simplemente no habría nacido, pues los padres habrían optado por el aborto terapéutico y, así, puede sostenerse que el niño demanda reparación por el solo hecho de existir: que vivir es un perjuicio.156 Pero, como se expondrá, en la casi totalidad de estos casos, lo que el niño demanda y lo que algunas cortes han concedido no es una reparación por el hecho de nacer, sino por el hecho de nacer con una inhabilidad que lo acompañará durante toda su existencia. Así, más que un perjuicio de nacer se trata de un perjuicio de nacer discapacitado. La evolución del derecho francés sobre la reparación de este daño, desde el célebre fallo Perruche puede ser útil para comprender el alcance de estas discusiones.

39. El fallo Perruche. El caso fue fallado por la Assemblée Plénière de la Cour de cassation, el 17 de noviembre de 2000.157 Una mujer embarazada presentaba síntomas de rubéola (la que afectaba también a uno de sus hijos), y comunica su voluntad, y la de su marido, de interrumpir el embarazo en caso de confirmarse esa enfermedad (en embarazadas provoca un alto riesgo de infección y de malformación del feto). A causa de la falta del médico y del laboratorio encargado de efectuar la serología de la rubéola, la mujer se creyó inmunizada y dio nacimiento a un niño con afecciones neurológicas, sensoriales y cardiológicas gravísimas y definitivas. Los padres ejercieron contra el médico y el laboratorio dos acciones. Una acción en nombre propio, por la reparación del perjuicio que habían sufrido personalmente, que fue acogida por una decisión irrevocable. La segunda acción, sobre la cual se pronunció la Assemblée, interpuesta por los padres en nombre del niño, fue acogida por el tribunal de instancia, pero posteriormente revocada por la cour dappel de Paris, fundado en que el perjuicio del niño no está en relación de causalidad con las faltas cometidas y que las secuelas que le aquejan tienen por única causa la rubéola que le ha transmitido in utero su madre. Ese fallo fue casado por la Première Chambre civile, el 26 de marzo de 1996: las faltas cometidas habían engañosamente inducido [a los padres] en la creencia que la madre estaba inmunizada, de suerte que estas faltas eran generadoras del daño sufrido por el niño por el hecho de la rubéola de su madre. Esta conclusión es contradicha, con ocasión del reenvío, por la cour dappel dOrléans, el 5 de febrero de 1999: el niño P. no sufrió perjuicios reparables en relación con las faltas cometidas por el laboratorio X. y el doctor Y. Sobre esta última decisión se pronunció la Assemblée, concluyendo que: desde el momento que las faltas cometidas por el médico y el laboratorio en la ejecución de los contratos existentes con Madame X... habían impedido a ésta ejercer su opción de interrumpir su embarazo con el fin de evitar el nacimiento de un niño aquejado de una discapacidad, este último puede demandar la reparación de los perjuicios resultantes de esta discapacidad y causado por las faltas retenidas.158

40. Los pro y los contra-Perruche. El caso Perruche ddelio origen a un intenso debate en la doctrina jurídica,159 a enfrentamientos de posiciones filosóficas160 y a una inquietud en la opinión pública.161 En primer lugar, desde un punto de vista netamente jurídico, como insistió François Chabas, no cabe duda de que la decisión presentaba una falencia mayor: el médico y el laboratorio no causaron la rubéola de la madre y la discapacidad que provocó para el niño esa enfermedad, pues la mujer ya tenía la rubéola y no existía ninguna forma de prevenir o de atenuar la infección del feto.162 Para superar este problema, podía sostenerse que en el deber de informar a la madre se entendían implícitas algunas obligaciones accesorias en relación al niño; después de todo, es el más afectado por la negligencia y quien soportará directamente los sufrimientos físicos y mentales.163 Cabe preguntarse, por lo demás, como señalara Geneviève Viney, si ¿es sostenible que los padres (víctimas por rebote) sean indemnizados y que el niño (víctima directa) no lo sea?164 En segundo lugar, desde la perspectiva del debate filosófico, muchos se escandalizaron al ver en el fallo la asignación de un precio a la vida humana y la conclusión de que es preferible no vivir que a vivir privado de los goces de la existencia;165 e insistieron, por el contrario, en que la vida aunque sea desgraciada es preferible a la muerte,166 apelando por supuesto al conocido e impreciso principio de dignidad humana. Así, en la doctrina nacional, Hernán Corral comentando esta decisión francesa acusa el desquiciamiento al que se puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al ser humano y a su dignidad y afirma enfáticamente que un hijo es siempre un don, y nunca una carga. Un ser humano, aunque limitado y enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad y la belleza del mundo.167 Sin embargo, como tan acertadamente lo expusiera Basil Markesinis, el debate filosófico acerca de la vida y de la muerte carece históricamente de respuestas unívocas, y en todo caso ninguna jurisdicción puede darles una solución definitiva bajo el prisma de un proceso. En último término, como también agrega este autor, tanto como la opinión sabia cuenta la opinión sufriente y las especulaciones filosóficas deberían ceder frente al padecimiento de la familia Perruche, condenados a vivir cotidianamente una existencia de sacrificios y de sufrimientos.168 La consideración y el respeto frente a este sufrimiento, deberían conducir a rechazar categóricamente la proposición de Hernán Corral, para quien el médico que omite diagnosticar la malformación del feto, con el objeto de evitar que la madre recurra al aborto, no cometería un hecho ilícito sino que estaría cumpliendo con una exigencia de derecho natural que debe prevalecer por sobre leyes positivas injustas.169 En tercer lugar, y desde la perspectiva de la opinión pública, la decisión conmovió por los términos en que fue presentada (vida como perjuicio; precio de la vida), y provocó el rechazo de algunas asociaciones de víctimas que, paradójicamente, se mostraron ofendidas por una jurisprudencia que no hacía más que protegerlas. Pero el golpe definitivo fue dado por las compañías aseguradoras, que anunciaron una alza vertiginosa de las primas, lo que desencadenó una huelga de médicos (especialmente obstetras), que no repararon sobre el hecho que en los pocos casos en que se indemnizó este perjuicio la negligencia médica había sido claramente probada en el juicio.170

41. La ley anti-Perruche. Esa resistencia provocó la intervención del legislador mediante la ley N° 2002-303, de 4 de marzo de 2002, que dispone: Nadie se puede prevaler de un perjuicio del solo hecho de su nacimiento.171 La ley priva al niño de la indemnización por una discapacidad no revelada durante el embarazo, y obliga a los padres a probar una culpa caracterizada para demandar la reparación, excluyendo en todo caso de la indemnización las cargas particulares que derivan de esa incapacidad para toda la vida del niño (éstas quedan a cargo de un fondo público).172 Esta ley ha sido duramente criticada por la doctrina, por su carácter demagógico y su redacción defectuosa. 173 En efecto, si la Cour de cassation siguiera la letra de este texto (sin considerar la intención del legislador), podría continuar con la jurisprudencia inaugurada por el caso Perruche: que indemnizó no el hecho del nacimiento sino el hecho del nacimiento con discapacidad.174

Queda, finalmente, la pregunta de si al consagrar progresivamente un derecho al aborto, instando a los médicos a otorgar una información oportuna y adecuada acerca de cualquiera malformación que pueda presentar el feto durante el embarazo, se provoque una especie de normalización de los nacimientos: se trata de la discusión acerca de la procedencia de la eugenesia (y con ella, de la eutanasia).175

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